OLG Wien 3R178/24d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00300R00178.24D.0331.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Guggenbichler und die Richterin Mag.a Müller in der Rechtssache der klagenden Partei A*gmbH, FN **, , vertreten durch Dr. Andreas Lintl, Rechtsanwalt in Wien, sowie des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei B C, geboren am **, Werkstättenleiter, *, vertreten durch Mag. Martin Platte, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei D AG, FN **, *, vertreten durch Dr. Stefan Gloß │ Dr. Hans Pucher │ Mag. Volker Leitner │ Dr. Peter Gloß │ Mag. Alexander Enzenhofer │ Mag. Lukas Mimler, Rechtsanwälte in St. Pölten, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei E GmbH, FN **, **, vertreten durch Dax Wutzlhofer und Partner Rechtsanwälte GmbH in Eisenstadt, wegen EUR 27.090,00 s.A., über die Berufungen der klagenden Partei und des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 30.7.2024, **-61, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.163,20 (darin enthalten EUR 527,20 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe

Die Klägerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 28.1.2016 gegründet. Ihre Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin ist F* C*. Die Klägerin betreibt auf der versicherten Liegenschaft mit der Adresse ** gemeinsam mit der A* GmbH einen Kfz-Handel samt -Zubehörhandel und eine Kfz-Werkstätte.

Die Klägerin hat für sich und die A* GmbH als weitere Versicherungsnehmerin bei der Beklagten eine Bündelversicherung mit der Bezeichnung „**“ zur Polizzennummer ** abgeschlossen, die auch eine Feuerversicherung mit einer Haftungserweiterung auf grobe Fahrlässigkeit umfasst.

Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherung (ABS 2018), die Zusatzbedingungen für die Feuerversicherung von industriellen, gewerblichen und sonstigen Betrieben sowie die Allgemeinen Feuerversicherungs-Bedingungen (AFB 2018) zu Grunde.

Die relevante Bedingungen lauten:

„Artikel 3 ABS 2018 Sicherheitsvorschriften:

Soweit nichts anderes vereinbart ist, gilt:

1. Verletzt der Versicherungsnehmer gesetzliche, behördliche oder vereinbarte Sicherheitsvorschriften oder duldet er ihre Verletzung, kann der Versicherer innerhalb eines Monats, nachdem er von der Verletzung Kenntnis erlangt hat, die Versicherung mit einmonatiger Frist kündigen. (…)

2. Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Schadensfall nach der Verletzung eintritt und die Verletzung auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers beruht. Die Verpflichtung zur Leistung bleibt bestehen, wenn die Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des Schadensfalls oder soweit sie keinen Einfluss auf den Umfang der Entschädigung gehabt hat (…).

3. Im Übrigen gelten § 6 Abs 1, 1a und 2 VersVG. Ist mit der Verletzung einer Sicherheitsvorschrift eine Gefahrenerhöhung verbunden, finden die Bestimmungen über die Gefahrenerhöhung, nicht aber die Regelungen des Abs. 2 Anwendung.“

Pkt 3. der Zusatzbedingungen für die Feuerversicherung von industriellen, gewerblichen und sonstigen Betrieben lautet auszugsweise (ergänzt durch das Berufungsgericht aus der unstrittigen Urkunde ./3 – zur Zulässigkeit: RS0121557):

„3. Allgemeine Sicherheitsvorschriften

Es sind die gesetzlichen, behördlichen und die folgenden Sicherheitsvorschriften einzuhalten. Die folgenden Obliegenheiten gelten als vereinbarte Sicherheitsvorschriften gemäß Artikel 3 der Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherung (ABS). Ihre Verletzung führt nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zur Leistungsfreiheit des Versicherers. (…)

3.4. Feuerungs- und Heizungsanlagen

3.4. 1: Die Bedienung dieser Anlagen darf nur bestimmten, zuverlässigen, mit den Anlagen sowie den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und behördlichen Vorschriften vertrauten Personen übertragen werden.(…)

3.9. Technische Richtlinien Vorbeugender Brandschutz.

Auf die folgenden Technischen Richtlinien Vorbeugender Brandschutz (TRVB), welche gemeinsam von den Österreichischen Brandverhütungsstellen und vom Österreichischen Bundes-Feuerwehrverband ausgearbeitet worden sind, wird ausdrücklich verwiesen:

A 101 67 Grundlagen für die Beurteilung der Brand- und Explosionsgefährlichkeit

A 104 64 Brandgefahren beim Schweißen, Schneiden, Löten und anderen Feuerarbeiten

B 108 91 Baulicher Brandschutz - Brandabschnittsbildungen

F 124 97 Erste und Erweiterte Löschhilfe

F 128 00 Steigleitungen und Wandhydranten (Ortsfeste Löschwasserleitungen Nass und Trocken)

F 134 87 Flächen für die Feuerwehr auf Grundstücken

O 119 88 Betriebsbrandschutz - Organisation

O 120 88 Betriebsbrandschutz - Eigenkontrolle

O 121 96 Brandschutzpläne“

Dem Versicherungsvertrag liegen darüber hinaus die Besonderen Bedingungen N032 und TBV4851 Repräsentantenhaftung zu Grunde.

Nach den besonderen Bedingungen N032 leistet der Versicherer „in Abänderung von § 61 VersVG sowie Art 10 (1) der diesem Vertrag zu Grunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherung (ABS)“ „bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles. Die Versicherungsleistung ist in solchen Fällen im Rahmen der Gesamtversicherung mit max. EUR 10.000.000,00 pro Schadensfall begrenzt. Die Leistungsfreiheit des Versicherers wegen

– Verletzung gesetzlicher, behördlicher oder in den jeweils geltenden Bedingungen der vereinbarten Sparten enthaltenen Sicherheitsvorschriften sowie

– Verletzung gesetzlicher oder vereinbarter Obliegenheiten bleibt uneingeschränkt bestehen.“

Die Besondere Bedingung TBV4851 regelt das Verhalten der Repräsentanten und lautet:

„Leistungsfreiheit des Versicherers wegen Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers und/oder Mitversicherten ist nach diesem Vertrag nur bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten der Repräsentanten gegeben.

Eine etwaige Leistungsfreiheit des Versicherers ist beschränkt auf jenen vom Schaden betroffenen Teil, für den die Repräsentanten jenes Unternehmens, die grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt haben, haften.

Als Repräsentanten gelten, in Abhängigkeit von der Rechtsform der Unternehmen: (…)

Ges.m.b.H.: die Geschäftsführer (…)

Der Versicherungsnehmer ist nicht verantwortlich für Verstöße gegen gesetzliche, behördliche oder vertragliche Obliegenheiten, die ohne sein Wissen oder seinen Willen oder auch ohne Wissen oder Willen seiner Repräsentanten begangen werden, insbesondere derjenigen Personen, die vom Versicherungsnehmer damit betraut worden sind, rechtserhebliche Tatsachen an seiner Stelle zur Kenntnis zu nehmen oder dem Versicherer zur Kenntnis zu bringen (…).“

Die versicherte Liegenschaft steht im Eigentum der Mutter der Geschäftsführerin der Klägerin, die die Liegenschaft samt der darauf befindlichen Werkstatt mit Kaufvertrag vom 29.12.2015 von G* erworben hat. Im Kaufvertrag heißt es: „Der Verkäufer garantiert, dass gegenwärtig aufrechte Betriebsanlagebewilligungen hinsichtlich der KFZ-Werkstätte und des Gastgewerbebetriebes ohne Auflagen bestehen.“

Bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages und der Übergabe der Liegenschaft an die Mutter der Geschäftsführerin der Klägerin befand sich im südwestlichen Teil des Werkstättenraumes eine mit Heizöl betriebene Heißluftturbine. Bei dem für die Abgasführung verwendeten Rohr handelte es sich um ein nicht zugelassenes Abgasanlagensystem. Das Abgasrohr wurde durch eine Holzkonstruktion direkt auf dem Blechdach, aber unterhalb der obersten Bitumenschicht stabilisiert. Zwischen dem Abgasrohr und der Holzkonstruktion befand sich keine brandhemmende Schicht. Die nach den technischen Richtlinie für den vorbeugenden Brandschutz einzuhaltenden Mindestabstände zwischen dem Abgasrohr („Verbindungsstück“) und brennbaren Bauteilen (Holzteile) wurden erheblich unterschritten. Die in der Technischen Richtlinie für den vorbeugenden Brandschutz geforderten Sicherheitsbestimmungen stellen in Österreich den Stand der Technik dar. Die Holzkonstruktion war weder von oben mit Blick auf das Dach, noch von unten mit Blick auf die Deckenuntersicht sichtbar.

Die Aufstellung des Ofens wurde der Baubehörde niemals angezeigt. Ein Eignungsbefund eines befugten Fachmanns über die Eignung der Abgasführung für den angeschlossenen Ofen lag weder zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses noch danach je vor. Ohne diese fachliche Überprüfung des gesamten Abgassystems durch einen Rauchfangkehrer hätte die mit Heizöl betriebene Heißluftturbine daher nicht in Betrieb genommen werden dürfen.

Im Zuge der Übergabe der Liegenschaft an die Mutter der Geschäftsführerin der klagenden Partei wurde diese weder vom Verkäufer noch vom Inhaber der Firma H*, dem damaligen Mieter und Betreiber der auf der Liegenschaft befindlichen Werkstatt, auf das Fehlen einer behördlichen Bewilligung für die Heißluftturbine hingewiesen. Die Firma H*, die wusste dass dafür keine behördliche Bewilligung vorlag, hat die Heißluftturbine deshalb nie in Betrieb gesetzt.

Auch die Geschäftsführerin der Klägerin wurde nicht auf das Fehlen einer Genehmigung hingewiesen. Sie ging ungeprüft davon aus, dass die im Kaufvertrag zugesicherte Betriebsanlagengenehmigung auch die Heißluftturbine umfasst. Eine Bestandskontrolle im Rahmen der Betriebsführung fand nicht statt.

Um alle Belange in der Werkstatt wie auch um die Beheizung kümmerte sich ausschließlich der Vater der Geschäftsführerin der Klägerin, B* C* [= Nebenintervenient], als Werkstättenleiter, der von der Geschäftsführerin mit diesen Aufgaben betraut worden war.

Seit der Abmeldung der im Objekt vorhandenen Zentralheizung am 10.06.2020 wurde die Werkstatt ausschließlich mit der Heißluftturbine beheizt.

Im gleichen Jahr führte der Nebenintervenient Arbeiten an der Verrohrung der Heizanlage selbst durch. Dabei verlängerte er das auf dem Dach befindliche Rohr um ca 1,20 bis 1,50 m, damit die Fassade der neu an das Gebäude angebauten Fahrzeughalle nicht verraucht/verschmutzt wird. Die Dachdurchführung des Rohrs wurde nicht verändert.

Etwa eine Woche vor dem Brand rief der Nebenintervenient einen Techniker herbei, weil er Schwächen bei der Zündung der Heißluftturbine feststellte. Der Techniker behob den Defekt an der Düse und wies den Nebenintervenienten ausdrücklich darauf hin, dass für den Betrieb der Heißluftturbine keine behördliche Genehmigung vorliege und ein Rauchfangkehrer hinzugezogen werden müsse.

Der Nebenintervenient teilte der Geschäftsführerin der Klägerin nicht mit, dass für den Betrieb der Anlage keine Bewilligung vorlag und eine solche einzuholen war.

Am 22.01.2021 um 8:00 Uhr morgens wurde die Heißluftturbine von einem Mechaniker der Werkstatt (wieder) in Betrieb genommen. Dabei kam es zum Brand, bei dem das versicherte Werkstättengebäude beschädigt wurde. Die Verlängerung des Abgasrohres durch den Nebenintervenienten war nicht brandursächlich. Brandursache war ein Wärmestau und schließlich die Entzündung des Holzteils, das ausschließlich zur Abstützung des oberen Teils des Rauchrohres diente, durch die durch das Rauchrohr strömenden heißen Abgase aus der Heißluftturbine. Die Brandursache lag somit in dem konstruktiven Mangel des Abgasrohrs bei der Dachdurchführung (Nichteinhaltung des Mindestabstandes zwischen Abgasrohr und brennbaren Materialien).

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 8.4.2021 die Deckung des Brandschadens ab.

Die Höhe des Brandschadens beläuft sich auf EUR 27.090, wovon EUR 21.840 auf die Reparatur der durch den Brand beschädigten Gebäudeteile und EUR 5.250 auf den Feuerwehreinsatz entfallen, welchen die Klägerin am 22.4.2022 bezahlte.

Die Klägerin begehrte die Zahlung von insgesamt EUR 27.090 an Kosten der Schadensbehebung und des Feuerwehreinsatzes, in eventu die Feststellung der Deckungspflicht der Beklagten aus dem Versicherungsvertrag. Die Klägerin habe die Heißluftturbine, von der der Brand ausgegangen sei, zusammen mit dem Betriebsgebäude übernommen. Sie sei nicht auf die Notwendigkeit der Einholung einer Genehmigung hingewiesen worden. Da der Vorbetrieb von einem konzessionierten Gewerbebetrieb geführt worden sei, habe die Geschäftsführerin der Klägerin auch nicht damit rechnen müssen, dass der Altbestand allenfalls in Teilen nicht den gesetzlichen Vorschriften oder den behördlichen Auflagen entsprochen habe. Die Geschäftsführerin habe keine Kenntnis davon gehabt, dass die Heizung nicht behördlich genehmigt gewesen sei oder einer Genehmigung bedurft hätte. Das Fehlen allenfalls erforderlicher, aber tatsächlich nicht vorhandener behördlicher Bewilligungen oder Genehmigungen sei für den Schadenseintritt auch nicht kausal gewesen. Eine behördliche Anzeige hätte den Brand nicht verhindert, weil die Brandursache ein Holzbalken innerhalb der Dachkonstruktion gewesen sei, der ohne Öffnung der Dachhaut nicht sichtbar gewesen wäre. Der Rauchfangkehrer hätte bei der Kontrolle des Abgasrohrs keine Öffnung der Dachhaut vorgenommen, somit wäre der für den Brand ursächliche Konstruktionsmangel unentdeckt geblieben. Bis zum Brand sei die Werkstätte mit einer Zentralheizung beheizt worden. Der Werkstättenleiter habe die Heißluftturbine nie eingeschaltet und auch keine Kollegen oder andere Mitarbeiter angewiesen, dies zu tun. Das Verhalten des Werkstättenleiters sei der Klägerin auch nicht zuzurechnen. Nach den Versicherungsbedingungen hafte die Versicherungsnehmerin nur für deren Geschäftsführerin als Repräsentantin. Der Brand sei daher weder grob fahrlässig noch (bedingt) vorsätzlich verursacht worden und es liege auch keine Obliegenheitsverletzung vor. Der Versicherungsvertrag sei über die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei, die vormals unter I* GmbH firmierte, als Versicherungsagentin der Beklagten abgeschlossen worden. Diese hätte bei Abschluss des Versicherungsvertrages eine Risikoanalyse vornehmen und sich davon vergewissern müssen, dass sämtliche Voraussetzungen vorliegen, die im Schadensfall für den Versicherungsschutz gegeben sein müssen. Bei entsprechender Aufklärung hätte die Klägerin alle für den Versicherungsschutz erforderlichen Genehmigungen eingeholt. Das Klagebegehren werden daher auch auf vertraglichen Schadenersatz gestützt.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und hinsichtlich der geltend gemachten Reparaturkosten auch der Höhe nach. Brandursache sei eine nicht den Herstellerrichtlinien und der Niederösterreichischen Bautechnikverordnung entsprechende Aufstellung der Heißluftturbine gewesen. Die Beklagte sei wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles, Verletzung von Sicherheitsvorschriften (Obliegenheiten) und Gefahrenerhöhung durch die nachträglich vom Nebenintervenienten auf Seiten der Klägerin vorgenommenen baulichen Veränderungen an der Verrohrung der Abgasleitung leistungsfrei. Die vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalles und die Obliegenheitsverletzung seien darin zu sehen, dass die Klägerin die Heißluftturbine in Betrieb genommen habe, obwohl den Repräsentanten bekannt gewesen sei oder zumindest hätte bekannt sein müssen, dass für die nicht ordnungsgemäß errichtete Feuerstätte keine behördliche Genehmigung vorgelegen habe. Die frühere Mieterin des Objekts H* hat die Heißluftturbine nie verwendet, weil keine behördliche Bewilligung vorgelegen hat. Es sei auch nie ein Rauchfangkehrer beigezogen worden. Bei einer erstmaligen Befassung eines Rauchfangkehrers mit der Heißluftturbine hätte dieser eine Bescheinigung über die fachgerechte Ausführung verlangt. Hätte diese nicht vorgelegt werden können, wäre keine Genehmigung erteilt worden. Die Geschäftsführerin hätte das Fehlen der Bewilligung der Turbine erkennen können (ON 57.5, S. 11). Sowohl durch das Verhalten des Werkstättenleiters als auch durch das Verhalten der Geschäftsführerin der Klägerin seien daher Sicherheitsvorschriften (zumindest) grob fahrlässig verletzt worden. Es liege kein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten eines Mitarbeiters der Versicherungsagentin vor. Es habe für die Versicherungsagentin zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bzw. der Besichtigung des Objektes keine Veranlassung bestanden, konkret auf die Genehmigungsbedürftigkeit der Heizturbine hinzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf die auf den Seiten 2 bis 5 und 8 bis 11 des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen, auf die verwiesen wird, und folgerte rechtlich, dass sich aus den Feststellungen keine vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls durch die Geschäftsführerin der Versicherungsnehmerin ableiten lasse, weil sie weder von der nicht ordnungsgemäßen Konstruktion des Heizofens noch von der fehlenden behördlichen Bewilligung gewusst und den Ofen auch nicht selbst in Betrieb genommen habe. Ein Verschulden des Werkstättenleiters sei der Versicherungsnehmerin aufgrund der vereinbarten TBV4851 nicht zuzurechnen. Da die Klägerin den Ofen nicht selbst aufgestellt, sondern vom Voreigentümer übernommen habe und die mangelhafte Ausführung für sie als Laie nicht erkennbar gewesen sei, liege weder ein grob schuldhafter Verstoß gegen § 16 Abs 1 Ziffer 4 iVm Abs 3 NÖ Bauordnung noch gegen die Sicherheitsbestimmungen für Feuerstätten (NÖ Bautechnikerverordnung, Ö-Norm B233, Technische Richtlinien des vorbeugenden Brandschutzes – TRVB) oder die Herstellerrichtlinien vor.

Ihr sei aber vorzuwerfen, dass sie die Feuerstätte nicht gem § 17 des NÖ Feuerwehrgesetzes beim zuständigen Rauchfangkehrer zur Überprüfung und zum Betrieb angemeldet habe, wozu sie als Nutzungsberechtigte der Liegenschaft verpflichtet gewesen wäre. Wäre ein Kehrauftrag an den Rauchfangkehrer erteilt worden, hätte dieser festgestellt, dass kein Eignungsbefund einer befugten Fachperson vorliegt. In der Folge wäre die mangelhafte Ausführung des Ofens festgestellt worden. Die Geschäftsführerin treffe ein grobes Verschulden, weil ihr klar habe sein müssen, dass ein Ofen regelmäßig von einem Rauchfangkehrer überprüft werden muss, und sie den Ofen über einen Zeitraum von 5 Jahren nicht hat überprüfen lassen. Aufgrund der Obliegenheitsverletzung sei die Beklagte leistungsfrei, sodass sowohl das Leistungs- als auch das in eventu erhobene Feststellungsbegehren abzuweisen seien.

Ein haftungsbegründendes Fehlverhalten der Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten, der Versicherungsagentin, lasse sich aus dem Tatsachenvorbringen der Klägerin nicht ableiten, wonach das Fehlen der Bewilligung der Heißluftturbine bei Abschluss des Versicherungsvertrags weder für die Geschäftsführerin der Klägerin noch der Versicherungsagentin erkennbar gewesen sei. Die Versicherungsagentin sei nicht verpflichtet gewesen, von sich aus Erkundigungen über Genehmigungen einzuholen oder deren Vorliegen zu überprüfen.

Dagegen richten sich die Berufungen des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei und der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Klägerin macht in ihrer Berufung auch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens und sekundäre Feststellungsmängel geltend. Beide begehren, das angefochtene Urteil im dem Klagebegehren stattgebenden Sinn abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, den Berufungen nicht Folge zu geben. Sie macht ihrerseits auch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens und sekundäre Feststellungsmängel geltend.

Die Berufungen sind nicht berechtigt.

1. Da sich die beiden Berufungen inhaltlich teilweise überschneiden, werden sie thematisch zusammengefasst.

2. 1 Beide Berufungswerber bekämpfen in ihrer Beweisrüge die folgenden Feststellungen des Erstgerichtes:

„Die Heißluftturbine wurde weder vom Voreigentümer noch von der Geschäftsführerin der klagenden Partei beim zuständigen Rauchfangkehrer zur Überprüfung bzw. zum Betrieb angemeldet. Hätte die Geschäftsführerin der klagenden Partei einen Rauchfangkehrer mit der Durchführung der Kehrung beauftragt, hätte dieser die Vorlage einer Bescheinigung des ausführenden Fachunternehmens über die fachgerechte Ausführung verlangt. Mangels Vorliegens einer solchen Bescheinigung wäre ein baurechtlicher oder jedenfalls feuerpolizeilicher Mängelbehebungsauftrag die Folge gewesen. Im Zuge der Mängelbehebung wäre die Nichteinhaltung der Sicherheitsbestimmungen hinsichtlich der Einhaltung eines Mindestabstandes zu brennbaren Materialien aufgefallen.“

2. 2 Der Nebenintervenient begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:

„Auch bei Erteilung eines Kehrauftrages wäre die nicht genehmigte mangelhafte Ausführung der Abgasanlage des Heizofens nicht hervorgekommen.“

Das Erstgericht habe die Feststellung auf das Gutachten des Sachverständigen J* gestützt, dieser habe aber keine entsprechende Aussage gemacht. Da die brandursächliche Holzkonstruktion nicht sichtbar gewesen sei, wäre die mangelhafte Ausführung der Abgasanlage auch bei Erteilung des Kehrauftrags nicht hervorgekommen.

2. 3 Die Klägerin begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:

„Auch wenn die Geschäftsführerin der klagenden Partei dem für die Kehrung der Rauchfänge auf der versicherten Liegenschaften zuständigen Rauchfangkehrer den Auftrag gegeben hätte, die klagsgegenständliche Abgasanlage (Rauchfang) zu kehren, hätte dies nicht dazu geführt, dass der klagsgegenständliche Schaden verhindert worden wäre.

in eventu:

„Es kann nicht festgestellt werden, dass bei Erteilung eines Kehrauftrages die nicht genehmigte mangelhafte Ausführung der Abgasanlage, bzw ein zu geringer Mindestabstand zu brennbaren Materialien hervorgekommen wäre.“

Der Sachverständige habe ausdrücklich unter Bezugnahme auf § 17 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 ausgeführt, dass bei wiederkehrenden Prüfungen die Ablagerungen im Inneren des Abgasfanges überprüft und Reinigungsarbeiten vorgenommen werden und dass dabei die Dachhaut nicht geöffnet werde. Die bekämpfte Feststellung lasse sich aus den Beweisergebnissen nicht ableiten und sei spekulativ. Dabei sei auch zu beachten, dass die Holzkonstruktion ohne Öffnung der Dachhaut nicht erkennbar gewesen sei.

2. 4 Beide Berufungswerber nennen keinen Grund, warum der erste Satz der bekämpften Feststellung zu beanstanden wäre.

Weder die Klägerin noch der Nebenintervenient haben im Verfahren erster Instanz behauptet, dass die Heißluftturbine beim zuständigen Rauchfangkehrer zum Betrieb oder zur Überprüfung angemeldet worden sei, obwohl dies ein zentraler Vorwurf der Beklagten war. Derartiges behaupten sie auch in der Berufung nicht. Überdies steht auch unbekämpft fest, i) dass es sich bei dem für die Abgasführung verwendeten Rohr um ein nicht zugelassenes Abgasanlagensystem handelt, ii) dass die Heißluftturbine ohne die Überprüfung durch einen Rauchfangkehrer nicht in Betrieb genommen werden hätte dürfen und iii) dass die Heißluftturbine vom Mieter des Voreigentümers zu keinem Zeitpunkt betrieben wurde, woraus der Schluss gezogen werden muss, dass der Rauchfangkehrer weder zur Inbetriebnahme noch zur Überprüfung der Heißluftturbine vom Voreigentümer oder der Geschäftsführerin der Klägerin vor dem Brand beigezogen worden ist.

2. 5 Die übrigen Sätze der bekämpften Feststellung begründet das Erstgericht damit, dass sie „nicht nur aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen auf der Hand liegen.“ (Urteil S. 14)

Der Sachverständige Ing. Dr. J* hat in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom 11.3.2023 (ON 41) unter Bezugnahme auf § 19 Abs 4 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 darauf hingewiesen, dass der Rauchfangkehrer grundsätzlich bereits während der Bauausführung der Abgasanlage beizuziehen ist. Er hat weiters „das übliche Vorgehen“ skizziert, wenn der Rauchfangkehrer erst zu einem späteren Zeitpunkt mit der Überprüfung einer Abgasanlage beauftragt wird. In einem solchen Fall sei es üblich, dass der Rauchfangkehrer die Vorlage einer Bescheinigung fordere. Der Sachverständige verweist dazu auf die Beantwortung der ersten Frage des zweiten Ergänzungsgutachtens, wo er sich mit dem Nachweis der Eignung eines Abgasanlage (durch ÜA Einbauzeichen, CE Leistungserklärung, Europäisch Technische Zulassung und Europäisch Technische Bewertung) auseinandersetzt hat, und darauf, dass eine allfällige baurechtliche Bewilligung der konkreten Abgasrückführung nicht vorliege. Weiters führt er aus, dass bei einer späteren Beiziehung eines Rauchfangkehrers gegebenenfalls auch ein Attest des ausführenden Fachunternehmens über die konkrete fachgerechte Ausführung gefordert werde. Könne eine entsprechende Bescheinigung nicht vorgelegt werden, so sei es sachgerecht, dass der Rauchfangkehrer kein Attest bzw. keine „Genehmigung“ ausstelle und den Auftrag zur Überprüfung und Kehrung nicht annehme.

Die Feststellung gründet daher entgegen der Ansicht der Berufungswerber auf den Ausführungen des Sachverständigen. Wie das Erstgericht zum Ausdruck bringt, sind diese auch lebensnah, weil ein Rauchfangkehrer, der erstmals mit der Überprüfung und Kehrung einer konkreten Abgasanlage (hier: der Heißluftturbine) eines Gewerbebetriebs beauftragt wird, sich die fachgerechte Ausführung der zu kehrenden Anlage nachweisen lassen wird. Er ist dazu verpflichtet, wahrgenommene Mängel am Überprüfungsgegenstand anzuzeigen. Dieser Pflicht kann er bei – wie hier vorliegenden – nicht offensichtlichen Konstruktionsmängeln nur entsprechen, wenn er sich die fachgerechte Ausführung bescheinigen lässt. Daher ist auch die Schlussfolgerung richtig, dass der Rauchfangkehrer bei Fehlen eines Nachweises über die fachgerechte Ausführung einen Mängelbehebungsauftrag erteilt hätte, im Zuge dessen die Nichteinhaltung der Sicherheitsbestimmungen hinsichtlich der Einhaltung eines Mindestabstandes zu brennbaren Materialien aufgefallen wäre.

Diese Überlegungen stehen auch im Einklang mit dem Mängelbefund des Rauchfangkehrers Ing. K* KG (./6), in dem es heißt, dass nach der Mängelbehebung vom zuständigen Rauchfangkehrer ein Eignungsbefund durchzuführen ist.

Daraus folgt die aus dem Gesamtinhalt des Urteils erkennbare Schlussfolgerung des Erstgerichts, dass der Schaden bei Befassung eines Rauchfangkehrers nicht eingetreten wäre.

Die von der Klägerin ins Treffen geführten Ausführungen des Sachverständigen (ON 41, Seite 6) betreffen die wiederkehrende Überprüfung einer Anlage und nicht die Forderungen, die der Rauchfangkehrer bei einer erstmaligen Befassung mit einem Kehrobjekt stellt.

Die von der Klägerin in eventu begehrte Ersatznegativfeststellung würde nicht zu einer Leistungspflicht der Beklagten führen, weil die Versicherungsnehmerin – wenn eine Obliegenheitsverletzung objektiviert ist – den Kausalitätsgegenbeweis zu erbringen hat (→ 4.1, 4.4).

2. 6 Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpfte Feststellung als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).

3. Der von der Klägerin geltend gemachte Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen der unterbliebenen Einvernahme des Versicherungsagenten L* liegt nicht vor.

Eine Mangelhaftigkeit ist nur dann gegeben, wenn der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027).

Zutreffend verweist das Erstgericht hinsichtlich der den Versicherer (und seinen Agenten) treffenden Aufklärungspflicht darauf, dass er zwar Fehlvorstellungen, die der Versicherungsnehmer über den Deckungsumfang äußert, richtigstellen muss (vgl RS0106980). Dem Versicherungsagenten muss dann aber aus den Äußerungen des Versicherungsinteressenten klar erkennbar sein, dass dieser über einen für ihn ganz wesentlichen Vertragspunkt eine irrige Vorstellung hat.

Die Klägerin hat keine solche Äußerung vor Abschluss des Versicherungsvertrags behauptet. Das bloße Vorhandensein einer Heizungsanlage - mag sie dem Versicherungsagenten bei der Begehung auch auffallen – ersetzt nicht „Äußerungen“, die eine Aufklärungspflicht über notwendige Genehmigungen und behördliche Bewilligungen auslösen könnte. Dies würde die Aufklärungspflicht des Versicherungsagenten jedenfalls überspannen. Da aus dem Vorbringen der Klägerin kein Beratungsfehler des der Beklagten zuzurechnenden Versicherungsagenten abgeleitet werden kann, ist die Unterlassung der Einvernahme des Zeugen schon abstrakt nicht geeignet, zu einem anderen Verfahrensergebnis zu führen.

4. Die Klägerin und der Nebenintervenient auf Seiten der klagenden Partei wenden sich in ihren Rechtsrügen gegen die Beurteilung des Erstgerichts, dass die Beklagte nach Artikel 3 Ziffer 2 der ABS 2018 leistungsfrei ist, weil die Geschäftsführerin der Klägerin grob fahrlässig gegen Bestimmungen des NÖ Feuerwehrgesetzes 2015 verstoßen hat, indem sie keinen Kehrauftrag hinsichtlich der Heißluftturbine erteilt hat, obwohl ihr klar sein hätte müssen, dass diese regelmäßig von einem Rauchfangkehrer überprüft werden muss.

4. 1 Gemäß § 6 Abs 2 VersVG kann sich der Versicherer bei der Verletzung einer Obliegenheit, die der Versicherungsnehmer zum Zweck der Verminderung der Gefahr oder der Verhütung einer Erhöhung der Gefahr dem Versicherer gegenüber zu erfüllen hat, auf die vereinbarte Leistungsfreiheit nicht berufen, wenn die Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalls oder soweit sie keinen Einfluss auf den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung gehabt hat (vorbeugende Obliegenheit). Die Bestimmung eröffnet dem Versicherungsnehmer somit einen Kausalitätsgegenbeweis (vgl 7 Ob 152/21k [Rz 14 f]). Dieser erfordert den Nachweis, dass die Obliegenheitsverletzung weder auf die Feststellung des Versicherungsfalls noch die Feststellung oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers einen Einfluss gehabt hat (RS0116979). Der Versicherungsnehmer hat den Beweis der fehlenden Kausalität seiner Obliegenheitsverletzung „strikt“ zu führen. An diesen Beweis sind also strenge Anforderungen zu stellen (RS0079993; RS0081313 [T18, T26]). Die Kausalität ist nur dann ausgeschlossen, wenn mit Sicherheit festgestellt werden kann, dass sich die Obliegenheitsverletzung in keiner Weise auf den Eintritt des konkreten Versicherungsfalls oder den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung ausgewirkt hat. Der Kausalitätsgegenbeweis scheitert daher auch dann, wenn die Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers nur eine von mehreren Mitursachen darstellt (vgl Fenyves in Fenyves/Perner/Riedler, zu § 6 VersVG Rz 93).

4. 2 Nach Art 3 Ziffer 2 der ABS 2018 ist der Versicherer dann von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsfall infolge Verletzung einer gesetzlichen, behördlichen oder vereinbarten Sicherheitsvorschrift eintritt und diese Verletzung auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Versicherungsnehmers beruht.

Gemäß Artikel 3 Ziffer 3 der ABS 2018 sind, wenn mit der Verletzung einer Sicherheitsvorschrift eine Erhöhung der Gefahr verbunden ist, die Bestimmungen über die Erhöhung der Gefahr - also Art 2 der ABS 2018 - anzuwenden.

4.3. 1 Art 3 ABS 2018 enthält selbst keine Sicherheitsvorschrift, sondern verweist auf andere Rechtsquellen.

Das Niederösterreichische Feuerwehrgesetzes 2015 enthält im zweiten bis fünften Abschnitt Bestimmungen, die der Brandverhütung und dem vorbeugenden Brandschutz dienen, darunter die in §§ 14 ff geregelte Feuerpolizeiliche Beschau und die in § 17 ff normierte Überprüfungs- und Kehrverpflichtung. Diese Bestimmungen stellen Sicherheitsvorschriften iSd Art 3 ABS 2018 dar.

Gemäß § 14 Abs 1 iVm § 15 Abs 1 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 ist die Brandsicherheit von Bauwerken mindestens einmal innerhalb von 10 Jahren durch einen Rauchfangkehrer zu überprüfen. Den Eigentümer/Nutzungsberechtigten treffen im Zusammenhang mit der feuerpolizeilichen Beschau gem § 16 Abs 1 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 Mitwirkungs- und Auskunftspflichten. Sie sind aber nicht verpflichtet, auf die Vornahme einer solchen aktiv hinzuwirken.

Gemäß § 17 Abs 1 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 sind Feuerstätten und Abgasführungen (Abgasanlage einschließlich erforderlicher Verbindungsstücke und deren Anschlüsse) so zu überprüfen und gegebenenfalls zu kehren, dass die Entzündung von Ablagerungen vermieden und die wirksame Ableitung der Verbrennungsgase gewährleistet wird.

Gemäß § 18 Abs 2 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 unterliegen Überprüfungsgegenstände, die länger als ein Jahr unbenützt sind, nicht der Überprüfungspflicht. Vor der Wiederbenützung sind diese Überprüfungsgegenstände aber vom Rauchfangkehrer auf ihre Funktionsfähigkeit zu prüfen.

Auch die Niederösterreichische Bauordnung beinhaltet Sicherheitsvorschriften iSd Art 3 ABS 2018 – insbesonders die Anzeigepflicht hinsichtlich der Aufstellung von Öfen gem § 16 Abs 1 Z 4 unter Vorlage eines Eignungsbefundes der Abgasführung gem § 16 Abs 3 NÖ Bauordnung 2014, die sich an den Bauführer richtet, der hier unstrittig nicht die Klägerin ist.

4.3. 2 Die Verpflichtung, einen Rauchfangkehrer zu beauftragen, richtet sich gem § 17 Abs 3 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 an den Eigentümer oder Nutzungsberechtigten eines Bauwerks, in dem Prüfungsgegenstände gelegen sind. Gemäß § 17 Abs 4 leg.cit. hat der Rauchfangkehrer bei jeder Überprüfung die Überprüfungsgegenstände zur Gänze zu prüfen und gegebenenfalls zu kehren.

Die Klägerin ist die Bestandnehmerin des Gewerbeobjekts, in dem sich die Heißluftturbine befindet, die für den Brand ursächlich war. Sie bestreitet zu Recht nicht, „Nutzungsberechtigte“ und damit Adressatin der Verpflichtung zu sein.

4.3. 3 Den Berufungswerbern ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass der Zweck des § 17 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 nicht in der Überprüfung nicht sichtbarer Konstruktionsmängel durch den Rauchfangkehrer liegt, weil unter „Überprüfen und Kehren“ als sicherheitsrelevante Tätigkeit (bloß) die genaue augenscheinliche Kontrolle in Bezug auf ihre Brandsicherheit mit gegebenenfalls erforderlicher Mängelbefassung und die dabei zur Gefahrenabwehr zeitlich unmittelbar vorgenommenen Kehrmaßnahmen verstanden wird (Paar, Niederösterreichisches Feuerwehrgesetz 2015, Praxiskommentar3, 47).

§ 17 Abs 1 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 nimmt jedoch explizit Bezug auf die Vermeidung der Entzündung von Ablagerungen und die Gewährleistung der wirksamen Ableitung der Verbrennungsgase.

Was unter einem „wirksamen Ableiten der Verbrennungsgase“ zu verstehen ist, lässt die Bestimmung offen und findet sich dazu – soweit überblickbar – weder Literatur noch Judikatur.

Werden Verbrennungsgase nicht wirksam abgeleitet, steigt nicht nur die Gefahr einer Kohlenmonoxidvergiftung, sondern auch die Gefahr eines Brandes durch eine Überhitzung der Anlage, eine Wärmeübertragung auf umliegende Materialien und die Ablagerung von Rückständen wie Ruß im Ableitungssystem.

Durch die Erteilung eines Kehrauftrags durch den Eigentümer/Nutzungsberechtigten soll demnach auch verhindert werden, dass durch eine „unwirksame Abgasableitung“ eine Wärmeübertragung auf umliegende Materialien stattfindet.

In der deutschen Literatur wird ein Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dem Verstoß gegen Vorschriften über die Ableitung der Abgase von Feuerstätten und die Entfernung zwischen Abgasrohren und brennbaren Bauteilen und einem Brandschaden bejaht (vgl Johannsen in Bruck/Möller, Großkommentar Versicherungsvertragsgesetz9, 7. Band Sachversicherung, AFB 2008/2010 B § 8 Rz 12; Schimikowski, Sachversicherung4, § 14 Rz 35 mwN).

4. 4 Außerdem wäre die Klägerin, wenn die Heizturbine länger als ein Jahr unbenützt war, gemäß § 18 Abs 2 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 verpflichtet gewesen, die Funktionsfähigkeit dieser Anlage von einem Rauchfangkehrer überprüfen zu lassen. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hatten schon der Voreigentümer und dessen Mieter die Heizluftturbine nie verwendet. Die Geschäftsführerin der Klägerin ging davon aus, dass sie auch danach bis zum Eintritt des Schadens im Jänner 2021 nie in Betrieb genommen worden ist. Vom vor Erstgericht festgestellten gelegentlichen Betreiben der Heizluftturbine bei kalten Witterungsverhältnissen (Urteil S 10) wusste sie offenbar nichts; auch eine solche nur manchmalige Inbetriebnahme hätte ebenfalls eine vorherige Überprüfung durch den Rauchfangkehrer erfordert.

4. 5 Hier war ein Wärmestau der durch das Rauchrohr strömenden heißen Abgase aus der Heißluftturbine und die dadurch verursachte Entzündung des Holzteils ursächlich für den Brand. Die Ableitung der Verbrennungsgase war hier nicht wirksam.

Da feststeht, dass bei Erteilung eines Kehrauftrags hinsichtlich der Heißluftturbine der Rauchfangkehrer die Vorlage einer Bescheinigung des ausführenden Fachunternehmens über die fachgerechte Ausführung verlangt hätte, mangels Vorliegens einer solchen Bescheinigung ein baurechtlicher oder jedenfalls feuerpolizeilicher Mängelbehebungsauftrag die Folge gewesen wäre und im Zuge der Mängelbehebung die Nichteinhaltung der Sicherheitsbestimmungen hinsichtlich der Einhaltung eines Mindestabstandes zu brennbaren Materialien aufgefallen wäre, also der Konstruktionsmangel des nicht zugelassenen Abgasanlagensystems aufgefallen wäre, hat der von der Geschäftsführerin der Klägerin gesetzte Verstoß gegen § 17 Abs 1 und § 18 Abs 2 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 den Brand zumindest adäquat mitverursacht. Laut dem Gutachten des Sachverständigen Ing. Dr. J* (ON 41) hätte der Rauchfangkehrer bei einer späteren Überprüfung die Anlage nicht genehmigt, wenn ihm die fachgerechte Ausführung nicht nachgewiesen worden wäre. Einen solchen Nachweis gab es aber nicht.

Der von der Klägerin bestrittene Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dem Verstoß und dem Schaden ist daher gegeben.

Die Beklagte hat den objektiven Tatbestand einer Obliegenheitsverletzung nachgewiesen. Der insoweit behauptungs- und beweispflichtigen Klägerin ist der Kausalitätsgegenbeweis nach § 6 Abs 2 VersVG bzw Art 3 Z 2 der ABS 2018, dass die Obliegenheitsverletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalls hatte - also der Brand auch bei Befassung des Rauchfangkehrers entstanden wäre -, nicht gelungen (← 4.1).

4.6. 1 Im Allgemeinen ist grobe Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn eine außergewöhnliche und auffallende Vernachlässigung einer Sorgfaltspflicht (Pflicht zur Unfallverhütung) vorliegt und der Eintritt des Schadens als wahrscheinlich und nicht bloß als möglich voraussehbar ist (RS0030644). Das entscheidende Kriterium für die Beurteilung des Fahrlässigkeitsgrades ist nicht die Zahl der übertretenen Vorschriften, sondern die Schwere der Sorgfaltsverstöße und die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts (RS0085332). Grobe Fahrlässigkeit erfordert, dass ein objektiv besonders schwerer Sorgfaltsverstoß bei Würdigung aller Umstände des konkreten Falles auch subjektiv schwerstens vorzuwerfen ist (RS0030272).

4.6. 2 Entgegen der Rechtsansicht der Berufungswerber liegt hier ein subjektiv besonders schwerwiegender Sorgfaltsverstoß der Geschäftsführerin der klagenden Partei vor, da sie es als Organ der Betriebsinhaberin und Versicherungsnehmerin entgegen § 17 Abs 1 und § 18 Abs 2 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 unterlassen hat, einen Rauchfangkehrer mit der Überprüfung und dem Kehren der – seit Jahren vorhandenen – Heißluftturbinenanlage zu beauftragen, bevor diese - auf Dauer und als einzige Heizung der Werkstätte in Betrieb genommen wurde.

Dieser Sorgfaltsverstoß wiegt deshalb schwer, weil es jedem Benutzer eines Bestandobjekts und umso mehr einer Geschäftsführerin einer GmbH bewusst sein muss, dass Verbrennungsanlagen zur Vermeidung einer Gefahr für sich selbst und die Allgemeinheit vor der Inbetriebnahme und auch danach regelmäßig zu kontrollieren sind. Die Gefahr eines Brandes bei einer Außerachtlassung von grundsätzlich angeordneten und allgemein bekannten Sicherheitsvorschriften wie Kehrvorschriften liegt auf der Hand, selbst wenn feststeht, dass die Geschäftsführerin keinen Grund hatte, am Vorliegen einer - die Heißluftturbine umfassenden - Betriebsanlagebewilligung zu zweifeln und die Holzkonstruktion weder einsehen noch als Laie auf ihre Tauglichkeit überprüfen konnte.

Auch wenn die Geschäftsführerin die Beheizung der Werkstatt ihrem Vater, dem Nebenintervenienten, überließ, war es doch ihre gesetzliche Pflicht als Nutzungsberechtigte iSd § 17 Abs 3 und § 18 Abs 2 NÖ Feuerwehrgesetz 2015 für eine Überprüfung und Kehrung der Anlage zu sorgen – unabhängig davon, wie oft die Heißlufturbine tatsächlich verwendet wurde. Aus der Aussage der Geschäftsführerin der Klägerin (ON 48.3, S.3 ff) ergibt sich, dass sie für die Rechnungen und die organisatorischen Angelegenheiten zuständig war, sodass ihr die Abmeldung der Zentralheizung und damit der Umstand, dass die Werkstätte von da an nur mehr mit der Heißluftturbine beheizt werden konnte, zumindest bewusst sein musste.

Im Übrigen ist es für eine Geschäftsführerin eines Gewerbebetriebs auch grob fahrlässig, sich bei der Übernahme eines Betriebs auf die Zusage des Liegenschaftsverkäufers an den eigenen Vertragspartner (hier: die Mutter der Geschäftsführerin der Klägerin) zu verlassen, dass eine umfassende Betriebsanlagenbewilligung vorliege, ohne diese einzusehen, zu überprüfen oder sich aushändigen zu lassen. Hier steht fest, dass überhaupt keine Bestandskontrolle stattgefunden hat und der Liegenschaftsverkäufer nicht einmal der Betreiber der konzessionierten Werkstatt war.

4.6. 3 Die von der Klägerin relevierten sekundären Feststellungsmängel sind nicht wesentlich, weil es auch für die Beurteilung des Verschuldensgrades nicht darauf ankommt, ob die Geschäftsführerin der Klägerin überhaupt keinen Kehrauftrag oder nur nicht in Bezug auf die konkrete Heißluftturbine erteilt hat.

Zunächst ergibt sich aus dem Ersturteil an keiner Stelle, dass das Erstgericht davon ausgegangen ist, dass überhaupt kein Kehrauftrag erteilt worden ist. Aus den Feststellungen folgt, dass sich auf der Liegenschaft eine Werkstatt und ein Gastgewerbebetrieb befinden und dass eine an die Werkstatt anschließende Fahrzeughalle errichtet wurde, also mehrere Objekte vorhanden waren. Diesbezüglich wird auch auf das Vorbringen der Beklagten im Einspruch verwiesen, dass der zuständige Rauchfangkehrer dem von der Beklagten beigezogenen Sachverständigen mitgeteilt habe, dass vor dem Brandereignis in den Jahren 2018 - 2020 nur eine Überprüfung der Abgasanlage hinter dem Buffet erfolgt sei. Die Feuerstätte in der Werkstätte (mit Heizöl betriebene Heißluftturbine) sei weder vom Vorbesitzer noch von der klagenden Partei beim zuständigen Rauchfangkehrer zur Überprüfung bzw. zum Betrieb angemeldet worden (ON 3, S. 4).

Jeder Eigentümer/Nutzungsberechtigte weiß, dass der Rauchfangkehrer die Objekte nicht alleine abgeht und nicht nach zu überprüfenden Feuerstätten und Abgasführungen sucht. Wenn es – wie hier 2020 – zu einer Änderung in der Nutzung kommt, was der Geschäftsführerin der Klägerin schon bekannt sein musste, weil die bis dahin verwendete Zentralheizung abgemeldet wurde und der Nebenintervenient das auf dem Dach befindliche Rohr (zur Verhinderung der Verschmutzung der Fassade) verlängerte, ist sie verpflichtet, auf diese Nutzungsänderung hinzuweisen und kann nicht erwarten, dass der Rauchfangkehrer diese aus eigenem antizipiert und eine Überprüfung vornimmt.

5. Das Erstgericht hat daher zu Recht eine Leistungspflicht der Beklagten wegen einer von der Geschäftsführerin der Klägerin gesetzten grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung angenommen.

6. Auf die von der Beklagten gerügten Verfahrensmängel und sekundären Feststellungsmängel (ON 66, S.5 ff und 9 ff) kommt es nicht an.

7. Den Berufungen war daher nicht Folge zu geben.

8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der unterlegene Nebenintervenient kann nicht zum Kostenersatz herangezogen werden (RS0035816). Die Beklagte hat in einem Schriftsatz die Berufungsbeantwortungen verbunden. Ihr gebühren die richtig samt 10% Streitgenossenzuschlag verzeichneten Kosten.

9. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Beurteilung, ob der Klägerin bzw ihrer Geschäftsführerin grobe Fahrlässigkeit anzulasten ist, bloß eine Einzelfallentscheidung ist (vgl RS0087606).