OLG Wien 8Ra96/24g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0080RA00096.24G.0328.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterinnen Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Heissenberger, LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang Lederhaas und Erich Weisz in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, B* GmbH, *, vertreten durch Körber-Risak Rechtsanwalts GmbH in Wien, wider die beklagte Partei C, *, vertreten durch Mag. Markus Schapler, Gewerkschaft D, **, wegen Zustimmung zur Entlassung, in eventu zur Kündigung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 13.6.2024, **-23, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte, der Entlassung, in eventu der Kündigung des Beklagten die gerichtliche Zustimmung zu erteilen. Sie brachte dazu im Wesentlichen vor, der Beklagte sei seit 15.5.2018 als Betriebsratsmitglied tätig. Seit 2019 sei es regelmäßig zu Pflichtverstößen und Treuepflichtverletzungen gekommen. Am 20.11.2019 habe er eine E-Mail mit sexistischen Inhalten an eine Mitarbeiterin gesandt, weswegen er am 26.11.2019 unter Erinnerung an die Treuepflicht abgemahnt worden sei. Im Dezember 2019 habe er es trotz Auftrags seiner Führungskraft unterlassen, ein Projekt in der unternehmensinternen Datenbank anzulegen, was eine Zeitverzögerung des Projektes zur Folge gehabt habe. Infolgedessen sei er mündlich verwarnt worden. Zudem habe er laufend seine Kompetenzen überschritten, indem er unter Einsatz der unternehmensinternen Datenbank die Performance von Kollegen kontrolliert und diese dann bewertet habe, obwohl ihm deren Beurteilung nicht obliege. Auch sei er mehrfach durch untragbares Verhalten gegenüber Kollegen aufgefallen. Es habe immer wieder Beschwerden aus der Belegschaft gegeben, weil er sich seinen Kollegen gegenüber herabsetzend, unfreundlich und gereizt verhalten und jegliche Teamfähigkeit vermissen habe lassen. Am 20.4.2020 habe er ohne die Zustimmung der Teilnehmer rechtswidrig eine Aufzeichnung einer webbasierten Videokonferenz mit über 60 Teilnehmer angefertigt. Sein treu- und pflichtwidriges Verhalten habe in einem Vorfall am 26.7.2023 gegipfelt, als er seinem Kollegen E*, der kein Betriebsratsmitglied sei, erzählt habe, dass eine Kollegin die Abteilung aufgrund sexueller Belästigung durch ihre Führungskraft habe wechseln müssen und es um „Bussi Bussi“ und Umarmungen seitens der direkten Führungskraft gegangen sei. E* habe dies der klagenden Partei gemeldet. E* sei nie Führungskraft der betroffenen Mitarbeiterin gewesen. Nach Bekanntwerden des Vorfalls habe die klagende Partei unverzüglich einen Termin für die Besprechung zwischen ihren zuständigen Vertretern, dem Beklagten und einem weiteren Betriebsratsmitglied organisiert und den Beklagten mit den Vorwürfen konfrontiert, worauf dieser alles zugegeben und gemeint habe, er habe das dem Kollegen deshalb erzählt, weil in der Abteilung immer der „Schmäh rennt“. Noch in der Besprechung habe die klagende Partei mitgeteilt, dass durch die gravierende Verletzung der Verschwiegenheitspflicht ein Entlassungsgrund gesetzt worden sei, und habe ihn mit sofortiger Wirkung vom Dienst freigestellt. Entgegen § 115 Abs 4 ArbVG seien die Daten zumindest an einen Kollegen weitergegeben worden. Durch den massiven Vertrauensmissbrauch habe die klagende Partei jegliches dienstliche Vertrauen zum Beklagten verloren. Auch die Belegschaft habe wegen des Vorfalls begründete Sorge, dass der Persönlichkeitsschutz der Dienstnehmer innerhalb des Betriebsrats nicht mehr gewährleistet sei.

Der Beklagte habe selbst vorgebracht, dass der Betriebsrat nach Bekanntwerden des Vorfalls am 26.7.2023 ein Gespräch mit der betroffenen Mitarbeiterin arrangiert habe. Dies und das anschließende Treffen zwischen dem Beklagten, der Betriebsrätin F* und der betroffenen Mitarbeiterin seien vor der klagenden Partei geheimgehalten worden.

In dem aufgrund der Anzeige der klagenden Partei geführten Verwaltungsstrafverfahren sei der Beklagte wegen Verstoßes gegen die betriebsverfassungsrechtliche Verschwiegenheitsverpflichtung gemäß § 115 Abs 4 ArbVG zu einer Geldstrafe von EUR 140,- und Kosten rechtskräftig verurteilt worden.

Der Beklagte habe den Entlassungstatbestand des § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG erfüllt. Eventualiter sei gemäß § 121 Abs 3 ArbVG die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen. Angesichts der beharrlichen Pflichtverletzungen und der mehrfachen Abmahnungen sei eine Weiterbeschäftigung des Beklagten aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht zumutbar.

Der Beklagte wandte zusammengefasst ein, nahezu alle Vorwürfe gegen ihn seien bereits im Verfahren G* des ASG Wien rechtskräftig behandelt worden. Vorgänge, die mehr als drei Jahre zurück lägen könnten weder als Kündigungs- noch als Entlassungsgründe herangezogen werden. Er werde seit seinem Engagement als Betriebsrat von einzelnen Führungskräften offensichtlich als Störfaktor angesehen. Dass die klagende Partei zwischen dem Verfahren 2020 und dem gegenständlich herangezogenen Vorfall vom 26.7.2023 nicht eine Verfehlung behaupten könne, spreche für sein untadeliges Verhalten. Nach dem Jour Fixe am 26.7.2023 sei er zu E*, einem der Führungskräfte der betroffenen Mitarbeiterin, ins Büro gegangen, um in Erfahrung zu bringen, ob dieser die Hintergründe wisse, warum die neue Kollegin nun in diesem Bereich arbeite. Es sei ihm in Kenntnis des sehr lockeren Umgangs in der Abteilung wichtig gewesen, die Mitarbeiterin vor neuerlichen Übergriffen zu schützen. Deshalb habe er E*, mit dem er auch befreundet gewesen sei, sinngemäß mitgeteilt, er solle aufpassen, was schmutzige Witze und Schmähs angehe, weil das vielleicht falsch rüber kommen könne. Sein Ziel sei dabei lediglich gewesen, den Abteilungsleiter und Freund dahin zu sensibilisieren und damit die neue Kollegin vor weiteren Übergriffen zu schützen sowie E* selbst vor Problemen in diesem Zusammenhang zu bewahren. Auch sei die sexuelle Belästigung den Mitarbeitern in der alten Abteilung der Kollegin bereits ohnehin bekannt gewesen.

Am 28.7.2023 habe eine Besprechung zu diesem Vorfall stattgefunden, in der der Beklagte seine Beweggründe für die Information an E* geschildert habe. Die betroffene Mitarbeiterin sei einige Tage später vom Betriebsrat gefragt worden, ob sie zu einem klärenden Gespräch zur Verfügung stehe. Nachdem sie damit einverstanden gewesen sei, habe ein vom Betriebsratsmitglied F* initiiertes Treffen in deren Anwesenheit stattgefunden. In diesem Gespräch habe der Beklagte der Mitarbeiterin den Vorfall geschildert und sich für die Informationsweitergabe entschuldigt. Diese habe darin kein Problem gesehen, sei aber massiv darüber verärgert gewesen, dass ihre neuen Führungskräfte nicht informiert worden seien.

Die klagende Partei ignoriere die Berücksichtigung der anzuwendende Mandatschutzklausel gemäß § 120 ArbVG. Der Beklagte sei insofern mit einem Fall widersprüchlicher Interessen konfrontiert gewesen, weshalb er bei der Führungskraft zunächst auch niederschwellig habe in Erfahrung bringen wollen, ob dieser nicht ohnehin schon über die Gründe der Versetzung Bescheid wisse. Der Beklagte habe eine Führungskraft, die ohnedies der Sphäre des Arbeitgebers zuzurechnen sei, aus Gründen des Schutzes einer schon in der Vergangenheit belästigten Mitarbeiterin mit einer Information versorgt, welche diese Führungskraft bereits aus Gründen der Fürsorgepflicht zuvor hätte erhalten müssen. Der Beklagte habe kein Interesse gehabt, E* mit dieser Information zu „bespaßen“, sondern einzig, die Mitarbeiterin vor weiteren Belästigungen durch Schmäh und damit verbundenen oftmals mehrdeutigen Anspielungen, Witzen und dergleichen zu bewahren. Diese Begründung habe er von Beginn an angegeben, sowohl in dem Gespräch am 28.7.2023 als auch in der Stellungnahme gegenüber der Bezirksverwaltungsbehörde.

Die Mitglieder des Betriebsrats seien bei Ausübung ihrer Tätigkeit an keine Weisungen gebunden. Es sei legitim, wenn der Betriebsrat infolge des Vorfalls die betroffene Mitarbeiterin kontaktiere und sie nach einem Gespräch mit dem Beklagten frage. Die arbeitsverfassungs rechtlichen Interventionsrechte bezögen sich auf sämtliche Angelegenheiten der Mitarbeiter, die deren Interessen beträfen. Da sich die betroffene Mitarbeiterin an den Betriebsrat gewandt habe, sei dies jedenfalls umfasst. Es liege weder ein Entlassungsgrund iSd § 122 ArbVG, noch ein Kündigungsgrund es § 121 ArbVG vor.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht das Haupt- und das Eventualklagebegehren abgewiesen.

Es traf die auf den Seiten 8 bis 15 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, aus denen Folgendes hervorgehoben wird:

[…] Der Beklagte ist seit 15.5.2018 Mitglied des Betriebsrats.

[…] in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 1.3.2021, GZ G*-13, abgewiesen wurde. Das Arbeits- und Sozialgericht Wien ging im Verfahren zu G* rechtlich zusammengefasst davon aus, dass die Voraussetzungen für die Erteilung zur Zustimmung zur Kündigung gemäß § 121 Z 3 ArbVG durch die Vorkommnisse oder Verhaltensweisen nicht erfüllt seien. Im gegenständlichen Verfahren stützt sich die klagende Partei in ihrem Vorbringen auch auf die angeführten bereits im Vorverfahren vorgebrachten Gründe. [...]

H*, eine Mitarbeiterin der beklagten Partei war zunächst im Fachbereich Einzelrechnungsprüfung tätig. Sie wandte sich am 17.7.2023 betreffend einen Vorwurf der sexuellen und geschlechtlichen Belästigung an die interne Ermittlungsstelle der klagenden Partei und am 18.7.2023 mit Unterstützung der Gleichbehandlungsanwaltschaft, an die die klagende Partei dann eine Stellungnahme abgab. Bereits am 20.7.2023 wurde die Versetzung durch die klagende Partei beschlossen und H* in den Fachbereich ** in die Abteilung ** versetzt. In einem Gespräch mit der Mitarbeiterin H* wurde vereinbart, dass das Unternehmen hinsichtlich des Grunds der Versetzung Stillschweigen bewahre.

H* hatte sich im Vorfeld an eine Kollegin im Betriebsrat gewandt, und hatte mit F*, ebenfalls Mitglied des Betriebsrats, gesprochen, die ihr auf diese Weise Unterstützung leistete, sie aber nicht gegenüber der klagenden Partei vertrat.

[…] Der Beklagte erfuhr in einer Betriebsratsbesprechung von der Angelegenheit betreffend H*, was geschehen war und dass diese in seinen Fachbereich versetzt werde.

Am 26.7.2023 fand im Fachbereich Vergabesupport ein Jour Fixe Online und im Büro für die Abteilungen ** sowie die Führungskräfte statt, an der I* und E*, Abteilungsleiter der Abteilung im Fachbereich , teilnahmen. Der Vorgesetzte des Beklagten, Abteilungsleiter J, war zu diesem Zeitpunkt auf Urlaub. Der Kläger nahm als Mitarbeiter der Abteilung ** ebenfalls teil. H wurde in diesem Jour Fixe von I vorgestellt und den Mitarbeitern mitgeteilt, dass sie nunmehr mit ihnen arbeiten würde. Die Einschulung sollte durch den Mitarbeiter K, Mitarbeiter der Abteilung **, erfolgen.

Der Kläger wollte an diesem Tag etwas mit E*, seinem ehemaligen Vorgesetzten und nunmehriger Abteilungsleiter der Abteilung , besprechen. Dabei fragte er ihn, ob er wisse, weshalb Frau H in ihre Abteilung käme. E antwortete, er wisse dies nicht und dies käme von oben. Der Kläger teilte ihm daraufhin mit, er müsse hier aufpassen, weil im Fachbereich viel „Schmäh“ gemacht werde und die Führungskräfte mögen auf Späße oder ähnliches achten. Der Beklagte empfand den Umgangston im Fachbereich Vergabesupport und in der Abteilung von E* damals als sehr locker und ging aus seiner Sicht davon aus, dass man diesen im Einzelfall als sexuelle Belästigung auffassen könne. Er teilte E* bei diesem Gespräch auf dessen Nachfrage ansatzweise den Grund für Versetzung der neuen Kollegin mit, dass der Wechsel aufgrund eines Falles sexueller Belästigung erfolgt sei, und dass es hierbei bereits um „Bussi, Bussi“ und Umarmungen gegangen sei. Der Beklagte gab E* gegenüber an, sie müssten auf Späße oder ähnliches achten, die in der Abteilung gemacht werden könnten, dass diese nichts Belästigendes oder Diskriminierendes hätten. Der Beklagte wollte damit erreichen, dass man der neuen Kollegin nicht gleich zu nahe träte und sie schütze. Ein Betriebsratsbeschluss, dass der Beklagte in dieser Sache an E* herantreten solle, lag nicht vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger diese Information betreffend die Versetzung der Mitarbeiterin an E* zum Spaß weitergab oder mitteilte, um diesen zu bespaßen.

[…] Am 28.7.2023 fand betreffend die Mitteilung des Beklagten an E* ein Gespräch in Anwesenheit von Mag L*, dem Geschäftsbereichsleiter , M, dem Geschäftsbereichsleiter , Mag N, der Fachbereichsleiterin Recht, O, Mitglied des Betriebsrats, und dem Beklagten statt. Der Beklagte wurde hierbei auf den Vorfall vom 26.7.2023 angesprochen und bestätigte, dass er eine Mitteilung betreffend die sexuelle Belästigung der Kollegin H an E* gemacht habe. Der Beklagte gab an, er habe dies gemacht, weil in der Abteilung immer der „Schmäh rennt“. Er gab ua an, er habe seinen Freund vorwarnen und sensibilisieren wollen, weil er wisse, dass es hier oft nicht so zugehe, wie man dies erwarten würde. Bei diesem Gespräch wurde dem Kläger angeboten, das Dienstverhältnis im Einvernehmen mit einer Frist von zwei Monaten aufzulösen und ihn sofort dienstfrei zu stellen oder ihn sofort dienstfrei zu stellen und eine Klage mit dem Ziel der Auflösung des Dienstverhältnisses bei Gericht einzubringen. Der Beklagte lehnte hierbei die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses ab. [...]

Mit Schriftsatz vom 31.8.2023 an das Magistratische Bezirksamt . Bezirk erstattete die klagende Partei als Privatanklägerin Strafantrag gemäß § 160 Abs 1 ArbVG iVm § 115 Abs 4 ArbVG und stellte den Antrag gegen den Beklagten das Verwaltungsstrafverfahren einzuleiten. Der Magistrat der Stadt A forderte den Beklagten zur Rechtfertigung hierzu auf, woraufhin sich der Beklagte in einem per E-Mail an den Magistrat der Stadt A, MBA für den **. Bezirk, geleiteten Schreiben rechtfertigte, auf dem das Logo der klagenden Partei ersichtlich ist. Der Beklagte verfasste diese Rechtfertigung auf dem Dienstlaptop, den er auch privat verwenden durfte, bei dem Dokumente automatisch mit dem Logo der klagenden Partei versehen werden. Er übermittelte die Rechtfertigung per E-Mail, er dachte nicht daran, diese auszudrucken oder dass er das Logo der klagenden Partei hätte löschen können.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Verwendung des Logos auf dem Schreiben durch den Beklagten oder sonstige Verhaltensweisen des Beklagten den Arbeitsablauf im Betrieb der klagenden Partei stören.

Dem Beklagten erschien im Nachhinein die Mitteilung des Grundes der Versetzung für die Mitarbeiterin H* peinlich. Nachdem das Betriebsratsgremium davon Nachricht erlangte, dass der Beklagte einem Kollegen gegenüber darüber gesprochen habe, was Frau H* widerfahren ist, wollte man sie hierüber informieren. In Betriebsratsgremium wurde besprochen oder beschlossen, dass man die Mitarbeiterin informieren würde, was passiert sei, und dem Beklagten die Möglichkeit gebe, dass er sich entschuldige. Es kam hier am 9.8.2023 zu einem Treffen außerhalb der Betriebsräumlichkeiten der klagenden Partei, an dem der Beklagte, F*, ebenfalls Mitglied des Betriebsrats, und H* teilnahmen. Die Geschäftsführung der klagenden Partei wurde hiervon nicht vom Betriebsrat und auch nicht vom Beklagten verständigt. Die klagende Partei erfuhr im Rahmen des gegenständlichen Gerichtsverfahrens von diesem Treffen.

Mit in Rechtskraft erwachsenem Straferkenntnis des Magistrats der Stadt A*, MBA für den Bezirk, vom 3.1.2024 wurde über den Beklagten eine Strafe in Höhe von EUR 140,- verhängt, weil er als Betriebsratsmitglied am 26.7.2023 in [...] in seiner Funktion als Betriebsratsmitglied bekanntgewordene Informationen über persönliche Verhältnisse oder Angelegenheiten einer Arbeitnehmerin, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, über die er Verschwiegenheit hätte bewahren müssen, nämlich den Fall einer sexuellen Belästigung einer Mitarbeiterin der klagenden Partei Frau H an Herrn E weitergegeben hat, indem er diesem mitteilte, dass die betroffene Kollegin aufgrund von sexueller Belästigung die Abteilung hätte wechseln müssen, weiters Herrn E* mitteilte, dass es hierbei bereits um Bussi Bussi und Umarmungen seitens der direkten Führungskraft der Kollegin gegangen sei und dadurch § 115 Abs 4 ArbVG iVm § 160 Abs 1 ArbVG verletzte.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, es habe den sich aus § 115 Abs 3 ArbVG ergebenden Schutz der Betriebsratsmitglieder wahrzunehmen. In den Fällen des § 121 Z 3 und 122 Abs 1 Z 3 erster Satzteil, Z 4 erster Satzteil und 5 ArbVG habe es die Klage auf Zustimmung zur Kündigung oder Entlassung eines Betriebsratsmitglieds abzuweisen, wenn sie sich auf ein Verhalten des Betriebsratsmitglieds stütze, das von diesem in Ausübung des Mandats gesetzt worden und unter Abwägung aller Umstände entschuldbar gewesen sei. Gemäß § 122 Abs 1 ArbVG dürfe es unter Bedachtnahme auf § 120 ArbVG einer Entlassung ua nur zustimmen, wenn das Betriebsratsmitglied im Dienste untreu sei oder ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis verrate, sofern durch dieses Verhalten eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen Betriebsratsmitglied und Betriebsinhaber nicht mehr zu erwarten sei. Das Gericht dürfe der Entlassung nicht zustimmen, wenn nach den besonderen Umständen des Falles dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung des Betriebsratsmitglieds zumutbar sei. Die in § 122 ArbVG angeführten Entlassungsgründe für Betriebsratsmitglieder seien taxativ. Gemäß § 115 Abs 4 ArbVG seien die Mitglieder des Betriebsrats verpflichtet, über alle in Ausübung ihres Amtes bekanntgewordenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, insbesondere über die ihnen als geheim bezeichneten technischen Einrichtungen, Verfahren und Eigentümlichkeiten des Betriebs Verschwiegenheit zu bewahren. Würden im Zuge der Mitwirkung in personellen Angelegenheiten Mitgliedern des Betriebsrats persönliche Verhältnisse oder Angelegenheiten der Arbeitnehmer bekannt, die ihre Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürften, hätten sie hierüber Verschwiegenheit zu bewahren. Die Verschwiegenheitspflicht betreffe sämtliche anderen persönlichen Umstände des Arbeitnehmers (zB Vorleben, Vorstrafen, familiäre Umstände, Finanzielles), sie sollte jedenfalls soweit eingehalten werden, als es die Ausübung des Mandats ermögliche. Bei Zuwiderhandlungen gemäß § 115 Abs 4 ArbVG drohe eine Verwaltungsstrafe, wenn der Betriebsinhaber bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde einen Strafantrag stelle. Nicht von § 122 Abs 1 Z 4 Fall 1 ArbVG umfasst seien die in § 115 Abs 4 ArbVG ausdrücklich normierten persönlichen Verhältnisse oder Angelegenheiten der Arbeitnehmer. Auch die in § 121 ArbVG angeführten Gründe, aus denen das Gericht der Kündigung eines Betriebsratsmitglieds zustimmen könne, seien taxativ. Die klagende Partei stütze sich zur Entlassung auf den Vorfall vom 26.7.2023. Der Beklagte habe durch seine Funktion als Betriebsratsmitglied Informationen über persönliche Verhältnisse einer Arbeitnehmerin erlangt, die er an einen Arbeitskollegen weitergegeben habe. Damit habe er gegen die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 115 Abs 4 ArbVG verstossen. Diese sei unbeachtlich allfälliger privatrechtlicher Ansprüche der Arbeitnehmerin mit verwaltungsstrafrechtlicher Sanktion bewehrt. Gemäß § 121 Z 3 ArbVG dürfe das Gericht einer Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nur zustimmen, wenn dieses die ihm aufgrund des Arbeitsverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletze und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht zugemutet werden könne. Die klagende Partei treffe dabei die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin. Auch die Kündigungsgründe des § 121 ArbVG seien taxativ. Aus der einmaligen Verletzung der Verschwiegenheitspflicht durch den Beklagten ergebe sich nicht eine Beharrlichkeit des Verhaltens des Beklagten. Diese könne insgesamt nicht unter die in § 121 ArbVG genannten Kündigungsgründe subsumiert werden. Darüber hinaus stütze sich die klagende Partei darauf, dass der Beklagte in seiner Rechtfertigung im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde ihr Logo angeführt habe. Er habe hierin Stellung zum Strafantrag genommen und nicht daran gedacht, dass er das Schreiben ausdrucken und das Logo löschen könne. Eine Willensbildung im Hinblick auf eine Pflichtverletzung oder ein Beharren im verpönten Verhalten ergebe sich nicht. Ein Einfluss auf den Arbeitsablauf im Betrieb sei nicht ersichtlich. Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin sei nicht gegeben. Des weiteren habe sich die klagende Partei auf das vorab im Betriebsratsgremium besprochene Treffen zwischen dem Beklagten und dem Betriebsratsmitglied F* und der betroffenen Mitarbeiterin gestützt. Für eine Zustimmung zur Kündigung, die nur aufgrund einer beharrlichen Verletzung der Pflichten in Betracht komme, sei auch zu prüfen, ob dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht zugemutet werden könne. Im Verfahren habe sich nicht ergeben, dass das Verhalten des Beklagten den Arbeitsablauf oder die Arbeitsdisziplin beeinflusse. Der Dienstgeber sei gehalten, von seinem Kündigungsrecht bei sonstigem Verlust desselben unverzüglich nach Kenntnisnahme Gebrauch zu machen. Hinsichtlich der in der Klage angeführten Gründe, die bereits im dg Verfahren zu G* vorgebracht und nicht als ausreichend eingeschätzt worden seien, um eine Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, handle es sich um Vorfälle, die bereits im Vorverfahren behandelt worden seien. Der neuerlichen Entscheidung über diese Gründe stehe im Einzelfall die Rechtskraft entgegen. Soweit sich die klagende Partei auf die bereits im Vorverfahren herangezogenen Gründe zur Unterstützung des neu angeführten Entlassungsgrunds stütze, handle es sich um Verhalten unterschiedlicher Natur, die keine Wiederholung oder Beharren trotz Mahnung erkennen ließen. Unverzüglichkeit der Geltendmachung liege nicht vor, soweit sich die klagende Partei auf Vorkommnisse aus den Jahren 2019 oder 2020 beziehe.

Dagegen richtet sich die Berufung der klagenden Partei wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem Antrag – allenfalls nach Beweiswiederholung und Verfahrensergänzung -, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Eine mündliche Berufungsverhandlung ist nur anzuberaumen, wenn der Berufungssenat dies im einzelnen Fall für erforderlich hält (§ 480 Abs 1 ZPO). Das Berufungsgericht hält eine Beweiswiederholung oder -ergänzung, sohin auch die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht für erforderlich und entscheidet über die Berufung daher in nichtöffentlicher Sitzung.

Mit der Mängelrüge macht die Berufungswerberin einen Begründungsmangel geltend. In der Beweiswürdigung sei wesentliches tatsächliches Vorbringen nicht in Erwägung gezogen sowie seien Verfahrensergebnisse überhaupt nicht gewürdigt worden. Es seien undifferenziert und wörtlich seitenlange Aussagen aus den Verhandlungsprotokollen übernommen und entweder gar nicht oder nicht ausreichend begründet worden, warum und welche Aussagen glaubwürdig seien. Im Zusammenhang mit dem angezogenen „zweiten“ Entlassungsgrund – das Treffen zwischen H* und dem Beklagten am 9.8.2023 – habe die klagende Partei zB substantiiert vorgebracht, dass sich der Beklagte nicht mit H* hätte treffen dürfen, weil es keinen Betriebsratsbeschluss hinsichtlich einer Intervention des Betriebsrats gegeben habe. Eine allfällige Abhilfemaßnahme liege ausnahmslos in der Verantwortung des Betriebsinhabers und die Sache sei abschließend geklärt gewesen. Die Missbilligung des Treffens durch die klagende Partei habe dem Beklagten klar sein müssen. Das Erstgericht habe dieses Vorbringen nicht in Erwägung gezogen und diesbezügliche Beweisergebnisse nicht gewürdigt. Es verweise pauschal auf die Aussagen des Beklagten und einer Zeugin. Unerörtert sei geblieben, weshalb das Erstgericht meine, dass im Betriebsratsgremium „besprochen oder beschlossen“ worden sei, dass man die Mitarbeiterin informieren würde, was passiert sei, obwohl die Zeugin Mag. N* ausgesagt habe, dass die klagende Partei nach Abschluss des Prozesses gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden zum Ausdruck gebracht habe, dass Stillschweigen über die Angelegenheit zu bewahren sei. Die Mangelhaftigkeit durch die Begründungsmängel sei relevant, da sie die zuverlässige Überprüfung der Entscheidung verhindere. Aufgrund der unzureichenden Urteilsfassung sei es der klagenden Partei nicht möglich, die Entscheidungsgründe des Erstgerichts nachzuvollziehen. Hätte das Erstgericht das Vorbringen entsprechend gewürdigt, hätte es zu einer Klagsstattgebung gelangen können. Auch liege eine Überraschungsentscheidung vor. Das Erstgericht habe [rechtlich] begründet, dass der Verrat von Informationen über persönliche Verhältnisse oder Angelegenheiten der Arbeitnehmer nicht von der Sanktion des § 122 Abs 1 Z 4 Fall 1 ArbVG, Verrat eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses, umfasst sei. Auf diesen Entlassungsgrund habe sich die klagende Partei nicht gestützt, sondern nur auf den der Untreue gemäß § 122 Abs 1 Z 3 erste Alternative ArbVG. Hätte das Erstgericht diesen Gesichtspunkt mit den Parteien erörtert, hätte die klagende Partei sich äußern und den Irrtum aufklären bzw zumindest ein ergänzendes Vorbringen zum wegen gravierender (Treue-)Pflichtverletzungen richtig anzuwendenden § 122 Abs 1 Z 3 erste Alternative ArbVG erstatten können.

Damit vermag die Berufung im Ergebnis keinen wesentlichen Verfahrensmangel darzutun:

Gemäß § 272 Abs 3 ZPO sind die Umstände und Erwägungen, die für die Überzeugung des Gerichts maßgebend waren, in der Begründung der Entscheidung anzugeben. Eine dem Gesetz entsprechende Beweiswürdigung erfordert, dass der Richter in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegt, warum er aufgrund bestimmter Beweisergebnisse oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteiles überprüfen können (RIS-Justiz RS0040122 [T1]). Das Gericht muss in der Beweiswürdigung nachvollziehbare Überlegungen anstellen, es muss sich jedoch nicht mit jedem einzelnen Beweisergebnis und Argument auseinandersetzen (RS0040165 [T2, T3, T4]). Die Begründungspflicht verlangt also keine Auseinandersetzung mit jedem einzelnen divergierenden Beweisergebnis im Detail. Auch wenn in der Begründung der Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der hätte erwähnt werden können und eine Erwägung nicht angestellt wurde, die hätte angestellt werden können, liegt noch keine Mangelhaftigkeit vor. Erst wenn nicht erkennbar ist, welche Erwägungen das Gericht angestellt hat, um aus den Beweismitteln zu den Feststellungen zu gelangen, oder aus welchen Erwägungen es zum Ergebnis kam, solche Feststellungen nicht treffen zu können, liegt ein Verfahrensmangel vor (RS0040180, RS0040165 [insb T1]).

Richtig ist zwar, dass das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung im Wesentlichen lediglich auszugsweise Beweisergebnisse ohne konkret ausgeführte Würdigung zitiert, doch lässt sich gerade noch erkennen, dass es die in der Beweiswürdigung zitierten Beweisergebnisse für glaubwürdig erachtete. Dazu kommt hier, dass auch die Berufung auf keine dagegen sprechenden unmittelbaren Beweisergebnisse zu verweisen vermag.

Richtig ist auch, dass die klagende Partei den Entlassungsgrund des § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG (Untreue im Dienst) geltend gemacht hat (schon etwa S 4 in ON 1; S 5 in ON 10). Tatsächlich legt aber die Berufungswerberin nicht dar, welches Vorbringen sie im Fall der (vermissten) Erörterung erstattet hätte.

In der Verfahrensrüge wäre aber nachvollziehbar auszuführen, welche für die Berufungswerberin günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre. So würde die Ausführung des Berufungsgrunds der Mangelhaftigkeit des Verfahrens auch erfordern, dass die Berufungswerberin die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die bei Durchführung eines mängelfreien Verfahrens zu treffen gewesen wären. Andernfalls ist der Rechtsmittelgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043039). Diese Voraussetzungen lässt die Berufung vermissen, sodass die Mängelrüge hier schon daran scheitern muss. Es wird weder angeführt, welches konkrete Vorbringen erstattet worden wäre, noch welche für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen zu treffen gewesen wären (RS0043039).

Darauf, ob im Betriebsratsgremium besprochen oder [formal] beschlossen wurde, dass man die Mitarbeiterin informieren würde, was passiert sei, um dem Beklagten die Möglichkeit zur Entschuldigung zu geben, kommt es aber – wie noch auszuführen sein wird - rechtlich nicht entscheidend an. Die Feststellung dazu begründete das Erstgericht jedoch ohnehin mit der Aussage der als Zeugin einvernommenen unmittelbar damit befassten Betriebsrätin F* (S 10 in ON 21). Dass die von der Berufung zitierte Zeugin Mag. N* am Entscheidungsprozess des Betriebrats unmittelbar involviert gewesen wäre, behauptet auch die Berufung nicht.

Die Frage, ob sich der Beklagte mit der betroffenen Mitarbeiterin hätte treffen dürfen oder nicht, bzw ob der Entlassungsgrund der Untreue erfüllt ist, stellt aber ohnehin eine Rechtsfrage dar.

Zur Rechtsrüge meint die Berufungswerberin zusammengefasst, sie habe nur den Entlassungsgrund der Untreue im Dienst gemäß § 122 Abs 1 Z 3 erste Alternative ArbVG geltend gemacht. Der Beklagte habe aufgrund seiner Funktion als Betriebsratsmitglied im Rahmen einer Betriebsratsbesprechung von der Versetzung einer Mitarbeiterin in eine andere Abteilung erfahren. Der Grund für die Versetzung sei gewesen, dass die Mitarbeiterin in ihrer bisherigen Abteilung sexuell und geschlechtsbezogen belästigt worden sei. Als Betriebsratsmitglied sei der Beklagte eigentlich mit der Wahrnehmung/Vertretung der Interessen der Arbeitnehmer beauftragt. Anstatt die Mitarbeiterin zu schützen – wie es die klagende Partei getan habe –, habe der Beklagte ohne Anlass den vertraulichen Grund bewusst und vorsätzlich in der Belegschaft herum erzählt und damit gegen die Verschwiegenheitspflicht des § 115 Abs 4 ArbVG verstossen. Die klagende Partei habe objektiv ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung der persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten ihrer Mitarbeiterin, die sich vertrauensvoll mit dem Vorwurf einer sexuellen und geschlechtsbezogenen Belästigung an sie gewandt habe. Im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht (nicht nur gegenüber der Betroffenen, sondern auch gegenüber dem Beschuldigten) sei sie sogar verpflichtet, derart sensible Informationen innerhalb des Betriebs geheim zu halten. Dementsprechend habe sie mit der Mitarbeiterin vereinbart, dass das Unternehmen hinsichtlich des Grundes für die Versetzung Stillschweigen bewahre. Das Verhalten des Beklagten habe sich bewusst und vorsätzlich gegen die von der Rechtsordnung als schutzwürdig erachteten Interessen der klagenden Partei gerichtet. Durch diesen Verrat habe sie jegliches Vertrauen zum Beklagten verloren, schließlich müsse sie befürchten, dass er auch in Zukunft eigenmächtig vertrauliche Informationen in der Belegschaft weitergebe. Die Mandatsschutzklausel gemäß § 120 ArbVG gewähre dem Beklagten keinen Schutz. Deren Anwendungsbereich sei nur dann eröffnet, wenn das Betriebsratsmitglied im Rahmen seines Mandats tätig werde und dabei Kompetenzen und/oder Befugnisse überschreite. Selbst wenn er subjektiv habe erreichen wollen, „dass man der neuen Kollegin nicht gleich zu nahe träte und sie schütze“, sei eigenmächtiges Vorgehen nicht Teil der Aufgabe eines einzelnen Betriebsratsmitglieds. Selbst bei eigenem Interventionsrecht hätte er bei Bedenken betreffend Umgangston im Fachbereich Vergabesupport die Geschäftsleitung, Rechtsabteilung oder Personalabteilung darüber informieren müssen. Nur diesen kämen dann Recht und Pflicht zu, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Adressat der Fürsorgepflicht sei ausnahmslos die Arbeitgeberin.

Das Verhalten des Beklagten am 9.8.2023 (geheimes Treffen) sei eine weitere gravierende Treuepflichtverletzung und verwirkliche den Entlassungstatbestand des § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG. Spätestens die Kumulierung der Treuepflichtverstöße am 26.7.2023 und 9.8.2023 würden eine Weiterbeschäftigung des Beklagten unzumutbar machen.

Jedenfalls aber wäre dem Eventualbegehren auf Zustimmung zur Kündigung wegen beharrlicher Pflichtverletzung aufgrund der fortgesetzten Pflichtverstößen und Treupflichtverletzungen statt zu geben. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass der Beklagte diverse jeweils festgestellte Pflichtverstöße und Treupflichtverletzungen begangen habe. Am 26.7.2023 habe er Informationen über persönliche Verhältnisse und Angelegenheiten einer Mitarbeiterin weitergegeben und dadurch die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 115 Abs 4 ArbVG verletzt. Im Verwaltungsstrafverfahren habe er eine Rechtfertigung mit dem Logo der klagenden Partei versandt und habe nicht daran gedacht, diese auszudrucken oder das Logo zu löschen. Er habe sich am 9.8.2023 mit einem anderen Betriebsratsmitglied und der betroffenen Mitarbeiterin getroffen, wovon die Geschäftsführung nicht verständigt worden sei. Die einzelnen Verletzungshandlungen seien im Zusammenhang und in ihrer Gesamtheit zu sehen. Dazu könnten auch Vorfälle, die wegen Verzichts, Verwirkung, Verzeihung oder Verstreichens einer längeren Zeit allein nicht mehr geltend gemacht werden könnten, - so die im Vorverfahren thematisierten Vorkommnisse - herangezogen werden. Spätestens die Kumulierung der diversen Pflichtverstöße und Treupflichtverletzungen würden eine Weiterbeschäftigung des Beklagten unzumutbar mache. Die Beharrlichkeit der (Treue-)Pflichtverletzung manifestiere sich in der Vielzahl und Regelmäßigkeit der Vorfälle, für die er mehrmals abgemahnt worden sei.

Als sekundäre Feststellungsmängel vermisst die Berufung folgende Feststellungen: „Der Beklagte hat gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt A* vom 3.1.2024 wegen Verletzung der betriebsverfassungsrechtlichen Verschwiegenheitspflicht gemäß § 115 Abs 4 ArbVG keine Beschwerde erhoben und die Strafe bezahlt. Er hat den Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht somit zugestanden. … Der Beklagte traf sich nach seiner Entlassung wegen Geheimnisverrat am 9.8.2023 hinter dem Rücken der klagenden Partei mit Frau H* und konfrontierte diese ohne Anlass und Aufforderung erneut mit den Geschehnissen betreffend ihre sexuelle Belästigung, was gegen die Interessen der klagenden Partei verstieß. … Der Beklagte beging seit dem Jahr 2019 insgesamt acht Pflichtverstöße und Treuepflichtverletzungen.“ Sodann wäre zu der rechtlichen Beurteilung zu gelangen, dass der Beklagte den Kündigungstatbestand des § 121 Z 3 ArbVG verwirklicht habe.

Auch diese Berufungsausführungen überzeugen im Ergebnis nicht:

Die Befugnisse der Arbeitnehmerschaft – als materielle Rechtsträgerin – sind im 3. Hauptstück des ArbVG (§§ 89 ff) geregelt: Die allgemeinen Befugnisse des Betriebsrats (Abschnitt 1 des 3. Hauptstücks des ArbVG) umfassen Überwachungsrechte (§ 89 ArbVG), das Recht auf Intervention in allen die Interessen der Arbeitnehmer berührenden Angelegenheiten (§ 90 ArbVG), das allgemeine Informationsrecht (§ 91 ArbVG) sowie weitere Rechte. Darüber hinaus kommen der Belegschaftsvertretung Mitwirkungsrechte in sozialen (§§ 94 bis 97 ArbVG), personellen (§§ 98 bis 107 ArbVG) und wirtschaftlichen (§§ 108 bis 112 ArbVG) Angelegenheiten zu (6 ObA 2/23x).

Die Mitglieder des Betriebsrats sind bei Ausübung ihrer Tätigkeit an keinerlei Weisungen gebunden. Sie sind nur der Betriebs(Gruppen)versammlung verantwortlich (§ 115 Abs 2 ArbVG).

Nach § 89 ArbVG hat der Betriebsrat das Recht, die Einhaltung der die Arbeitnehmer des Betriebs betreffenden Rechtsvorschriften zu überwachen.

Die klagende Partei lässt außer Betracht, dass ganz grundsätzlich jedes Betriebsratsmitglied in seiner Funktion berechtigt ist, mit einzelnen Arbeitnehmern aktiv Kontakt aufzunehmen, diese zu informieren und Angelegenheiten zu besprechen, die deren soziale, wirtschaftliche, kulturelle und gesundheitliche Interessen berühren, oder sich deren Anfragen und Interventionen anzuhören. In welcher Weise der Betriebsrat seine Interessenvertretungsaufgabe und in der Folge die Ausübung seiner Befugnisse anlegt, fällt in seine autonome Selbstverwaltung (6 ObA 2/23x mwN).

Tatsächlich hat der Beklagte aber durch die festgestellte Mitteilung an den Abteilungsleiter E* am 26.7.2023 über ihm in seiner Funktion als Betriebsratsmitglied bekanntgewordene Informationen über persönliche Verhältnisse bzw Angelegenheiten der betroffenen Mitarbeiterin seine Verpflichtung zur Verschwiegenheit iSd § 115 Abs 4 ArbVG verletzt. Hiefür wurde – wie ohnehin feststeht - über ihn im Verwaltungsstrafverfahren auch rechtskräftig ein Geldstrafe verhängt.

Gemäß § 120 Abs 1 ArbVG darf ein Mitglied des Betriebsrats bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nach vorheriger Zustimmung des Gerichts aber dennoch nur aus einem der in § 122 ArbVG normierten, taxativ angeführten Gründe entlassen werden. Zu diesen Gründen zählt nach § 122 Abs 1 Z 3 ArbVG ua die Untreue im Dienst. Lediglich auf diesen Entlassungsgrund stützt sich die Berufungswerberin, wie bereits im Verfahren erster Instanz. Darunter ist ein vorsätzlicher und pflichtwidriger Verstoß gegen die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers zu verstehen, wobei der Vorsatz nicht nur auf das den Verstoß begründende Verhalten gerichtet sein muss, sondern auch die Richtung dieses Verstoßes – die Gefährdung der dienstlichen Interessen des Arbeitgebers – umfassen muss (RS0106954; RS0110651 [T2]; etwa 9 ObA 147/15f; 8 ObA 18/18p).

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber kein solcher auf die Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers gerichteter Vorsatz des Beklagten. Vielmehr steht zur Mitteilung an den Abteilungsleiter E* fest, dass der Beklagte, der den Umgangston in der Abteilung von E* damals als sehr locker empfand und davon ausging, dass man diesen im Einzelfall als sexuelle Belästigung auffassen könne, erreichen wollte, dass man der neuen Kollegin nicht gleich belästigend oder diskriminierend zu nahe träte. Er wollte sie schützen und sohin erreichen, dass die sexuelle Integrität und Intimsphäre der Arbeitnehmerin nicht gefährdet werde (vgl RS0113529). Ein auf eine Gefährdung der Interessen der klagenden Partei gerichteter Vorsatz ist darin nicht gelegen. Jedenfalls konnte nicht festgestellt und damit ihr Vorbringen von der klagenden Partei nicht bewiesen werden, dass der Beklagte die Information betreffend die Versetzung der Mitarbeiterin an E* zum Spaß weiter gegeben oder mitgeteilt hätte, um diesen zu bespaßen.

Im Übrigen blieb das Vorbringen des Beklagten, dass die sexuelle Belästigung ohnedies – zwar nicht allen im Unternehmen, aber - bereits sämtlichen Mitarbeitern der vorherigen Abteilung der betroffenen Mitarbeiterin bekannt gewesen sei (S 3 in ON 11), von der klagenden Partei insofern unbestritten, lediglich die Beurteilung als „qualifizierte Öffentlichkeit“ wurde in Zweifel gezogen (S 4 in ON 12). Auch ergibt sich aus den Feststellungen, dass damals die Einschulung der betroffenen Mitarbeiterin durch einen Mitarbeiter seiner Abteilung erfolgen sollte, sodass dem Abteilungsleiter E* wohl auch – entgegen der Behauptung der klagenden Partei - eine Führungsposition zukam.

Damit muss der angezogene Entlassungsgrund der Untreue hier schon mangels erforderlichen Vorsatzes verneint werden.

Dies trifft auch auf den weiteren Vorwurf der klagenden Partei hinsichtlich des Treffens mit der betroffenen Mitarbeiterin zu.

Fest steht dazu, dass im Betriebsratsgremium besprochen oder beschlossen wurde, dass man die betroffene Mitarbeiterin informieren würde, was passiert sei, und dem Beklagten die Möglichkeit gebe, dass er sich entschuldige. Es kam hier am 9.8.2023 zu einem Treffen außerhalb der Betriebsräumlichkeiten der klagenden Partei, an dem der Beklagte, F*, ebenfalls Mitglied des Betriebsrats, und H* teilnahmen. Dass eine solche Vorgehensweise rechtswidrig sein sollte, ist nicht ersichtlich; ebenso wenig, woraus sich eine Verpflichtung zur (vorherigen) Information oder gar Erlaubnis des Dienstgebers ergeben sollte.

Das Treffen erfolgte nach Absprache im Betriebsratsgremium nicht nur in Anwesenheit des Beklagten, sondern auch eines weiteren Betriebsratsmitglieds. Dadurch wurde die Information über die sexuelle Belästigung auch nicht an bisher nicht schon ohnehin informierte Personen weitergeben und damit auch nicht dem – zwischen der klagenden Partei und der betroffenen Mitarbeiterin - vereinbarten Stillschweigen entgegen gewirkt.

Wie eingangs aufgezeigt, fällt es aber in die autonome Selbstverwaltung, in welcher Weise der Betriebsrat seine Interessenvertretungsaufgabe und in der Folge die Ausübung seiner Befugnisse anlegt.

Damit war der Entlassung des Beklagten die Zustimmung zu versagen.

Aber auch einer Kündigung des Beklagten ist die Zustimmung zu verweigern.

Der klagenden Partei ist der Beweis der Voraussetzungen des angezogenen Kündigungsgrunds der beharrlichen Pflichtverletzung nach § 121 Z 3 ArbVG nicht gelungen. Danach darf das Gericht einer Kündigung unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 120 nur zustimmen, wenn das Betriebsratsmitglied die ihm auf Grund des Arbeitsverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht zugemutet werden kann.

Unter „beharrlich“ ist die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des in der Dienstverweigerung zum Ausdruck gelangenden, auf die Verweigerung der Dienste beziehungsweise der Befolgung der Anordnung gerichteten Willens zu verstehen. Daher muss sich die Weigerung entweder wiederholt ereignet haben oder von derart schwerwiegender Art sein, dass auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Angestellten mit Grund geschlossen werden kann (etwa 8 ObA 1/23i; RS0029746 zur vergleichbaren Bestimmung des § 27 Z 4 AngG). Das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit der Pflichtenvernachlässigung erfordert als Indiz der qualifizierten Willensbildung die Wiederholung beziehungsweise das Verharren im verpönten Verhalten trotz vorangegangener Ermahnung (Verwarnung) oder wiederholter Aufforderung, die Arbeit aufzunehmen (RS0029746 [T16]).

Eine solche Beharrlichkeit lässt sich aus dem festgestellten Verhalten des Beklagten nicht ableiten. Der hier vor allem zum Anlass genommene Vorfall der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht am 26.7.2023 lässt keine Beharrlichkeit des Beklagten erkennen, ging es ihm doch bei diesem Geheimnisbruch um die Vermeidung von diskriminierenden und belästigendem Äußerungen und Verhalten im Arbeitsumfeld und um dem Schutz der betroffenen Mitarbeiterin, sohin nicht um eine Missachtung seiner Dienstpflichten. Er zeigte sich in der Folge auch insofern geständig und wollte sich bei der betroffenen Mitarbeiterin entschuldigen. Auf eine Nachhaltigkeit seiner Willenshaltung hinsichtlich der Verschwiegenheitsverletzung lässt sich nicht schließen.

Eine solche Nachhaltigkeit einer Willensbildung ergibt sich ebenso wenig hinsichtlich der von ihm am Dienstlaptop verfassten Rechtfertigung im Verwaltungsstrafverfahren, dachte der Beklagte doch gar nicht daran, dass am Dokument automatisch angebrachte Logo der klagenden Partei löschen zu können. Jedenfalls konnte dazu ausdrücklich nicht festgestellt werden, dass die Verwendung des Logos auf dem Schreiben durch den Beklagten oder sonstige Verhaltensweisen des Beklagten den Arbeitsablauf im Betrieb der klagenden Partei stören.

Hinsichtlich des Treffens mit der betroffenen Mitarbeiterin ist ihm hier – wie bereits ausgeführt – gar kein Vorwurf zu machen.

Eine für die Zustimmung zur Kündigung des Beklagten erforderliche Beharrlichkeit ließe sich selbst unter Heranziehung der bereits im Vorverfahren für eine Kündigung geltend gemachten Umstände und auch nicht aus den hier dazu vermissten Feststellungen erkennen. Abgesehen davon, dass auch die klagende Partei im gegenständlichen Verfahren seit dem letzten, schon im Vorverfahren erhobenen Vorwurf vom 20.4.2020 bis zu jenem vom 26.7.2023 keine konkrete Dienstpflichtverletzung im gegenständlichen Verfahren behauptete, handelte es sich zum Einen um bereits Jahre zurückliegende und darüber hinaus um einzelne und – wie das Erstgericht richtig aufzeigte - nicht „einschlägige“ Vorwürfe, die auf eine Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Beklagten nicht schließen ließen.

Zu den behaupteten Vorwürfen des „mehrfachen untragbaren Verhaltens“ gegenüber Kollegen, der „immer wieder“ erfolgten Beschwerden und der „laufenden“ Kompetenzüberschreitung fehlt es überhaupt schon an einem hinsichtlich Inhalt bzw Zeitpunkten ausreichend konkreten Klagsvorbringen. So bleiben auch die hier dazu vermissten Feststellungen zu unkonkret.

Es war daher der Berufung ein Erfolg zu versagen, ohne dass es weiterer Feststellungen bedurfte.

Ein Kostenausspruch hatte zu entfallen, weil die Streitteile für ihre Rechtsmittelschriften zu Recht keine Kosten verzeichnet haben (§§ 50 Abs 2, 58 Abs 1 ASGG).

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten war.