OLG Wien 1R198/24f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00100R00198.24F.0331.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag.a Tscherner und Mag.a Müller in der Rechtssache der klagenden Partei A*, MA, *, vertreten durch Dr. Michael Tröthandl, Mag. Christina Juritsch, Rechtsanwälte in Baden, wider die beklagte Partei B GmbH, FN **, *, vertreten durch Emberger Molzbichler Rechtsanwälte GmbH in Wien, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei DI C, **, vertreten durch Mag. Stephan Hemetsberger, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt Verbesserung (Streitwert richtig EUR 17.500), EUR 2.894 samt Zinsen und Feststellung (EUR 17.500; Gesamtstreitwert EUR 37.894), über die Kostenrekurse der klagenden Partei (Rekursinteresse EUR 40.123,76) und des Nebenintervenienten (Rekursinteresse EUR 444,30) gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 31.10.2024, **-188, in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Spruch

I. Dem Rekurs des Klägers wird teilweise Folge gegeben.

II. Dem Rekurs des Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

III. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er lautet:

„1. Der Kläger ist schuldig der Beklagten die mit EUR 6.524,30 (darin EUR 1.087 USt) bestimmten anteiligen Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreter zu ersetzen;

2. Der Kläger ist schuldig dem Nebenintervenienten die mit EUR 2.758,38 (darin EUR 459,72 USt) bestimmten anteiligen Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu Handen des Nebenintervenientenvertreters zu ersetzen;

3. Die Beklagte ist schuldig dem Kläger die mit EUR 6.276,97 bestimmten anteiligen Barauslagen binnen 14 Tagen zu Handen der Klagevertreter zu ersetzen.“

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 894,67 (darin enthalten EUR 139,1 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Der Kläger ist schuldig, dem Nebenintervenienten die mit EUR 478,19 (darin enthalten EUR 79,7 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

B e g r ü n d u n g :

Mit Urteil vom 10.6.2024 (1 R 11/24f, ON 182) verpflichtete das Berufungsgericht die Beklagte, binnen sechs Monaten den strukturellen Mangel des »dicht-dicht« Dachaufbaues des Flachdachs über der Wohnung Top 18 in **, zu verbessern und wies das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, der klagenden Partei EUR 2.894 samt 4% Zinsen seit 20.6.2018 zu zahlen und die Beklagte hafte dem Kläger für alle Schäden, die ihr infolge der mangelhaften Planung und Ausführung der Decken-/Dachkonstruktion, insbesondere der dadurch verursachten Wasserschäden künftig entstünden, ab. Die dagegen von der Beklagten erhobene außerordentliche Revision wies der Oberste Gerichtshof zurück.

Das Erstgericht verpflichtete mit dem angefochtenen Beschluss unter Bezugnahme auf § 43 Abs 1 ZPO den Kläger zum Kostenersatz von (1.) EUR 27.962,89 an die Beklagte und (2.) EUR 10.622,74 an den Nebenintervenienten auf Seiten der Beklagten. Die Beklagte verpflichtete es (3.) zum Ersatz anteiliger Barauslage des Klägers von EUR 6.721,27.

Aufgrund der Klageänderungen seien fünf Verfahrensabschnitte zu bilden, in denen der Kläger jeweils mit dem Verbesserungsbegehren durchgedrungen, jedoch mit den übrigen Klagebegehren unterlegen sei, sodass sich in den ersten drei Verfahrensabschnitten ([ON 1] bis [ON 152]) ein Obsiegen von rund 31 % ergebe, in den beiden Verfahrensabschnitten danach einschließlich dem Berufungsverfahren von rund 35 %. Der Kläger habe daher aufgrund der gebotenen Gesamtbetrachtung der Beklagten und der Nebenintervenientin ein Drittel der von ihnen getragenen Vertretungskosten und zwei Drittel der Barauslagen zu ersetzen. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten Anspruch auf ein Drittel der von ihm getragenen Barauslagen.

Dagegen richten sich die Rekurse des Klägers und des Nebenintervenienten jeweils wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung.

Der Kläger beantragt die Abweisung des Beschlusses dahin, dass er (1.) der Beklagten lediglich einen Kostenersatz von EUR 6.235,43 (darin enthalten EUR 1.039,24 USt) und (2.) dem Nebenintervenienten lediglich einen Kostenersatz von EUR 2.758,38 (darin enthalten EUR 459,73 Umsatzsteuer) zu leisten habe, sowie dass ihm (3.) die Beklagte die mit 17.253,21 bestimmten anteiligen Barauslagen zu ersetzen habe.

Das Erstgericht sei von unrichtigen Bemessungsgrundlagen ausgegangen. Es habe auch unberücksichtigt gelassen, dass sämtliche Sachverständigengebühren nur entstanden seien, um die Tatsachengrundlagen für das vom Kläger gestellte Verbesserungsbegehren zu eruieren. Zur Abklärung der Schadenersatzansprüche des Klägers für zukünftige Schäden seien die Gutachten nicht nur nicht notwendig, sondern auch nicht zweckmäßig gewesen. Der Kläger sei mit seinem Verbesserungsbegehren zur Gänze durchgedrungen. Das Erstgericht hätte daher sämtliche vom Kläger getragenen Sachverständigengebühren diesem zusprechen müssen und es habe die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz von Barauslagen.

Nebenintervenient beantragt die Abänderung des Beschlusses dahin, dass dem Kläger nur anteilige Barauslagen von EUR 6.276,97 zugesprochen werden.

Das Erstgericht habe übersehen, dass der Kostenvorschuss des Klägers im Umfang von EUR 157 nicht verbraucht worden sei. Er habe sein Berufungsinteresse mit EUR 37.894 angegeben, das Erstgericht habe nur über EUR 34.998 entschieden, woraus sich eine Pauschalgebühr für das Berufungsverfahren von EUR 1.340,90 (also um EUR 1.175,90 weniger als die verzeichneten EUR 2.516,80) ergebe.

I. Der Rekurs des Klägers ist teilweise berechtigt.

I. 1 Der Kläger meint, dass ihm der Ersatz aller von ihm getragenen Sachverständigenkosten gebühre, weil sich diese nur auf das Verbesserungsbegehren bezogen hätten, mit dem er in allen Verfahrensabschnitten obsiegt hätte.

I. 1.1 Nach § 43 Abs 1 ZPO sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Diese Bestimmung ist Teil des primär im Kostenersatz herrschenden Erfolgsprinzips, das bei teilweisem Obsiegen grundsätzlich in eine Kostenteilung nach der Quotenkompensation mündet, soweit Anwaltskosten betroffen sind, und den (wechselseitigen) Ersatz von Barauslagen nach der jeweils obsiegten Quote nach sich zieht (Fucik in Rechberger, ZPO4, § 43 Rz 2 und 9).

In der Rechtsprechung wurde die Kostenteilung zunächst nicht nach dem ziffernmäßigen Erfolg, sondern nach Prozessaufwand und Ermessen vorgenommen. Auch die Lehre wendete sich zunächst gegen eine mechanische Aufteilung der Kosten nach dem ziffernmäßigen Sieg; bei teilweisem Sieg seien die Kosten nach richterlichem Ermessen aufzuteilen. Diese Sicht wandelte sich im Lauf der Zeit. Nach dem zweiten Weltkrieg wurde sofort das rechnerische Erfolgsprinzip mit Quotenkompensation judiziert; seither ist diese Ansicht nahezu unumstritten (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 Rz 1.128).

M. Bydlinksi vertritt die Ansicht, dass auch im Bereich der Kostenteilung zu berücksichtigen sei, ob mit den Teilbegehren ein unterschiedlicher Verfahrensaufwand verbunden war, der nicht dem Verhältnis der Streitwerte entspricht. Entsprechend sei bei den Sachverständigengebühren zu fragen, wodurch die Aufwendung dieser Gebühren verursacht worden sei. Betreffe der Sachverständigenbeweis nur einzelne von mehreren Ansprüchen, könne zur Beurteilung der Ersatz ohnehin nur das Obsiegen bzw Unterliegen mit diesen Teilen des Streitgegenstandes erheblich sein (M. Bydlinksi, Der Kostenersatz im Zivilprozess, S. 205F; M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 43 ZPO Rz 6).

Der Rechtsansicht, dass auch bei bloß teilweisem Obsiegen einer Partei vollständiger Ersatz der Sachverständigengebühren zustehe, wenn der Beweis nur jene Anspruchsteile betroffen hat, mit denen sie erfolgreich geblieben ist, haben sich vereinzelt einige zweitinstanzliche Gerichte angeschlossen (OLG Wien 1 R 17/93 [WR 571]; 14 R 129/04z; LG Feldkirch 3 R 112/99i [RFE0000047]; vgl auch OGH 16 Ok 1/19m [dort verneint]; HG Wien 50 R 84/20i).

I. 1.2 Das Rekursgericht schließt sich dieser Rechtsansicht nicht an, weil die geforderte Zuordnung einzelner im Prozess anfallender Kosten auf eine von mehreren Ansprüchen dem Erfolgsprinzip zuwiderläuft und der Gesetzgeber in §§ 43 Abs 2, 44, 45, 45a, 48 ZPO eng umschriebene Ausnahmen vom reinen Erfolgsprinzip vorsieht, die - würde man der Argumentation des Klägers folgen - obsolet wären.

I. 1.3 Selbst wenn man sich der Meinung G* anschlösse, lägen hier die Voraussetzungen nicht vor, dem nur teilweise obsiegenden Kläger den vollständigen Ersatz der Sachverständigengebühren zuzusprechen, weil die entstandenen Kosten nicht genau jenem Anspruchsteil zuordenbar sind (Verbesserung), mit dem er letztlich durchgedrungen ist:

Der Kläger macht Ansprüche aus einer mangelhaft ausgeführten Dach-/Deckenkonstruktion geltend. Das mehrfach modifizierte Klagebegehren umfasste von Beginn an aus der Klageerzählung erkennbar die Verbesserung des Mangels und die Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden. Ab 20.6.2018 (ON 7) begehrte er zusätzlich die Leistung von Schadenersatz und in eventu für den Fall der Unbehebbarkeit Preisminderung.

Es wurden zahlreiche Gutachten aus unterschiedlichen Fachgebieten eingeholt, um die vom Kläger behauptete Mangelhaftigkeit des Werks unter Beweis zu stellen, aus der er Ansprüche aus Gewährleistung und Schadenersatz ableitet.

Der Gutachtensauftrag an die Sachverständigen D*, Dachdeckermeister, und E*, Zimmermeister, umfasste sogar explizit die Fragestellung, ob zukünftige Schäden aus einer allenfalls vorliegenden, nicht dem Stand der Technik und Normen zum Bewilligungszeitpunkt entsprechenden Planung oder Ausführung ausgeschlossen werden werden können (ON 24).

Auch wenn die Gutachtensaufträge an Baumeister Dip.HTL-Ing. F* und DI Dr. G* (samt den Ergänzungsaufträgen) nicht die Frage enthielten, ob zukünftige Schäden ausgeschlossen werden können, dienten sie der Feststellung der Mangelhaftigkeit der Dach-/Deckenkonstruktion und damit sowohl dem Verbesserungs- als auch dem auf Leistung und Feststellung gerichteten Schadenersatzbegehren. Die geforderte ausschließliche Zuordenbarkeit der Kosten zu einzelnen erfolgreichen Anspruchsteilen liegt hier nicht vor.

Die vom Kläger getragenen Barauslagen für SV-Gebühren von EUR 16.904 sind daher nicht nur im Zusammenhang mit dem Verbesserungsbegehren angefallen. Für eine Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger diese Barauslagen zur Gänze zu ersetzen, besteht keine Grundlage.

I.2 Der Kläger bringt vor, das Erstgericht sei von unrichtigen Bemessungsgrundlagen der Verfahrensabschnitte ausgegangen.

Der Kläger habe das Verbesserungsbegehren ursprünglich mit EUR 17.500 bewertet. Diese Bewertung sei nicht bemängelt worden. Im ersten Verfahrensabschnitt habe der Streitwert insgesamt EUR 35.000 betrage. Er habe zwar mit Schriftsatz vom 20.6.2018 (vorgetragen in der VH vom 7.9.2018) seine Klage um ein Leistungsbegehren in Höhe von EUR 6.998 ausgedehnt, sodass im zweiten Abschnitt ein Streitwert von EUR 41.998 (statt EUR 35.298) gegolten habe. Die Beschreibung der Bemessungsgrundlage für die Verbesserung mit EUR 10.800 sei „irrigerweise“ erfolgt, rechtlich unzulässig und daher unbeachtlich. Mit Schriftsatz vom 3.3.2023 (vorgetragen in der TS vom 3.4.2023) habe er das Zahlungsbegehren auf EUR 2.894 eingeschränkt, sodass der Streitwert im dritten Abschnitt bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz bei EUR 37.894 gelegen sei. Das Berufungsinteresse habe EUR 37.894 betragen.

Ausgehend von diesen Streitwerten habe der Kläger im ersten Abschnitt zu 50% obsiegt. Die Obsiegensquote der Beklagte habe im zweiten Abschnitt 16% und im dritten Abschnitt 6% betragen. Das Erstgericht hätte im ersten und dritten Abschnitt Kostenaufhebung aussprechen müssen, ebenso im Berufungsverfahren weil der Kläger zu beinahe 50% obsiegt habe. Daraus folge, dass der Kläger nur zum Kostenersatz an die Beklagte in Höhe von EUR 6.235,43 (inkl. EUR 1.039,24 USt) und den Nebenintervenienten in Höhe von insgesamt EUR 2.758,38 (inkl. EUR 459,73 USt) zu verpflichten sei.

Zum Barauslagenersatz bringt der Kläger vor, dass er im Durchschnitt mit 47% durchgedrungen (1. Abschnitt 50%, 2. Abschnitt 42%, 3. Abschnitt 47%). Die Beklagte sei daher schuldig, dem Kläger 47% der Pauschalgebühr, sohin EUR 349,21 zu ersetzen.

I.2.1 Der Kläger begehrte ursprünglich die Beklagte schuldig zu erkennen, 1. seine Wohnung durch (an dieser Stelle vom Rekursgericht nicht wiedergegebene, konkret benannte) Maßnahmen in Bezug auf die Dach-/Deckenkonstruktion zu verbessern (bewertet mit EUR 17.500); 2. festzustellen, dass die Beklagte für alle Schäden hafte, die infolge mangelhafter Planung und Ausführung der Deckenkonstruktion durch die Beklagte, insbesondere dadurch verursachte Wasserschäden in der Wohnung entstanden seien und in Zukunft entstehen werden (bewertet mit EUR 17.500).

Der Streitwert beträgt im ersten Abschnitt EUR 35.000. Der Kläger hat zu 50% obsiegt. In diesem Abschnitt sind die Kosten gegeneinander aufzuheben. Den Parteien gebührt jeweils Ersatz von 50% der von ihnen in diesem Abschnitt getragenen Barauslagen. Hier hat nur der Kläger Barauslagen verzeichnet. Ihm gebührt die Hälfte der Pauschalgebühr in Höhe von EUR 743 (EUR 371,50), wobei er nur EUR 349,21 begehrt.

I.2.2 Am 20.6.2018 (ON 7) änderte der Kläger das Begehren dahin, die Beklagte sei schuldig, 1.a) in der Wohnung eine Verbesserung der Decken/Dachkonstruktion nach dem Stand der Technik, insbesondere durch (an dieser Stelle vom Rekursgericht nicht wiedergegebene konkret benannte) Maßnahmen durchzuführen (bewertet mit EUR 10.800); b) in eventu eine Verbesserung der Decken/Dachkonstruktion nach dem Stand der Technik durchzuführen; c) in eventu (für den Fall, dass eine Verbesserung unmöglich sei) ihm EUR 10.800 samt 4% Zinsen seit 13.1.2015 an Preisminderung zu zahlen; 2. ihm jedenfalls EUR 6.698 samt 4% Zinsen seit 20.6.2018 an Schadenersatz zu zahlen, sowie 3. die Feststellung, die Beklagte hafte für alle Schäden, die ihm infolge der mangelhaften Planung und Ausführung der Decken-/Dachkonstruktion, insbesondere der dadurch verursachten Wasserschäden künftig entstünden (bewertet mit EUR 17.500).

I.2.3 Bei Klagen auf Vornahme von Arbeiten oder anderen persönlichen Leistungen, auf Duldung oder Unterlassung, auf Abgabe von Willenserklärungen ist die vom Kläger angegebene Höhe seines Interesses als Wert des Streitgegenstandes anzusehen (§ 59 JN).

Die Streitwertbestimmung steht bei vermögensrechtlichen Streitgegenständen, die nicht in einem Geldbetrag bestehen, im Ermessen des Klägers (Gitschthaler in Fasching/Konecny3 § 59 JN Rz 1). Beklagter, Gericht (GlUNF 4193; SZ 4/36 ua), aber auch der Kläger (1 Ob 491/52 SZ 25/172; OLG Wien 16 R 23/85) sind an diese Bewertung gebunden (4 Ob 79/17x MietSlg 69.633; OLG Linz EFSlg 101.590). Eine nachträgliche Änderung der einmal vorgenommenen Bewertung ist nach der Rechtsprechung unzulässig (RS0046474). Obermaier vertritt die Ansicht, dass im Fall einer Klagsänderung oder -ausdehnung eine Neubewertung erfolgen könne (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 2 Rz 2.40). Eine Klagsausdehnung führt nach Gitschthaler und Mayr zwingend zu einem insgesamt höheren Streitwert, weil der bisherige Anspruch dadurch wertmäßig nicht reduziert werden kann (Gitschthaler in Fasching/Konecny3 § 56 JN Rz 7; Mayr in Rechberger/Klicka, ZPO5 zu § 56 JN Rz 5).

I.2.4 Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 20.6.2018 (ON 7) eine Klageänderung vorgenommen, weil er das Begehren quantitativ um das Zahlungsbegehren (Punkt 2) erweitert hat. Er hat auch das auf Verbesserung gerichtete Begehren inhaltlich konkretisiert und um (zwei) Eventualbegehren erweitert.

Das Rekursgericht hat bereits in der Berufungsentscheidung (ON 182.1 [5.2]) ausgeführt, dass der Inhalt des Verbesserungsanspruchs des Klägers von der konkret festgestellten Mangelhaftigkeit abhängt (vgl 6 Ob 240/19s [2.3]). Da bereits das ursprünglich erhobene Klagebegehren auf die Verbesserung von - bis zuletzt im Wesentlichen unverändert behaupteten - Mängeln gerichtet war, die in der Klagserzählung eindeutig benannt worden sind und die sich im Beweisverfahren als gegebenen erwiesen, spielt es auch keine Rolle, dass der Kläger sein Klagebegehren am 20.6.2018 (ON 7) änderte und nochmals am 11.3.2020 modifizierte. Insoweit argumentiert die Beklagte unrichtig, der Kläger sei bis dahin auch mit seinem Verbesserungsanspruch nicht durchgedrungen und daher bis zu diesem Zeitpunkt als vollständig unterliegend anzusehen.

Die Neubewertung des Verbesserungsbegehrens mit EUR 10.800 ist daher trotz des Vorliegens einer Klageänderung unbeachtlich, mag sie auch nicht - wie sich aus dem Protokoll der Tagsatzung vom 7.9.2018 (ON 11.2 S. 1) ergibt - „irrümlich“ erfolgt sein, weil sich die Erweiterung um ein Zahlungsbegehren im Umfang des geltend gemachten Betrags auf den Streitwert auswirkt und auch die Erweiterung des Verbesserungsbegehrens um zwei Eventualbegehren nicht zu einer insgesamt niedrigeren Bewertung des Verbesserungsbegehrens führen kann als das ursprünglich erhobene.

Hier hat sich die Unbeachtlichkeit der Neubewertung des Verbesserungsbegehrens nachträglich für den Kläger von Vorteil erwiesen. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die Neubewertung deshalb im konkreten Fall – entgegen der Lehre und Judikatur – beachtlich ist. Aus den Begründungen der zu RS0046474 geführten Entscheidungen ergibt sich auch nicht, dass der Schutz der Beklagten Grund für die Unzulässigkeit einer Neubewertung eines frei bewertbaren Begehrens sei. Mit dem Schutz des Beklagten wird die Unzulässigkeit einer „Nachbewertung“ eines zunächst nicht bewerteten Begehrens, für das dann der Zweifelsstreitwert gilt, begründet (Obermaier, aaO Rz 2.40 mwN).

Dass die Beklagte ansonsten etwa ihre Kosten auf Basis der höheren richtigen Bemessungsgrundlage verzeichnet hätte, macht sie auch in der Rekursbeantwortung nicht geltend.

I.2.5 Der Streitwert beträgt in diesem (zweiten) Abschnitt aufgrund der Unbeachtlichkeit der Neubewertung des Verbesserungsbegehrens (samt Eventualbegehren) und unter Berücksichtigung des neu hinzugekommenen Zahlungsbegehrens EUR 41.998.

Der Kläger hat zu 42% obsiegt. Ihm gebühren 42% seiner Barauslagen in diesem Abschnitt. Er hat der Beklagten 58% ihrer Barauslagen und 16% ihrer Vertretungskosten zu ersetzen. Der Kläger hat gegen das Kostenverzeichnis keinen Einwand erhoben.

In diesem Abschnitt wurden Kostenvorschüsse erlegt, zu einer Kostenbestimmung und Auszahlung ist es jedoch nicht gekommen.

Die Beklagte hat in diesem Zeitraum Kosten von EUR 13.455,8 verzeichnet. Ihr gebührt Ersatz von EUR 2.152,93 (zzgl EUR 430,59 USt), insgesamt EUR 2.583,52.

I.2.6 In der Tagsatzung vom 11.3.2020 [ON 55.2, S. 3] modifizierte der Kläger das Klagebegehren dahin, dass er das bisherige Eventualbegehren zum Hauptbegehren machte. Es lautete bei unveränderter Bewertung zuletzt, 1. Die Beklagte sei schuldig, a) eine Verbesserung der Decken/Dachkonstruktion nach dem Stand der Technik durchzuführen; b) in eventu eine Verbesserung der Decken/Dachkonstruktion nach dem Stand der Technik, insbesondere durch (an dieser Stelle vom Rekursgericht nicht wiedergegebene konkret benannte) Maßnahmen durchzuführen; c) in eventu dem Kläger EUR 10.800 samt 4% Zinsen seit 13.1.2015 zu zahlen; 2. EUR 6.698 samt 4% Zinsen seit 20.6.2018 zu zahlen und 3. für alle Schäden zu haften, die dem Kläger infolge der mangelhaften Planung und Ausführung der Decken-/Dachkonstruktion, insbesondere der dadurch verursachten Wasserschäden künftig entstünden.

I.2.7 Der Streitwert beträgt auch in diesem dritten Abschnitt aufgrund der Unbeachtlichkeit der Neubewertung des Verbesserungsbegehrens (samt Eventualbegehren) EUR 41.998.

Der Kläger hat zu 42% obsiegt. In diesem Abschnitt wurden die Gebühren des Sachverständigen D* mit EUR 3.612,38 + EUR 1.300, die des Sachverständigen E* mit EUR 2.094 + EUR 1.300 bestimmt. Die Gebühren wurden im Ausmaß von EUR 7.006,38 aus Kostenvorschüssen beglichen, die der Kläger erlegt hatte; im Ausmaß von EUR 1.300 aus dem Kostenvorschuss der Beklagten. Weiters erstattete der Sachverständige F* in diesem Abschnitt sein Gutachten. Seine Kosten (EUR 6.717,12 + EUR 1.650) wurden in Höhe von EUR 293,62 aus dem Kostenvorschuss des Klägers und in Höhe von EUR 8.073,50 aus Kostenvorschüssen des Beklagten beglichen. Der Sachverständige G* erstattete ebenfalls in diesem Abschnitt sein Gutachten. Seine Gebühren wurden in Höhe von EUR 4.643 aus dem Kostenvorschuss des Klägers beglichen; in Höhe von EUR 1.512 aus den Kostenvorschüssen der Beklagten.

Der Kläger hatte insgesamt Barauslagen von EUR 11.943 (EUR 7.006,38 + EUR 293,62 + EUR 4.643), der Beklagte solche von EUR 10.885,50 (EUR 1.300 + EUR 8.073,5 + EUR 1.512). Dem Kläger gebührt ein anteiliger (42%) Barauslagenersatz von EUR 5.016,06, der Beklagten anteiliger (58%) Ersatz von EUR 6.313,59.

Der Kläger hat der Beklagten und dem in diesem Abschnitt beigetretenen Nebenintervenienten auch jeweils 16% derer Vertretungskosten zu ersetzen. Die Beklagte hat in diesem Abschnitt Vertretungskosten von EUR 20.524,9 verzeichnet. Ihr gebührt Kostenersatz von EUR 3.283,98 (zzgl EUR 656,80 USt), insgesamt EUR 3.940,78. Der Nebenintervenient hat in diesem Abschnitt Vertretungskosten von EUR 14.366,4 verzeichnet. Ihm gebührt Kostenersatz von EUR 2.298,62 (zzgl EUR 459,72 USt), insgesamt EUR 2.758,34. Der Kläger beantragt eine Herabsetzung seiner Kostenersatzpflicht gegenüber dem Nebenintervenienten in Höhe von EUR 2.758,38.

I.2.8 Im Schriftsatz vom 6.3.2023 (ON 155) schränkte der Kläger das Begehren zu Punkt 2. (Zahlung) um die Kosten der vorprozessual eingeholten SV-Gutachten auf EUR 2.894 samt Anhang ein.

I.2.9 Der Streitwert beträgt in diesem (vierten) Abschnitt aufgrund der Unbeachtlichkeit der Neubewertung des Verbesserungsbegehrens (samt Eventualbegehren) und der Einschränkung des Zahlungsbegehrens EUR 37.894.

Der Kläger hat zu 46% obsiegt. In diesem Abschnitt sind die Kosten daher gegeneinander aufzuheben. Dem Kläger gebührt Ersatz von 46% der von ihm in diesem Abschnitt getragenen Barauslagen, der Beklagten 54%.

Der Sachverständige G* ergänzte und erörterte sein Gutachten. Seine Gebühren wurden in Höhe von EUR 972 (inklusive 20% USt) bestimmt. Seine Kosten wurden in Höhe von EUR 157 aus dem Kostenvorschuss des Klägers beglichen; in Höhe von EUR 814,50 vom Beklagten (teilweise direkt bezahlt).

Dem Kläger steht ein anteiliger Barauslagenersatz von EUR 72,22 zu, der Beklagten ein solcher von EUR 439,83.

I.2.10 In den fünften Abschnitt fällt die Erhebung der Berufung des Klägers. Die Zurückweisung des (bereits eingeschänkten) Klagebegehrens im Umfang von EUR 3.804 erwuchs in Rechtskraft. Der Streitwert der Berufung beträgt daher richtig EUR 37.894 (Verbesserung EUR 17.500 + Zahlung EUR 2.894 + Feststellung EUR 17.500).

Der Kläger hat zu 50% obsiegt. Die Kosten sind daher gegeneinander aufzuheben. Ihm gebührt der Ersatz der Hälfte der Pauschalgebühr nach TP 2 auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 37.894 zzgl 10% Streitgenossenzuschlag (EUR 2.516,80), das sind EUR 1.258,40.

I.2.11 Als Zwischenergebnis gebührt dem Kläger ein anteiliger Barauslagenersatz von EUR 13.391,78, der Beklagten Kostenersatz von EUR 13.277,72 (darin EUR 1.087 USt und EUR 6.753,42 an anteiligen Barauslagen). Saldiert man die anteiligen Barauslagen, die die Beklagte dem Kläger zu ersetzen hat (EUR 13.391,78) mit jenen, die der Kläger der Beklagten zu ersetzen hat, ergibt das einen Betrag von EUR 6.638,36 zu Gunsten des Klägers. Der Zuspruch von EUR 6.721,27 für Barauslagenersatz des Beklagten an den Kläger durch das Erstgericht wurde nur vom Nebenintervenienten im Umfang von EUR 444,30 bekämpft, sodass dem Kläger ein Zuspruch von EUR 6.276,97 als Ersatz für anteilige Barauslagen gebührt.

I.3 Nach Saldierung und unter Berücksichtigung des Anfechungsumfangs gebührt daher 1. der Beklagten Partei Kostenersatz von EUR 6.524,30 (darin enthalten EUR 1.087 USt), 2. dem Nebenintervenienten von EUR 2.758,38 (darin EUR 459,72 USt) und 3. dem Kläger Barauslagenersatz von EUR 6.276,97.

I. Der Rekurs des Nebenintervenienten ist nicht berechtigt.

I.1 Der Nebenintervenient bekämpft den angefochtenen Beschluss in seinem Spruchpunkt 3. im Ausmaß von EUR 444,30 wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung.

Dem Kläger dürften nur Barauslagen von EUR 6.276,97 zugesprochen werden. Der vom Kläger am 13.6.2022 erlegte Kostenvorschuss von EUR 4.800 sei lediglich im Umfang von EUR 4.643 verbraucht worden. Die dem Kläger tatsächlich entstandenen Barauslagen reduzierten sich daher um EUR 157. Der Kläger habe sein Berufungsinteresse als Bemessungsgrundlage für die Pauschalgebühr unrichtig mit EUR 37.894 angegeben. Tatsächlich habe das Erstgericht nämlich nur über einen Streitwert von EUR 34.998 entschieden, woraus sich eine Pauschalgebühr für das Berufungsverfahren von EUR 1.340,90, also um EUR 1.175,90 weniger ergebe.

I.2 Entgegen der Ansicht des Nebenintervenienten ergibt sich aus dem Beschluss vom 6.4.2023, dass der gesamte zu ON 131 vom Kläger erlegte Kostenvorschuss (Znr. *) für das Begleichen von Sachverständigengebühren verwendet wurde. Der noch erliegende Rest von EUR 157 wurde an den Sachverständigen G ausbezahlt (ON 157.2).

Der Kläger hat auch nicht sein Berufungsinteresse als Bemessungsgrundlage unrichtig angesetzt (←7.5.1).

Dem Rekurs ist daher nicht Folge zu geben.

III. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf §§ 50 iVm 43 Abs 1 ZPO.

Der Kläger obsiegt zu 73%. Dies ergibt sich aus der Differenz zwischen dem erstinstanzlich zugesprochenen und dem mit diesem Beschluss festgesetzten Kostenersatz an Beklagte und Nebenintervenient (EUR 38.585,63 – EUR 9.281,68 = EUR 29.303,95) im Verhältnis zum Rekursinteresse. Ihm gebührt der Ersatz von 46% seiner Rekurskosten (nach TP 3A) zzgl 10% Streitgenossenzuschlag und 50% Einheitssatz (EUR 1.944,88 inkl. EUR 324,13 USt); 46% seiner verzeichneten Kosten (EUR 1.944,72) sind EUR 894,57 (darin EUR 149,1 USt).

Der Kläger hat dem Nebenintervenienten 27% dessen – richtig verzeichneter - Rekursbeantwortungskosten (EUR 1.771,08 inkl. EUR 295,18 USt), das sind EUR 478,19 (darin enthalten EUR 79,7 USt).

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.