OLG Wien 9Ra110/24y

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RA00110.24Y.0328.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter Wolfgang Lederhaas und Erich Weisz in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, *, vertreten durch Celar Senoner Weber-Wilfert Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt B, **, vertreten durch Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen (zuletzt) EUR 5.605,58 brutto sA und Feststellung (Streitwert: EUR 24.000), über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 8.005,58) und der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 21.600) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 11.3.2024, **-16, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Beiden Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.351,52 (darin enthalten EUR 391,92 USt) bestimmten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.458,67 (darin enthalten EUR 243,11 USt) bestimmten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Streitteile schlossen am 16.7.2018 einen Dienstvertrag aufgrund des Wiener Bedienstetengesetzes (W-BedG) über ein Vollzeit-Dienstverhältnis mit Beginn 26.6.2018. Als Sanitäter wurde der Kläger dem Schema W2, der Berufsfamilie Berufsrettung, der Modellfunktion Sanitäter und der Modellstelle BR_S1/4 im Gehaltsband W2/4 eingereiht. Mit Wirksamkeit vom 1.9.2018 wurde er der Modellstelle BR_S3/4 dauernd zugeordnet und mit Wirksamkeit vom 1.11.2019 in die Modellstelle BR_S4/4, Gehaltsband W2/7 höher gereiht.

Der Kläger begehrt (zuletzt) EUR 5.605,58 brutto an Gehaltsdifferenzen wegen Fehleinstufung für den Zeitraum ab Dezember 2020 sowie die Feststellung, dass er seit 1.12.2020 in die Verwendungsgruppe W1/8 einzustufen und dementsprechend zu entlohnen sei.

Er sei seit 1.12.2020 nicht mehr als Rettungssanitäter, sondern als Disponent in der Rettungsleitstelle tätig, weshalb er nicht mehr nach dem niedrigeren Verwendungsschema W2/7, sondern nach W1/8 einzustufen sei. Er habe bis Ende Jänner 2021 mit Unterstützung eines Praxisanleiters, danach, ab Februar 2021, selbständig gearbeitet. Am 17.02.2021 habe er die entsprechende Prüfung für ein Diplom abgelegt.

Bei der Gehaltsdifferenz sei eine Rückverrechnung bzw Aufrechnung der nach dem Vorbringen der Beklagten bei korrekter Einstufung des Klägers in W1/8 nicht vorgesehenen Erschwernisabgeltung ausgeschlossen, weil der Kläger die erhaltenen laufenden Bezüge samt Zulagen gutgläubig verbraucht habe.

Die Beklagte wendet ein, der Kläger sei in der Rettungsleitstelle nie als Disponent eingesetzt worden, sondern bloß im Rahmen von Einschulungsdiensten und ab 17.4.2021 als Sanitäter mit Sonderausgaben, als sogenannter DisponentInnen-Vertreter. Solche würden Personalausfälle von DisponentInnen, zB durch Karenzierung, kompensieren. Eine Umreihung sei erst nach der probeweisen Verwendung von sechs Monaten, sohin erst ab 1.11.2021, möglich gewesen. Zusätzlich müsse ein vakanter Dienstposten bestehen und der Kläger sich auf diesen bewerben.

Eine Umreihung des Klägers in W1/8 hätte weder eine Erhöhung des Gehalts noch der sonstigen Vergütungen zur Folge gehabt. Zum bezogenen Schemagehalt nach W2/7 sei nämlich die dem Kläger gemäß § 78 W-BedG zustehende Erschwerniszulage hinzuzurechnen, sodass sich insgesamt keine Differenzen zur Entlohnung nach W1/8 ergäben.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Zahlungsbegehren ab (Spruchpunkt 1.), stellte fest, dass der Kläger seit 17.10.2021 gemäß Gehaltsschema W1, Gehaltsband W1/8, einzustufen und zu entlohnen sei (Spruchpunkt 2.) und wies das Mehrbegehren, es werde festgestellt, dass der Kläger bereits ab 1.12.2020 gemäß Gehaltsschema W1, Gehaltsband W1/8, einzustufen und zu entlohnen sei, ab (Spruchpunkt 3.).

Es legte dieser Entscheidung folgende Feststellungen zu Grunde:

„Die Tätigkeit eines Disponenten in der Rettungsleitstelle bei der beklagten Partei besteht aus der Entgegennahme von Notrufen, der Disponierung von Rettungswägen und dem Bettenmanagement.

Nachdem sich der Kläger auf eine Ausschreibung für eine Tätigkeit in der Rettungsleitstelle beworben hatte, wurde ihm von seinem vorgesetzten Stationsführer im November 2020 mündlich mitgeteilt, dass der nächste Dienstantritt in der Rettungsleitstelle sein werde.

Der Kläger bewarb sich nicht auf eine Stelle eines DisponentInnen-Vertreters.

Der Kläger war ab 1.12.2020 in der Rettungsleitstelle der beklagten Partei tätig und absolvierte im Rahmen seines Dienstes, der in einem Block aus vier Diensten á 12,5 Stunden und dann vier freien Tagen besteht, zunächst die vom sogenannten Qualitätsmanagement abgehaltene dreitägige Grundeinschulung. Dem Kläger wurde der Umgang mit dem Computersystem und der Software erklärt, weiters das Gesprächsmanagement und der Fragenkatalog. Nach dieser Grundeinschulung versah der Kläger seine weiteren Dienste unter Anleitung eines sogenannten Praxisanleiters. Dabei handelt es sich um in der Rettungsleitstelle tätige Disponenten, die die Aufgabe haben, die einzuschulenden Mitarbeiter bei der praktischen Tätigkeit zu begleiten. Der Kläger sah zunächst den Praxisanleitern zu und verrichtete in weitere Folge unter Aufsicht des jeweils zuständigen Praxisanleiters die Tätigkeiten eines Disponenten.

Der Kläger arbeitete nicht ab Februar 2021 selbständig. Am 10.2.2021 wurde der Kläger zum ersten Mal bei einem Notrufdienst ohne Anleitung durch einen Praxisanleiter eingesetzt. (bekämpfte Feststellung 1)

Von 15.02.2021 bis 17.02.2021 absolvierte der Kläger den Kurs zur Erlangung des EMD-Zertifikats.

Die Einschulung der Disponenten ist beendet, wenn der vorgesetzte leitende Disponent gemeinsam mit dem Qualitätsmanager die Entscheidung trifft, dass die Einschulung beendet ist, und ein entsprechendes Abschlussgespräch führt. Dies war beim Kläger Mitte April 2021 der Fall.

Ab 17.4.2021 wurde der Kläger in der Dienstliste nicht mehr als Auszubildender geführt. Seitdem verrichtet der Kläger selbständig dieselben Tätigkeiten wie jene Mitarbeiter in der Leitstelle, die von der beklagten Partei als Disponenten eingestuft sind. (bekämpfte Feststellung 2)

Spätestens seit 17.4.2021 verfügt der Kläger über die theoretische Ausbildung und die erforderliche praktische Einschulung, um die Tätigkeiten eines Disponenten in Einsatzleitstellen, die die Notrufnummer 144 betreiben, gemäß § 7 der Durchführungsverordnung zum Wiener Rettungs- und Krankentransportgesetz (WPKG) verrichten zu können. (bekämpfte Feststellung 3)

Der Kläger wurde nicht auf eigenen Wunsch als DisponentInnen-Vertreter eingesetzt. Er wurde und wird von der beklagten Partei weiterhin als Rettungssanitäter eingestuft und entlohnt.

Der Kläger sprach seine Vorgesetzten mehrfach auf eine Änderung der Einstufung an. Eine Einstufung beziehungsweise Umreihung in die Modellfunktion eines Disponenten erfolgte nicht, weil bei der beklagten Partei kein entsprechender Dienstposten frei war.

Der Kläger erhielt im klagsgegenständlichen Zeitraum neben dem Gehalt gemäß Einreihung in W2/7 die in § 78 Abs 1 W-BedG vorgesehene Erschwernisabgeltung für Rettungssanitäter in Höhe von EUR 150,- monatlich. Unter Berücksichtigung der Erschwernisabgeltung für Rettungssanitäter in Höhe von EUR 150,- ergeben sich im Vergleich zur Einreihung des Klägers als Disponent in W1/8 im klagsgegenständlichen Zeitraum keine Gehaltsdifferenzen sowie keine Differenzen betreffend Mehrarbeits- und Überstundenbezug.“

Rechtlich führte das Erstgericht aus, es komme für die Einstufung eines Vertragsbediensteten auf die tatsächlich überwiegend geleisteten Dienste und nicht auf den Inhalt des Dienstvertrages an (RS0082007). Soweit besondere Einstufungserfordernisse festgelegt seien, seien aber auch diese zu beachten (RS0081501). Dazu zählten etwa Qualifikationsvorschriften, nicht aber die Einreihung eines Mitarbeiters in eine bestimmte Bedienstetengruppe. Ebenso wenig sei maßgeblich, ob im Stellenplan ein freier Dienstposten der in Frage stehenden Art vorgesehen sei (RS0082007 [T7, T9, T16]; 9 ObA 55/15a).

Gemäß § 8 W-BedG seien sämtliche Dienstposten nach Maßgabe der in der Anlage 1 enthaltenen Beschreibung der Modellfunktion und jeweils aktueller Stellenbeschreibungen, Anforderungsprofile und Organigramme jeweils einer Berufsfamilie (§ 76 W-BedG), innerhalb dieser in eine Modellfunktion und innerhalb dieser einer konkreten Modellstelle zuzuordnen. Gemäß § 76 Abs 3 Z 4 W-BedG iVm Anlage 1 des W-BedG sei die Berufsfamilie Berufsrettung bestehend aus der Modellfunktion Sanitäter dem Gehaltsschema W2, Gehaltsband W2/4 – W2/7 zugeordnet. Gemäß § 76 Abs 2 Z 14 W-BedG iVm Anlage 1 des W-BedG sei die Berufsfamilie Disposition Berufsrettung bestehend aus der Modellfunktion Disponent dem Gehaltsschema W1, Gehaltsband W1/8 zugeordnet.

Gemäß § 12 Abs 1 W-BedG liege eine Verwendungsänderung vor, wenn ein Bediensteter dauernd einer anderen Modellstelle zugeordnet werde. Eine Verwendungsänderung sei - abgesehen von Verwendungsänderungen in eine Modellstelle, für die die Absolvierung einer Dienstausbildung erforderlich ist - nur zulässig, wenn der Bedienstete sämtliche der für die neue Modellstelle vorgesehenen Anforderungen erfülle.

Der Kläger sei während seiner Tätigkeit als Sanitäter dem Gehaltsschema W2/7 zuzuordnen gewesen. Ab 1.12.2020 sei er tatsächlich nicht mehr als Rettungssanitäter, sondern in der Leitstelle tätig gewesen. Der Kläger habe seine Ausbildung als Disponent spätestens am 17.4.2020 [richtig: 2021] abgeschlossen und verrichte seitdem selbständig Tätigkeiten eines Disponenten. Die Verwendungsänderung habe zu einer Änderung der Zuordnung zu einer Berufsfamilie und Modellfunktion geführt, weshalb auf den Kläger das Gehaltsschema W1 anzuwenden sei.

Er sei jedoch nicht bereits seit Beginn seiner Tätigkeit in der Leitstelle in die Verwendungsgruppe W1/8 einzustufen, sondern erst nach Erfüllung aller vorgesehenen Voraussetzungen, zu denen neben der Absolvierung der erforderlichen Einschulungen auch die gemäß § 13 Abs 1 W-BedG erforderliche probeweise Verwendung auf dem betreffenden Dienstposten, deren Dauer nach § 13 Abs 2 W-BedG sechs Monate betrage, gehöre. Der Kläger sei daher sechs Monate nach Abschluss seiner Einschulung als Disponent entsprechend umzureihen gewesen, weshalb dem Feststellungsbegehren ab 17.10.2021 stattzugeben (Spruchpunkt 2.) und das Mehrbegehren abzuweisen (Spruchpunkt 3.) sei.

Da der Kläger unter Hinzurechnung der Erschwernisabgeltung beim Gehaltsschema W2 tatsächlich dasselbe Gehalt bezogen habe, wie ihm bei einer korrekten Einstufung und Entlohnung nach der Verwendungsgruppe W1/8 zugestanden wäre, ergäben sich durch die unrichtige Einstufung keine Gehaltsdifferenzen. Dies gelte auch für den Mehrarbeits- und Überstundenbezug, für dessen Berechnung gemäß § 98 Abs 4 W-BedG das Gehalt inklusive Erschwernisabgeltung herangezogen werde. Da der Kläger bei korrekter Einreihung in die Verwendungsgruppe W1/8 exakt dasselbe Entgelt bekommen hätte, habe er durch die unrichtige Einreihung keinen finanziellen Nachteil erlitten, sondern sei vielmehr Disponenten ihrem Verdienst nach gleichgestellt gewesen.

Der Einwand des Klägers, die bezahlte Erschwernisabgeltung sei nicht zu berücksichtigen, weil er diese gutgläubig verbraucht habe, gehe schon insofern ins Leere, als im vorliegenden Fall keine Rückerstattung irrtümlich zu Unrecht bezahlter Lohnbezüge verlangt werde, sondern zu prüfen sei, ob und in welcher Höhe sich Entgeltdifferenzen durch die inkorrekte Einstufung ergäben. Dies sei hier nicht der Fall, zumal gemäß § 12 Abs 2 W-BedG für die Beurteilung, ob das mit der Modellstelle verbundene Gehalt höher, niedriger oder gleich hoch sei, die Summe aus dem Gehalt gemäß § 77 Abs 1 W-BedG und der Erschwernisabgeltung gemäß § 78 W-BedG maßgebend sei. Andernfalls würde der Kläger durch die nachträgliche richtige Einstufung bessergestellt werden, als wenn er bereits ursprünglich richtig eingestuft worden wäre. Mangels Entgeltdifferenzen sei das Leistungsbegehren daher abzuweisen (Spruchpunkt 1.).

Gegen die Spruchpunkte 1. und 3. dieses Urteil richten sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unzutreffender Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern, und die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unzutreffender Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird jeweils ein Aufhebungsantrag gestellt

Beide Parteien beantragen, der Berufung der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Beide Berufungen sind nicht berechtigt.

1. Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

1.1. Der Kläger macht als Verfahrensmangel geltend, dass das Erstgericht die von ihm beantragten Zeugen C*, D*, E* und F* nicht vernommen habe. Er habe deren Einvernahme im Schriftsatz vom 7.6.2023 zum Beweis dafür, dass der Kläger seit 1.12.2020 als Disponent (mit abgeschlossener Ausbildung) tätig gewesen sei, beantragt. Die Zeugen hätten als in der Rettungsleitstelle arbeitende Disponenten umfassende Aussagen über die allgemeinen Einschulungsmodalitäten in der Rettungsleitstelle der Beklagten, die konkrete Dauer der Einschulung und den Zeitpunkt des Abschlusses der Ausbildung des Klägers machen können.

1.2. Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027).

Die nach § 275 Abs 1 ZPO vorzunehmende Beurteilung der Erheblichkeit eines angebotenen Beweises ist an seiner Bedeutung für die rechtliche Beurteilung des Gerichts zu messen (RS0043308 [T1]).

Entsprechend dem Grundsatz der Beweisverbindung soll jedes Beweisanbot gleichzeitig mit den Tatsachenbehauptungen der Partei gestellt werden. Die Beweismittel, denen sich die Partei zum Nachweis ihrer tatsächlichen Behauptungen oder zur Widerlegung tatsächlicher Behauptungen des Gegners bei der Verhandlung zu bedienen beabsichtigt, sind im Einzelnen genau zu bezeichnen (siehe §§ 76, 78 Abs 1 Z 2, 177 Abs 1, 226 Abs 1, 239 Abs 1, 257 Abs 3 ZPO). Das Beweisthema ist dabei so klar erscheinen zu lassen, dass eine sinnvolle Beweisaufnahme möglich ist (Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 76 Rz 1).

1.3. Der Kläger beantragte die Einvernahme der Zeugen D*, E*, F* und G* im Schriftsatz vom 7.6.2023 (ON 12) einerseits zum Beweisthema seines Einsatzes als Disponent in der Rettungsleitstelle und andererseits zur Berechnung der Klagsansprüche.

Bei letzterem handelt es sich um eine reine Rechtsfrage, zu deren Beantwortung es aufgrund der Außerstreitstellung, dass die klagsgegenständlichen Gehaltsdifferenzen dann nicht bestehen, wenn die Erschwerniszulage gegenrechenbar wäre (Seite 1 des Protokolls vom 11.3.2024, ON 15), gar keiner Feststellungen bedurfte.

Dass der Kläger bereits ab 1.12.2020 in der Rettungsleitzentrale tätig war und dabei auch die Tätigkeiten eines Disponenten tatsächlich verrichtete, hat das Erstgericht ohnehin unbekämpft feststellt (Seite 5 der Urteilsausfertigung), sodass der Kläger durch das Unterbleiben der Zeugeneinvernahmen zu diesem Thema nicht beschwert ist.

Entgegen den Behauptungen in der Berufung wurden die Zeugen vom Kläger nicht zum Beweisthema des Abschlusses seiner Ausbildung beantragt. Dieser Themenkreis wird im Schriftsatz vom 7.6.2023 überhaupt nicht erwähnt.

Im Übrigen wendet sich der Kläger weder in der Beweis- noch in der Mängelrüge gegen die Feststellung, wonach die Einschulung eines Disponenten beendet sei, wenn der vorgesetzte leitende Disponent gemeinsam mit dem Qualitätsmanager die Entscheidung treffe, dass die Einschulung beendet sei, und ein entsprechendes Abschlussgespräch führe. Der Kläger behauptet nicht, dass bei ihm ein solches Gespräch früher als vom Erstgericht festgestellt („Mitte April 2021“) stattgefunden habe.

In der unterbliebenen Einvernahme der Zeugen D*, E*, F* und G* kann sohin kein wesentlicher Verfahrensmangel erblickt werden.

2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unzutreffender Beweiswürdigung:

2.1.1. Der Kläger bekämpft die oben durch Unterstreichung hervorgehobenen Feststellungen 1, 2 und 3. Er begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:

[Ad 1] „Der Kläger arbeitete bereits ab Februar 2021 selbständig. Am 10.2.2021 wurde der Kläger bei einem Notrufdienst ohne Anleitung durch einen Praxisanleiter zu einer „Tour“ eingesetzt.

[Ad 2] Ab 17.4.2021 wurde der Kläger in der Dienstliste nicht mehr als Auszubildender geführt. Bereits seit dessen Eintritt in die Leitstelle mit 01.12.2020 verrichtet der Kläger dieselben Tätigkeiten wie jene Mitarbeiter in der Leitstelle, die von der beklagten Partei als Disponenten eingestuft sind.

[Ad 3] Spätestens seit 10.02.2021 verfügt der Kläger über die theoretische Ausbildung und die erforderliche praktische Einschulung, um die Tätigkeiten eines Disponenten in Einsatzleitstellen, die die Notrufnummer 144 betreiben, gemäß § 7 der Durchführungsverordnung zum Wiener Rettungs- und Krankentransportgesetz (WRKG) verrichten zu können.“

Aus den Aussagen des Klägers und des Zeugen G* lasse sich ableiten, dass der Kläger ab 1.12.2020 in der Rettungsleitstelle als Disponent zunächst unter der Aufsicht eines „Praxisanleiters“ zum Dienst eingeteilt worden sei und spätestens am 10.2.2021 seinen ersten völlig unbeaufsichtigten eigenen Dienst am Notruf verrichtet habe. Seit dieser ersten Tour habe er selbständig als Disponent, insbesondere ohne Aufsicht eines Praxisanleiters gearbeitet. Der Abschluss seiner Einschulung sei daher auch spätestens mit der Einteilung zu seiner ersten eigenen Tour am 10.2.2021 festzustellen.

2.1.2. Die begehrten Ersatzfeststellungen weichen nur dahingehend von den bekämpften Feststellungen ab, als der Kläger bereits seinen ersten Einsatz bei einem Notrufdienst ohne Anleitung durch einen Praxisanleiter am 10.2.2021 als Beginn seiner „selbständigen“ Verrichtung von Disponententätigkeiten und Zeitpunkt des Abschlusses seiner Ausbildung und Einschulung ansieht und nicht erst den 17.4.2021.

Dass der Kläger nicht erst ab 17.4.2021, sondern bereits ab 10.2.2021 selbständig, also ohne Aufsicht durch einen Praxisanleiter und eigenverantwortlich, Disponententätigkeiten ausgeübt habe, lässt sich weder aus den in der Berufung hervorgehobenen Aussagen noch aus sonstigen Beweisergebnissen ableiten.

Vielmehr räumte der Kläger selbst ein, dass er seine erste Tour am 10.2.2021 „im Notruf“ gemacht habe, und schätze, dass er in den anderen Bereichen zwei oder drei Wochen später „auch selbständig gearbeitet habe“ (Seite 7 des Protokolls vom 11.3.2024, ON 15). Auf ausdrückliche Nachfrage führte er aus, dass seine Angabe, am 10.2.2021 alles gekonnt zu haben, nur den Notruf und nicht auch andere Komponenten betroffen habe (Seite 6 des Protokolls vom 11.3.2024, ON 15).

Der Zeuge G* legte ausführlich dar, warum er der Ansicht sei, die Ausbildung sei beim Kläger Mitte April 2021 abgeschlossen gewesen. Er legte nachvollziehbar und anschaulich dar, dass der Dienstvorgesetzte gemeinsam mit dem Qualitätsmanagement entscheidet, wann die Ausbildung beendet ist. Auf Frage nach einem „offiziellen Ende der Einschulung“ antwortete er, der leitende Disponent mache dies in einem Gespräch kund (Seite 9 des Protokolls vom 11.3.2024, ON 15). Bezogen auf den Kläger gab er an, dies sei Mitte April 2021 gewesen. Er ergänzte, dass es bei Personalausfällen sein könne, dass auch ein Einzuschulender auf die Notruftour eingesetzt werde (Seite 10 des Protokolls vom 11.3.2024, ON 15), und dies „absolut nicht“ bedeute, dass er mit allen Bereichen [der Ausbildung] fertig sei (Seite 11 des Protokolls vom 11.3.2024, ON 15).

Die Beweisrüge des Klägers überzeugt daher nicht.

2.2.1. Auch die Beklagte wendet sich in ihrer Beweisrüge gegen die oben durch Unterstreichung hervorgehobene Feststellung 3 und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:

„Besondere Qualifikationserfordernisse sind gemäß § 7 der Durchführungsverordnung zum Wiener Rettungs- und Krankentransportgesetz (WRKG) für die Stelle eines Disponenten vorgesehen, wobei nicht festgestellt werden kann, ob der Kläger diese Erfordernisse tatsächlich erbracht hat.“

Es sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Beweise das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen habe. Der Kläger habe weder vorgebracht noch unter Beweis gestellt, dass er die theoretische Ausbildung und praktische Einschulung entsprechend der Durchführungsverordnung zum WRKG absolviert habe und die weiteren Anforderungen (Ausbildung zum Rettungssanitäter und zumindest einjährige Erfahrung im Fahrdienst) erfüllt habe.

2.2.2. Voranzustellen ist, dass es sich bei der Frage, ob der Kläger die in § 7 DV-WRKG genannten Voraussetzungen erfüllt, um eine Rechtsfrage handelt, die unter anderem anhand der feststellungsfähigen Tatsachen der Absolvierung der theoretischen Ausbildung und der praktischen Einschulung zu beantworten ist.

Sowohl hinsichtlich der theoretischen Ausbildung als auch der praktischen Einschulung hat das Beweisverfahren ausreichende Ergebnisse geliefert, sodass für die von der Beklagten begehrte Negativfeststellung, die nur zu treffen wäre, wenn das Beweisverfahren zu keiner Überzeugung des Senats geführt hätte und der entscheidungswesentliche Sachverhalt unklar geblieben wäre (non liquet; RS0039903, RS0039872), kein Raum bleibt.

Wie das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung nachvollziehbar darlegte, ergibt sich die bekämpfte Feststellung aus den vom erstinstanzlichen Vorbringen gedeckten Aussagen des Klägers und des Zeugen G*. Der Kläger berichtete von der Grundeinschulung, den ihm übergebenen Unterlagen, dem von 15. bis 17.2.2021 erworbenen EMD-Zertifikat und seiner praktischen Einschulung „on the job“ (Seiten 2 ff des Protokolls vom 11.3.2024, ON 15). Der Zeuge G* schilderte allgemein den Ablauf einer Einschulung und dass diese beim Kläger Mitte April 2021 abgeschlossen gewesen sei (Seiten 8 ff des Protokolls vom 11.3.2024, ON 15). Die Beklagte nennt keine Argumente, die gegen die Glaubwürdigkeit dieser Angaben und die Beweiswürdigung des Erstgerichts sprechen, sodass die Beweisrüge der Beklagten unberechtigt ist.

Soweit die Beklagte ergänzende Feststellungen zur Frage der Ausbildung des Klägers zum Rettungssanitäter und seiner einjährigen Erfahrung im Fahrdienst und somit keine von den Feststellungen des Erstgerichts abweichende Ersatzfeststellung begehrt, macht sie inhaltlich einen im Rahmen der Rechtsrüge zu behandelnden sekundären Feststellungsmangel geltend.

2.3. Das Berufungsgericht übernimmt somit die Feststellungen des Erstgerichtes als das Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

3. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

3.1.1. Der Kläger verweist in seiner Rechtsrüge darauf, dass jede Einreihung nach der tatsächlichen Verwendung des Dienstnehmers zu erfolgen habe. Er sei ab 1.12.2020 tatsächlich als Disponent verwendet worden, auch wenn seine Einschulung erst am 17.4.2021 abgeschlossen worden sei. Er sei daher auch ab 1.12.2020 nach W1/8 zu entlohnen. Würde man eine 6-monatige probeweise Verwendung iSd § 13 W-BedG fordern, wäre er ab 1.6.2021 in W1/8 einzustufen gewesen.

3.1.2. Zum abgewiesenen Zahlungsbegehren führt der Kläger unter Hinweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung zum gutgläubigen Verbrauch irrtümlich erhaltener Bezüge, aus, es bestehe keine Grundlage für eine „Rückrechnung“ der an ihn aufgrund seiner falschen Einstufung zur Auszahlung gebrachten - und bei korrekter Einstufung nicht vorgesehenen - Erschwernisabgeltung.

3.1.3. Als sekundären Feststellungsmangel macht der Kläger geltend, dass das Erstgericht keine Feststellungen zu seiner unstrittig abgeschlossenen Sanitäterausbildung und der Dauer seiner Verwendung als Rettungssanitäter im Fahrdienst im Vorfeld des Eintritts in die Rettungsleitstelle getroffen habe.

3.2. Die Beklagte verweist in ihrer Rechtsrüge auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung, wonach bei der Einstufung bestimmte Einstufungserfordernisse, wie etwa besondere Qualifikationserfordernisse, zu beachten seien. Der Kläger habe weder vorgebracht noch unter Beweis gestellt, dass er die in § 13 WRKG iVm § 7 DV-WRKG genannten Voraussetzungen erfülle. Das Erstgericht habe dazu auch nur festgestellt, dass der Kläger über die theoretische Ausbildung und die erforderliche praktische Einschulung verfüge. Ob seine Einschulung den Qualifikationserfordernissen gem § 7 DV-WRKG entspreche und alle dort genannten Voraussetzungen tatsächlich vorlägen, habe es jedoch nicht festgestellt, was von der Beklagten als sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht werde.

Alle in der Einsatzleitstelle tätigen Mitarbeiter, die mit der Auftragsübernahme, der Koordination oder Bewältigung von Notrufen sowie Rettungs- und Krankentransporteinsätzen befasst seien, müssten zumindest über die Ausbildung als Rettungssanitäter und über eine einjährige Erfahrung im Fahrdienst verfügen. Disponenten, die eine Notrufnummer 144 betreiben, hätten eine theoretische Ausbildung im Ausmaß von zumindest 60 Stunden mit näher definierten Inhalten zu absolvieren. Ihre praktische Einschulung habe im Ausmaß von zumindest 160 Stunden unter Anleitung der Leitstelle zu erfolgen.

Ob diese Voraussetzungen beim Kläger vorliegen, habe der behauptungs- und beweispflichtige Kläger nicht vorgebracht und das Erstgericht nicht festgestellt. Dies wäre jedoch für eine Einstufung nach W1/8 erforderlich gewesen.

3.3. Das Berufungsgericht hält hingegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts für zutreffend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann.

3.4. Zu ergänzen ist, dass der OGH in der Zwischenzeit zu 8 ObA 23/24a in einem vergleichbaren Fall der Überleitung eines Rettungssanitäter zu einem Disponenten folgendes zu § 13 WRKG und § 7 DV-WRKG (wenngleich iVm der VBO Wien 1995 anstelle des W-BedG) ausführte:

„[16] Voranzustellen ist, dass es – wie bereits von den Vorinstanzen zutreffend ausgesprochen und den Parteien nicht in Zweifel gezogen – für die Einstufung eines Vertragsbediensteten grundsätzlich auf die tatsächlich geleisteten Dienste ankommt, es sei denn, es bestehen bindende Qualifikationsvorschriften für eine bestimmte Einstufung (RS0082007 [T17, T18]; RS0081501). Bestehen solche Vorschriften, so sind sie zwingend; von ihnen kann daher grundsätzlich nicht abgewichen werden (RS0081810).

Letzteres ist hier der Fall:

[17] § 13 Wiener Rettungs- und Krankenbeförderungsgesetz (WRKG, Wr LGBl 2004/39) ermächtigt den Magistrat, durch Verordnung nähere Vorschriften über die zur ordnungsgemäßen Besorgung von Aufgaben eines Rettungsdienstes und eines Krankentransportdienstes notwendigen personellen und sachlichen Anforderungen zu erlassen. Aufgrund dieser Verordnungsermächtigung erließ der Magistrat die Durchführungsverordnung zum WRKG (ABl der Stadt B* Nr 47 vom 19. 11. 2015, Seite 5; in der Folge: DV-WRKG). Die mit „Personelle Mindestanforderungen bei der Besetzung von Einsatzleitstellen, Einsatzstellen und sonstigen erforderlichen Einrichtungen“ überschriebene Vorschrift des § 7 DV-WRKG lautet:

„§ 7 (1) In der Einsatzleitstelle eines Rettungsdienstes und eines Krankentransportdienstes haben alle mit der Auftragsübernahme, Koordination oder Bewältigung von Notrufen, Rettungs- oder Krankentransporteinsätzen befassten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zumindest über die Ausbildung zur Rettungssanitäterin oder zum Rettungssanitäter und über eine einjährige Erfahrung im Fahrdienst zu verfügen. Der Rettungstransportdienst hat dafür zu sorgen, dass das Einsatzleitstellenpersonal durch Fortbildungen den aktuellen Stand der Ausbildung erhält.

(2) Eine Disponentin oder ein Disponent in Einsatzleitstellen, die die Notrufnummer 144 betreiben, hat eine theoretische Ausbildung und eine praktische Einschulung nach Abs 3 und 4 zu absolvieren.

(3) Die theoretische Ausbildung ist im Ausmaß von zumindest 60 Stunden mit folgenden Inhalten durchzuführen:

1. Grundregeln der Kommunikation und Besonderheiten der telefonischen Kommunikation,

2. Anrufabfrage, Anrufersteuerung und Anruferberuhigung,

3. Telefonische Übermittlung von standardisierten Anweisungen zu Erste-Hilfe-Sofortmaßnahmen,

4. Alarmierungsgrundlagen,

5. Einsatztaktik,

6. Leitstellentechnik und

7. Rechtskunde.

(4) Die praktische Einschulung hat im Ausmaß von zumindest 160 Stunden unter Anleitung in einer Einsatzleitstelle zu erfolgen.

(5) Der Erwerb der in den Abs 3 und 4 angeführten theoretischen und praktischen Kenntnisse ist von den Rettungs- und Krankentransportdiensten zu dokumentieren.“

Es kommt daher auch im vorliegenden Fall nicht nur auf die Art der vom Kläger verrichteten Tätigkeiten, sondern weiters auf die Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen bindenden Qualifikationsvorschriften an, sodass die begehrte höhere Einstufung nicht vor Abschluss seiner Ausbildung (samt 6-monatiger probeweiser Verwendung) vorzunehmen ist.

3.5. Im Unterschied zum der Entscheidung 8 ObA 23/24a zugrunde liegenden Sachverhalt liegen im vorliegenden Fall ausreichende Feststellungen zu den besonderen Qualitätserfordernissen nach § 7 DV-WRKG vor.

Als unstrittigen Sachverhalt stellte das Erstgericht den Entscheidungsgründen voran, dass der Kläger im Jahr 2018 als Sanitäter eingestellt wurde. Daraus ergibt sich das – von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren nicht bestrittene – Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs 1 DV-WRKG. Im Übrigen kann dies auch aus der von der Beklagten über viele Jahre hindurch vorgenommenen Einstufung des Klägers in die Modellfunktion „Sanitäter“ der Berufsfamilie „Berufsrettung“ geschlossen werden.

Zu den Voraussetzungen nach § 7 Abs 3 und 4 DV-WRKG stellte das Erstgericht das Absolvieren der dreitägigen Grundeinschulung und des dreitägigen Kurses zur Erlangung des EMD-Zertifikats sowie die von 1.12.2020 bis Mitte April 2021 dauernde Einschulung durch einen Praxisanleiter fest, wobei der Kläger in dieser Zeit bereits Disponententätigkeiten verrichtete.

Zusammen mit der Feststellung, der Kläger verfüge spätestens seit 17.4.2021 über die theoretische Ausbildung und die erforderliche praktische Einschulung iSd § 7 DV-WRKG, reicht dies erkennbar aus, um das Vorliegen der geforderten besonderen Qualifikationsvoraussetzungen nach § 7 DV-WRKG ab 17.4.2021 zu bejahen und davor zu verneinen. Die von beiden Parteien in diesem Zusammenhang monierten sekundären Feststellungsmängel liegen sohin nicht vor.

Das Erstgericht hat dem Feststellungsbegehren daher unter Berücksichtigung der weiteren Qualitätsvoraussetzung iSd § 13 Abs 2 UBedG (probeweise Verwendung von sechs Monaten) zutreffend ab 17.10.2021 stattgegeben und es für den Zeitraum davor abgewiesen.

3.6. Der Kläger hat daher dem Grunde nach auch Anspruch auf eine Entlohnung nach W1/8 seit 17.10.2021. Da diese jedoch nicht höher ist als das im selben Zeitraum von ihm tatsächlich bezogene Entgelt (einschließlich Erschwerniszulage), ist das Zahlungsbegehren dennoch abzuweisen.

Den in Punkt 3.1.2. dagegen ins Treffen geführten Argumenten des Klägers hat das Erstgericht bereits zutreffend entgegnet, dass sich die Frage des gutgläubigen Verbrauchs hier nicht stellt, weil der Kläger nicht irrtümlich ihm nicht zustehendes Entgelt erhielt, sondern ja gerade jenes Entgelt, das ihm auch nach seiner Rechtsansicht zustand. Der Rechtsgrund für die Auszahlung dieses Entgelts ist nicht nachträglich weggefallen, sondern wurde nur durch einen anderen Rechtsgrund ersetzt.

Der Zahlungsfluss erfolgte (in der richtigen Höhe) zu Recht. Dies hat zur Folge, dass einerseits die Beklagte keine Zahlungen (wegen irrtümlicher Zahlung einer Erschwerniszulage) zurückfordern kann, und andererseits der Kläger keine weiteren (über das bei einer Einstufung nach W1/8 gebührende Entgelt hinausgehende) Zahlungen fordern kann (s. jüngst auch OLG Wien 9 Ra 5/25a).

4. Beiden Berufungen war daher nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO.

Beim Berufungsinteresse war zu beachten, dass sich die Berufung des Klägers nur gegen die Spruchpunkte 1. und 3. und die Berufung der Beklagten nur gegen Spruchpunkt 2. richtet, sodass weder bei der Berufungsbeantwortung des Klägers noch bei der Berufungsbeantwortung der Beklagten das Berufungsinteresse mit dem Gesamtstreitwert von EUR 29.605,58 ident ist, wovon jedoch offensichtlich beide Parteien in ihren Kostenverzeichnissen ausgingen.

Das Feststellungsbegehren wurde vom Kläger mit EUR 24.000 bewertet. Der abgewiesene Teil bezieht sich auf einen Zeitraum von 10 ½ Monaten, der stattgegebene Teil auf etwa 29 vergangene Monate (17.10.2021 bis zum Schluss der Verhandlung) und die gesamte Zukunft. Eine an der wirtschaftlichen Bedeutung der Ansprüche zu orientierende Schätzung (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4, Rz 1.133 f mN) führt dazu, dass etwa 10 % (EUR 2.400) auf den abgewiesenen Teil des Feststellungsbegehrens entfallen. Das Berufungsinteresse bei der Berufungsbeantwortung des Klägers beträgt sohin EUR 21.600, jenes bei der Berufungsbeantwortung der Beklagten (nach Hinzurechnung des abgewiesenen Zahlungsbegehrens von EUR 5.605,58) EUR 8.005,58.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO abhing. Wie ein Arbeitnehmer einzustufen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.