OLG Wien 7Rs27/25d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0070RS00027.25D.0328.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Albert Koblizek und ao. Univ. Prof. Mag. Dr. Monika Drs in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Mag. Franjo Schruiff, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle **, **, vertreten durch Mag. Roman Maier, ebendort, wegen Ausgleichszulage, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 02.10.2024, **-36, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt damit eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a 2. Satz ZPO).

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, der Klägerin eine Ausgleichszulage ab 01.05.2018 monatlich wie folgt zu gewähren:

ab 01.05.2018: EUR 843,82

ab 01.01.2019: EUR 867,46

ab 01.01.2020 bis 03.06.2020: EUR 898,69

ab 01.11.2023: EUR 545,82

ab 01.12.2023: EUR 470,82

ab 01.01.2024: EUR 552,19

ab 01.07.2024: EUR 1.002,19

Das darüber hinausgehende Klagebegehren wurde abgewiesen.

Das Erstgericht stellte den aus den Seiten 4 bis 6 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.

Hervorzuheben sind folgende Feststellungen:

„Die Klägerin ist italienische Staatsbürgerin und weist eine Anmeldebescheinigung für Arbeitnehmer gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 NAG ab 05.06.2012 sowie eine Anmeldebescheinigung für sonstige Angelegenheiten gemäß § 51 Abs. 1 Z 2 NAG vom 20.06.2022 vor (Beil./B).

Die Klägerin meldete sich erstmals am 29.11.2010 in Österreich. Sie übte von Dezember 2010 bis Juni 2011 und von September 2011 bis April 2012 und von November 2012 bis Jänner 2013 Erwerbstätigkeiten aus, wobei sie in Gastronomiebetrieben im Ausmaß von sechs (ON 24) oder zehn Wochenstunden (Klägerin) als Küchenhilfe arbeitete. Bis zum Stichtag 01.05.2018 hat sie achtzehn Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit in Österreich erworben. Im Juli 2011 lag keine Versicherungszeit vor, im August 2011 lag eine Arbeitslosigkeit ohne Bezug vor, im Mai 2012 bis September 2012 lag ein Arbeitslosenbezug vor und im Oktober 2012 ein Bezug von Notstandshilfe. Ab Februar 2013 wurde durchgehend Notstandshilfe bzw. Krankengeld und ab Oktober 2017 bis zum Pensionsstichtag Arbeitslosengeld bezogen. Dazwischen ging die Klägerin mit Unterbrechungen geringfügigen Beschäftigungen nach. Insgesamt erwarb die Klägerin zum Stichtag 01.05.2018 86 Versicherungsmonate. Der Versicherungsverlauf der Klägerin weist bis zum Pensionsantritt folgende Versicherungszeiten auf (Beil/18):

[...]

Die Arbeitsverhältnisse endeten immer auf Wunsch der Arbeitgeber, wenngleich einvernehmliche Beendigungen vereinbart wurden. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Arbeitsverhältnisse aus eigenem Bestreben beendete oder selbst kündigte. So endete das Arbeitsverhältnis zu B* aufgrund des Umstandes, dass die Arbeitgeberin das Lokal nicht mehr fortführte. Nach Ende der Arbeitsverhältnisse war die Klägerin weiterhin arbeitswillig und arbeitssuchend.

In der Folge war die Klägerin auch während des Pensionsbezugs fallweise geringfügig erwerbstätig und brachte folgendes Einkommen ins Verdienen:

[...]

Die Klägerin bezieht seit 01.05.2018 eine Alterspension aus Österreich in der Höhe von EUR 65,60, im Jahr 2019 in der Höhe von EUR 65,60, im Jahr 2020 in der Höhe von EUR 67,96, im Jahr 2021 in der Höhe von EUR 70,34, im Jahr 2022 in der Höhe von EUR 72,45, im Jahr 2023 in der Höhe von EUR 76,65 und im Jahr 2024 in der Höhe von EUR 79,80. Weiters bezieht sie seit 14.06.2021 eine Alterspension aus Serbien in der Höhe von 7.488,51 Dinar monatlich, das entspricht umgerechnet einem Betrag von gerundet EUR 60,--. Die Pension wurde jährlich erhöht und betrug 2023 9.600,-- Dinar (gerundet EUR 80,--) und 2024 12.000,-- Dinar (gerundet EUR 100,--).

[...]

Die Klägerin war vom 29.11.2010 bis 07.11.2011 in der C* in D* sowie vom 07.11.2011 bis 23.06.2021 in der E* in D* gemeldet. In der Wohnung in der E* lebte sie zunächst gemeinsam mit ihrer Tochter, die auch arbeitete und gemeinsam finanzierten sie die Mietkosten. Bis 04.06.2020 hatte die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich.

Weiters war sie vom 28.10.2021 bis 26.07.2022 in der F* in G* gemeldet. Dort wohnte sie jedoch nicht. Eine gemeinsame Freundin ersuchte den Zeugen H*, die Adresse der Klägerin für die Meldung zur Verfügung zu stellen. Tatsächlich war sie dort jedoch auch nicht fallweise aufhältig und musste auch keine Miete zahlen. Seit Ende Juli 2022 liegt keine Meldung in Österreich mehr vor.

Im serbischen Rentenbescheid ist eine Wohnadresse in Serbien angeführt und auch im neu ausgestellten italienischen Reisepass vom 20.12.2021 ist ein Wohnsitz in Serbien angegeben. Der Reisepass weist einen Ausreisestempel aus Österreich vom 04.06.2020 aus. In Serbien lebt eine Tochter der Klägerin und ihre Schwester mit Familie im Haus der verstorbenen gemeinsamen Mutter. Eine weitere Tochter der Klägerin lebt in ** und unterstützt die Klägerin auch finanziell. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ab 04.06.2020 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hatte.

Seit 24.10.2023 ist sie an der Adresse I*, J* gemeldet. Die Wohnung gehört der Zeugin Dr. K* und die Klägerin zahlt dafür EUR 300,-- an Regiekosten (Strom und Heizung) monatlich. Von 06.11.2023 bis Ende Juni 2024 war die Klägerin bei L* GmbH geringfügig zu EUR 500,-- brutto beschäftigt (Beil./M). Sie verdiente im November EUR 375,-- und ab Oktober EUR 450,-- netto (Beil./I). Seit Ende Oktober ist die Klägerin sohin wieder in Österreich gewöhnlich aufhältig.“

Rechtlich führte das Erstgericht – soweit für das Berufungsverfahren relevant – zusammengefasst aus, dass hinsichtlich der Klägerin zum Stichtag 01.05.2018 die Arbeitnehmereigenschaft iSd Art 7 Abs 1 lit a der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004, Unionsbürger-RL oder Freizügigkeits-RL, (im Folgenden kurz: Unionsbürger-RL) vorlag, die den Aufenthalt der Klägerin in Österreich rechtmäßig gemacht habe. Aufgrund der bestehenden Arbeitnehmereigenschaft bedürfe es keiner weiteren Erörterung der Existenzmittel der Klägerin. Die Klägerin habe nach den Feststellungen Arbeitstätigkeiten als Küchenhilfe ausgeführt, diese Tätigkeiten seien als tatsächlich und echt anzusehen. Es habe sich dabei nicht um völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeiten gehandelt. Die Klägerin habe ihre Dienstverhältnisse nicht selbst beendet, sie sei nach den Feststellungen bis zum Antritt der Pension arbeitswillig und arbeitsfähig gewesen. Ihre Erwerbstätigeneigenschaft sei sohin trotz Arbeitslosigkeit und Bezug der Notstandshilfe erhalten geblieben.

Aus den Feststellungen ergebe sich, dass sich die Klägerin bis 04.06.2020 rechtmäßig in Österreich aufgehalten habe und die Klägerin ab Gewährung der Alterspension Anspruch auf Ausgleichszulage habe. Aus den Feststellungen ergebe sich weiters, dass der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin in Österreich danach erst wieder ab Ende Oktober 2023 gegeben gewesen sei, sodass ihr mit November 2023 wieder eine Ausgleichszulage zustehe.

Erkennbar gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem erkennbaren Antrag, das angefochtene Urteil im zur Gänze klagsabweisenden Sinn abzuändern, in eventu wie aus Seite 8, erster Absatz der Berufung ersichtlich abzuändern; als weiterer Eventualantrag wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Die Beklagte führt im Wesentlichen aus, dass bei der Klägerin zum Stichtag 01.05.2018 keine Arbeitnehmereigenschaft laut Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL vorgelegen sei. Die Klägerin sei als wirtschaftlich nicht aktive Unionsbürgerin zu qualifizieren. Aufgrund der überwiegend geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse der Klägerin handle es sich dabei lediglich um Tätigkeiten, die so geringen Umfang hätten, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellten.

Die Klägerin müsse daher aufgrund des Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL insbesondere über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, um in Österreich aufenthaltsberechtigt zu sein. Die Klägerin habe jedoch über keine ausreichenden Existenzmittel verfügt, weshalb ihr Aufenthalt in Österreich nicht gemäß Art 7 Abs 1 lit b der Unionsbürger-RL als rechtmäßig anzusehen sei. Konsequenterweise habe die Klägerin in weiterer Folge bislang auch das Recht auf Daueraufenthalt (Art 16 Abs 1 der Unionsbürger-RL) in Österreich nicht erwerben können, und zwar weder als Arbeitnehmerin noch als Person, die über ausreichende Existenzmittel verfüge. Hinsichtlich eines Anspruches auf Ausgleichszulage könne somit nicht von einem rechtmäßigen Aufenthalt iSd § 292 Abs 1 ASVG ausgegangen werden.

Für den Fall, dass dieser Rechtsansicht nicht gefolgt werde, sei hinsichtlich des Zeitraums ab Juni 2020 Folgendes auszuführen:

Seit Juni 2020 liege jedenfalls kein gewöhnlicher Aufenthalt der Klägerin in Österreich vor. Die Klägerin sei erst am 24.10.2023 erneut in Österreich anwesend gewesen. Diesbezüglich habe das Erstgericht rechtlich lediglich ausgeführt, dass der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin erst wieder Ende Oktober 2023 gegeben gewesen sei und daher mit November 2023 wieder Ausgleichszulage zustehe. Diese Rechtsansicht sei unrichtig.

Gemäß Art 16 der Unionsbürger-RL erwerbe jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig über fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten habe, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Diesbezüglich sei jedoch Art 16 Abs 4 der Unionsbürger-RL zu berücksichtigen, wonach das Recht auf Daueraufenthalt nach Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat in zwei aufeinanderfolgenden Jahren verloren gehe. Im Umkehrschluss müsse daher nach Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat in zwei aufeinanderfolgenden Jahren erst recht auch ein rechtmäßiger Aufenthalt gänzlich neu erworben und geprüft werden. Daraus folge, dass die Klägerin bereits nach Art 24 Abs 2 Unionsbürger-RL in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts in Österreich keinerlei Anspruch auf Sozialleistungen aus Österreich habe. Der frühestmögliche Zeitpunkt für die Zuerkennung der Ausgleichszulage sei damit nicht der 01.11.2023 sondern der 01.02.2024.

Auch der die drei Monate übersteigende Aufenthalt der Klägerin sei nicht rechtmäßig. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht das Aufenthaltsrecht der Klägerin bei ihrer neuerlichen Einreise nach Österreich im Jahr 2023 neu prüfen müssen. Es wäre zur Beurteilung gekommen, dass die Klägerin nicht über ausreichende Existenzmittel zur Finanzierung ihres Lebensmittelunterhaltes im Inland verfüge. Das Erstgericht wäre daher bei richtiger rechtlicher Beurteilung zur Erkenntnis gelangt, dass der Aufenthalt der Klägerin in Österreich zumindest ab 24.10.2023 nicht als rechtmäßig und gewöhnlich anzusehen sei.

Ausgehend davon lägen auch rechtliche Feststellungsmängel vor. Hätte das Erstgericht sämtliche Beweise für seine Entscheidungsfindung herangezogen, so hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass sich die Klägerin zwar ab 24.10.2023 erneut in Österreich aufgehalten habe, jedoch zuvor für einen Zeitraum von über zwei Jahren das Land verlassen habe. Diesbezüglich hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass es sich beim gegenständlichen Auslandsaufenthalt der Klägerin um keinen kurzfristigen Aufenthalt gehandelt habe, sondern um einen mehr als zweijährigen Aufenthalt und die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Ausland, weshalb die Voraussetzungen neu zu prüfen seien und ein Antrag auf Gewährung einer Ausgleichszulage jedenfalls erforderlich sei. Das Erstgericht hätte dementsprechend feststellen können, dass für den Zeitraum ab 01.11.2023 überhaupt der Antrag auf Ausgleichszulage fehle. Das Erstgericht hätte dementsprechend die Klage abweisen und zugleich aussprechen müssen, dass kein Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage ab 01.11.2023 bestehe.

II. Die Klägerin repliziert in ihrer Berufungsbeantwortung zusammengefasst wie folgt:

Ausgehend von einer unionsrechtlichen Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs sei die unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin zu bejahen und erfülle die Klägerin in weiterer Folge auch sämtliche Voraussetzungen für die Ausgleichszulage. Die Arbeitsverhältnisse der Klägerin hätten stets durch Arbeitgeberkündigung geendet. Diese Feststellung des Erstgerichts werde seitens der Beklagten nicht bestritten. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum die Beklagte vermeine, die Erwerbstätigeneigenschaft der Klägerin als Arbeitnehmerin sei verloren gegangen.

Ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland könne wegfallen, aber wieder aufleben. Für jenen Zeitraum des Kalenderjahrs, in dem ein gewöhnlicher Inlandsaufenthalt fehle, entstehe kein Anspruch auf Ausgleichszulage, sofern die Zeiten des Auslandsaufenthalts insgesamt zwei Monate übersteigen würden. Seit 24.10.2023 habe sich die Klägerin wieder gewöhnlich und rechtmäßig in Österreich aufgehalten. Sie sei ab 24.10.2023 an der Adresse I*, J* gemeldet gewesen und habe ab 06.11.2023 bei der L* GmbH gearbeitet. Damit sei der Klägerin die Erwerbstätigeneigenschaft iSd Art 7 Abs 1 lit a der Unionsbürger-RL zugekommen und bedürfe es daher keiner weiteren Erörterung der Existenzmittel. Darüber hinaus habe die Klägerin aufgrund ihres genügsamen Lebensstils sehr wohl ihren Lebensunterhalt bestreiten können.

Es liege auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor. Das Erstgericht habe hinsichtlich des Auflebens der Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin die erforderlichen Feststellungen getroffen.

III. Das Berufungsgericht hat dazu Folgendes erwogen:

1. Nach § 292 Abs 1 ASVG hat der Pensionsberechtigte Anspruch auf Ausgleichszulage, solange er seinen rechtmäßigen, gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat. Durch das Abstellen auf den „rechtmäßigen Aufenthalt“ soll ein Gleichklang der Ausgleichszulagenregelung mit dem europäischen und österreichischen Aufenthaltsrecht hergestellt werden (10 ObS 159/20k Rz 13; 10 ObS 53/21y Rz 15; 10 ObS 79/24a Rz 10 ua).

1.1. Nach ständiger Rechtsprechung hat das Gericht im Rahmen der Beurteilung des Anspruchs eines EWR-Bürgers auf Ausgleichszulage selbständig zu prüfen, ob die für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich notwendigen Voraussetzungen vorliegen (10 ObS 8/24k Rz 12; 10 ObS 110/20d Rz 33 ua; RS0129251 [T1]).

1.2. Gemäß Art 6 Abs 1 Unionsbürger-RL hat ein Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaats für den Zeitraum von bis zu drei Monaten, wobei er lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises und Reisepasses sein muss und ansonsten keine weitere Bedingung zu erfüllen oder Formalitäten zu erledigen braucht.

1.3. Gemäß Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL hat jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er Arbeitnehmer oder Selbständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist.

1.4. Für die Qualifizierung als Arbeitnehmer iSd Art 7 der Unionsbürger-RL ist erforderlich, dass eine Person eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, die keinen so geringen Umfang hat, dass sie sich als vollständig untergeordnet und unwesentlich darstellt. Ob eine tatsächliche und echte Tätigkeit vorliegt, ist vom nationalen Gericht anhand objektiver Kriterien zu beurteilen; es sind alle Umstände des Falls, die sich auf die Art sowohl der fraglichen Tätigkeit als auch des fraglichen Arbeitsverhältnisses beziehen, in ihrer Gesamtheit zu beurteilen. Wesentliches Merkmal eines Arbeitsverhältnisses ist die Erbringung von Leistungen nach Weisung während einer bestimmten Zeit, für die als Gegenleistung Vergütungen gewährt werden (10 ObS 160/17b Punkt 5.2; EuGH 21.02.2013, C-46/12, L.N, Rz 40 ff).

1.5. Wie bereits das Erstgericht richtig aufgezeigt hat, anerkannte der EuGH zumindest Tätigkeiten im Ausmaß von zehn Stunden pro Woche bzw. im Ausmaß zwischen vier und vierzehn Stunden pro Woche als ausreichend. Ebenso eine Tätigkeit für zweieinhalb Monate, eine „kurze und nicht existenzsichernde geringfügige“ Beschäftigung oder eine „wenig mehr als einen Monat dauernde Beschäftigung“ (näheres dazu siehe Dullinger, Arbeitnehmerbegriff(e) des Unionsrechts und das österreichische Arbeitsrecht, ZAS 2018/2, Punkt A 3.b inkl. der dort angeführten Fußnoten 53 ff, unter denen die verschiedenen EuGH-Entscheidungen zitiert sind). In seiner Entscheidung vom 01.10.2015, C-432/14, O, hat der EuGH sogar vertreten, dass ein Vertragsverhältnis, das nur vier Tage gedauert hatte, als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden könne. In der – auch vom Erstgericht bereits zitierten – Entscheidung vom 04.02.2010, C-14/09, Genc, hat der EuGH eine Beschäftigung mit 5,5 Stunden pro Woche als Arbeitsverhältnis qualifiziert (näheres dazu siehe Dullinger aaO samt den Fußnoten 57 und 58).

2. Die Berufungswerberin setzt sich nicht einmal ansatzweise mit der vom Erstgericht zutreffend judizierten EuGH-Judikatur zur Arbeitnehmereigenschaft iSd Art 7 Unionsbürger-RL auseinander und beschränkt sich lediglich darauf, die Auffassung zu vertreten, dass es sich bei den festgestellten Beschäftigungsverhältnissen der Klägerin um Tätigkeiten handle, die so geringen Umfang hätten, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellten. Es genügt daher der Beklagten zusammengefasst entgegen zu halten, dass auf Basis der dargestellten Rechtsprechung des EuGH und der erstgerichtlichen Feststellungen die festgestellten Beschäftigungsverhältnisse der Klägerin in Gastronomiebetrieben im Ausmaß von sechs oder zehn Wochenstunden als Küchenhilfe als Arbeitsverhältnisse zu qualifizieren sind (siehe dazu insb dazu auch die bereits vom Erstgericht zitierte Entscheidung des EuGH C-14/09, Genc, Rz 15 ff und die Ausführungen von Dullinger aaO, wonach eine Beschäftigung mit 5,5 Stunden pro Woche als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist).

3. Wie bereits das Erstgericht richtig dargelegt hat, sind gemäß § 51 Abs 1 Z 1 NAG EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind. Dies entspricht dem oben bereits näher behandelten Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL.

4. Wie das Erstgericht ebenfalls bereits richtig näher aufgezeigt hat, ist der Klägerin ihre Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer gemäß § 51 Abs 2 NAG bzw. Art 7 Abs 3 Unionsbürger-RL auch in den Zeiten erhalten geblieben, in denen sie eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr ausübte.

4.1. Das Erstgericht hat auf Basis der getroffenen (von der Beklagten unbekämpft gebliebenen) Feststellungen zutreffend näher dargestellt, dass die Erwerbstätigeneigenschaft der Klägerin trotz Arbeitslosigkeit und Bezug der Notstandshilfe erhalten blieb, da die Klägerin ihre Dienstverhältnisse nicht selbst beendete und bis zum Antritt der Pension arbeitswillig und arbeitsfähig war (näheres dazu siehe S 10 und 11 des angefochtenen Urteils). Da die Beklagte in ihrer Berufung auf diese Thematik nicht eingeht, genügt es zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezügliche richtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu verweisen. Lediglich der Vollständigkeit halber wird in diesem Zusammenhang auf die erst jüngst ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 08.10.2024, 10 ObS 111/24g (siehe dazu insb die Rz 7 ff) verwiesen, in der der Oberste Gerichtshof betonte, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die Umstände, unter denen einem Wanderarbeitnehmer, der sich nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis befindet, dennoch die Arbeitnehmereigenschaft zuerkannt werden kann, in Art 7 Abs 3 Unionsbürger-RL nicht abschließend aufgezählt werden (EuGH C-507/12, Saint Prix, Rn 38). Außerdem sprach der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung aus, dass der Begriff „Arbeitnehmer“ iSv Art 45 AEUV ein autonomer Begriff des Unionsrechts ist, der nicht eng ausgelegt werden darf; insbesondere ist derjenige, der tatsächlich eine Arbeit sucht, als „Arbeitnehmer“ zu qualifizieren (10 ObS 111/24g Rz 8 unter Bezugnahme auf EuGH C-710/19, État belge, Rn 24).

5. Ausgehend von der dargestellten Sach- und Rechtslage kann somit der nicht fundiert begründete Standpunkt der Berufungswerberin, dass bei der Klägerin zum Stichtag 01.05.2018 keine Arbeitnehmereigenschaft iSd Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL vorgelegen sei, nicht nachvollzogen werden.

5.1. Zusammengefasst hat das Erstgericht sohin die Klägerin zum Stichtag 01.05.2018 zutreffend als wirtschaftlich aktive Unionsbürgerin iSd Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL qualifiziert. Demzufolge verfügte die Klägerin zum Stichtag 01.05.2018 über einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich gemäß § 51 Abs 1 Z 1 NAG bzw. Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL.

5.2. Ausreichende Existenzmittel und ein umfassender Krankenversicherungsschutz in Österreich sind bei einer wirtschaftlich aktiven Unionsbürgerin iSd Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL nicht erforderlich. Auf die diesbezüglichen, auf Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL abstellenden Berufungsausführungen ist daher mangels der erforderlichen rechtlichen Relevanz nicht näher einzugehen.

6. Aus denselben Gründen ist auch auf die Argumentation der Beklagten, dass die Klägerin aufgrund ihres nicht rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich konsequenterweise in weiterer Folge bislang auch das Recht auf Daueraufenthalt gemäß Art 16 Abs 1 der Unionsbürger-RL nicht hätte erwerben können, verfehlt.

6.1. Wie bereits vom Erstgericht richtig dargelegt (und vom Berufungssenat oben auch schon näher aufgezeigt) wurde, hielt sich die Klägerin bis 04.06.2020 rechtmäßig in Österreich auf. Demzufolge ist nicht nachvollziehbar, aus welchen – in Einklang mit den erstgerichtlichen Feststellungen stehenden – Gründen der Klägerin kein Recht auf Daueraufenthalt iSd Art 16 Unionsbürger-RL zum Stichtag 01.05.2018 oder bis 04.06.2020 zukommen sollte.

6.2. Nach Art 16 Abs 1 Unionsbürger-RL hat jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten, wobei dieses Recht nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III der Unionsbürger-RL geknüpft ist.

6.3. Überdies ist auch auf die Ausnahmeregelung des Art 17 Unionsbürger-RL hinzuweisen, die abweichend von Art 16 Unionsbürger-RL vor Ablauf des ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren das Recht auf Daueraufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat wirtschaftlich aktiven Unionsbürgern unter bestimmten Voraussetzungen bereits nach einem kürzeren Zeitraum einräumt (näheres dazu siehe zB 10 ObS 110/20d Rz 54 ff mwN).

6.4. Mangels der erforderlichen Relevanz im gegenständlichen Verfahren ist eine Auseinandersetzung mit den in Art 17 Abs 1 Unionsbürger-RL geregelten Fallgruppen wirtschaftlich aktiver Unionsbürger, die aus bestimmten Gründen aus dem Erwerbsleben ausscheiden (lit a und b) oder ihre Erwerbstätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat beenden (lit c) entbehrlich.

7. Zusammengefasst ergibt sich somit, dass das Erstgericht richtig zu dem Ergebnis gelangt ist, dass sich die Klägerin bis 04.06.2020 rechtmäßig in Österreich aufgehalten hatte.

8. Die hilfsweise Argumentation der Beklagten auf Seite 4 ff der Berufung, wonach der Aufenthalt der Klägerin in Österreich zumindest ab 24.10.2023 nicht als rechtmäßig und gewöhnlich anzusehen sei, ist ebenfalls nicht zutreffend.

8.1. Die Beklagte ignoriert hier insofern unzulässigerweise die erstgerichtlichen Feststellungen.

8.2. Auf Basis dieser Feststellungen ist die Klägerin seit Ende Oktober 2023 wieder in Österreich gewöhnlich aufhältig und seit 24.10.2023 an der Adresse I*, J* gemeldet. Außerdem stellte das Erstgericht unbekämpft fest, dass die Klägerin von 06.11.2023 bis Ende Juni 2024 bei der L* GmbH geringfügig zu EUR 500,00 brutto beschäftigt war.

8.3. Diese Beschäftigung ist im Sinne der oben dargelegten Rechtsprechung des EuGH als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, weshalb die Klägerin auch ab 6.11.2023 als Arbeitnehmer iSd Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL zu qualifizieren ist.

8.4. Damit zeigt sich, dass die Argumentation der Beklagten, dass die Klägerin aufgrund des Art 16 Abs 4 Unionsbürger-RL das Recht auf Daueraufenthalt verloren habe, weil eine Abwesenheit der Klägerin vom Aufnahmemitgliedstaat Österreich vorgelegen sei, die zwei aufeinanderfolgende Jahre überschreite, ins Leere geht.

8.5. Auch die Bezugnahme der Beklagten auf Art 24 Abs 2 Unionsbürger-RL ist verfehlt. Diese Bestimmung bezieht sich nämlich nicht auf Arbeitnehmer iSd Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL. Eine solche war die Klägerin jedoch wieder ab 06.11.2023 in Österreich.

8.6. Da die Klägerin als Arbeitnehmer iSd Art 7 Abs 1 lit a Unionsbürger-RL zu qualifizieren ist – und damit nicht die in Art 7 Abs 1 lit b Unionsbürger-RL geforderten Voraussetzungen von ausreichenden Existenzmitteln und einem umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat Österreich vorliegen müssen, ist die weitere Argumentation der Berufungswerberin mit dem „Münchhausen-Effekt“ und des Nichtvorliegens ausreichender Existenzmittel verfehlt.

9. Auch die von der Beklagten behaupteten rechtlichen Feststellungsmängel liegen nicht vor.

9.1. Das Erstgericht hat sämtliche für die rechtliche Beurteilung erforderlichen Feststellungen getroffen. So hat das Erstgericht die Feststellungen getroffen, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Klägerin ab 04.06.2020 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hatte, sie jedoch seit Ende Oktober 2023 wieder in Österreich gewöhnlich aufhältig ist.

9.2. Für den Berufungssenat kann nicht nachvollzogen werden, inwiefern die Beklagte hier zusätzliche Feststellungen vermisst. Aus den genannten Feststellungen ergibt sich zweifelsfrei, dass die Klägerin – wie von der Berufungswerberin als zusätzliche Feststellung gewünscht – „zuvor für einen Zeitraum von über zwei Jahren das Land verlassen hatte“ und es sich beim gegenständlichen Auslandsaufenthalt der Klägerin „um keinen kurzfristigen Aufenthalt handelte, sondern um einen mehr als zweijährigen Aufenthalt“.

10. Soweit die Beklagte rügt, das Erstgericht hätte feststellen können, dass für den Zeitraum ab 01.11.2023 überhaupt der Antrag auf Ausgleichszulage fehle, ist ihr darüber hinaus zu erwidern, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren insofern kein Tatsachenvorbringen erstattet hat, weshalb insofern ein rechtlicher Feststellungsmangel ausscheidet. Darüber hinaus verstoßen die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten gegen das im gegenständlichen Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot, weshalb dieses unzulässige Vorbringen nicht zu behandeln ist.

11. Der unberechtigten Berufung der Beklagten war daher spruchgemäß nicht Folge zu geben.

12. Die Entscheidung über die Kosten der Berufungsbeantwortung der Klägerin beruht auf §§ 77 Abs 1 Z 2 lit a und Abs 2 ASGG. Die Beklagte hat der Klägerin die tarifmäßig verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

13. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten war. Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung einhelliger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gefolgt; es liegt eine Einzelfallentscheidung vor.