OLG Wien 16R54/25s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01600R00054.25S.0331.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A*-AG, *, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B, Rauchfangkehrer, geboren am **, **, vertreten durch Dr. Gerhard Rößler Rechtsanwalt KG in Zwettl, wegen EUR 96.956,80 sA und Feststellung (Streitwert: EUR 1.000,--) über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau vom 14.02.2025, **-6, in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.337,36 (darin EUR 389,56 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin ist Feuerversicherer des Hauses von C* und D* E* in **, in welchem es am 21.08.2023 zu einem Brandschadensereignis kam.

Die Klägerin begehrte – gestützt auf § 67 VersVG - den Ersatz der erbrachten Versicherungsleistung von EUR 96.956,80 sA sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für sämtliche zukünftigen Schäden aus dem Brandschadensereignis. Der Brand sei durch den Beklagten bzw dessen Rauchfangkehrerbetrieb verschuldet worden. Der Beklagte sei persönlich haftender Gesellschafter der F* KG, welche als zuständige Rauchfangkehrerin ihre Kehrpflichten nicht oder nicht ausreichend erfüllt habe. Er hafte daher für den aus dem Brandereignis resultierenden Schaden. Wie ein von der Klägerin beauftragtes Gutachten ergeben habe, sei der Brand vom Sohlenbereich des Rauchfangs ausgegangen. Offenbar seien Rußablagerungen im Rauchfang nicht oder nicht ausreichend gereinigt worden. Dadurch sei es zu einer verstärkten Ablagerung von Verbrennungsrückständen im Rauchfang gekommen. Bei zu geringer Kehrtätigkeit komme es im Rauchfang zu verstärkten Ablagerungen von Hart- und Glanzruß und es erhöhe sich die Gefahr eines unkontrollierten Rußbrandes. Die Überprüfung und Kehrverpflichtung von Fängen sei im NÖ Feuerwehrgesetz 2015, Landesgesetzblatt Nr. 85/2015 (NÖ FG 2015), gesetzlich geregelt. Gemäß § 17 Abs 1 NÖ FG 2015 müssten Feuerstätten vom Rauchfangkehrer fachgerecht überprüft und gekehrt werden, sodass die Entzündung von Ablagerungen vermieden und die wirksame Ableitung von Verbrennungsgasen gewährleistet werde, gemäß Abs 4 dieser Bestimmung müsse bei jeder Überprüfung der gesamte Kehrgegenstand überprüft und gekehrt werden. In § 19 NÖ FG 2015 sei angeordnet, dass die Abgasanlage vom Rauchfangkehrer auszubrennen sei, wenn Ansätze von Hart-, Glanz-, oder Schmierruß erkennbar seien und mit den üblichen Kehrwerkzeugen nicht entfernt werden könnten bzw wenn aufgrund der Ablagerungen die Gefahr einer Entzündung der Ablagerung während der Inbetriebnahme der Feuerstätte gegeben sei. Bei den genannten Bestimmungen handle es sich um Schutzgesetze im Sinne des § 1311 ABGB. Das Klagebegehren werde ausdrücklich auf die aus dem Kehrvertrag bestehenden Schutz- und Sorgfaltspflichten des Rauchfangkehrers gestützt. Die F* KG sei vertraglich zur gänzlichen und ordnungsgemäßen Reinigung des Kamins und der Beseitigung von brennbaren Ablagerungen im Kamin verpflichtet gewesen. Sie habe diese vertraglichen Verpflichtungen nicht bzw nicht ordnungsgemäß bzw nicht vollständig erfüllt. Die Versicherungsnehmer der Klägerin hätten für die Kehrleistung der F* KG ein Entgelt bezahlt. Diese habe die Kehrung am 30.06.2023 so mangelhaft durchgeführt, dass es am 21.08.2023 zum Brand gekommen sei. Nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs bestehe eine Haftung des Rauchfangkehrers auch außerhalb von Amtshaftungsansprüchen auf Basis des Kehrvertrags. Der Rechtsweg sei daher zulässig.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und erhob die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs.

Das Erstgericht wies die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück, erklärte das bisherige Verfahren für nichtig und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der Prozesskosten. Es führte rechtlich im Wesentlichen aus, dass gemäß § 9 Abs 5 AHG der Rechtsweg unzulässig sei, wenn der Beklagte hoheitlich gehandelt habe. Nach ständiger Rechtsprechung verwehre § 9 Abs 5 AHG dem Geschädigten den Rechtsweg für die Verfolgung von Schadenersatzansprüchen gegen das Organ auch dann, wenn der Kläger seine Ansprüche in erster Linie auf die allgemeine Schadenersatzpflicht (§§ 1295 ff ABGB) stütze. Für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsweges komme es nicht darauf an, ob die Klage ausdrücklich auf das AHG oder (auch) auf andere Rechtsgrundlagen gestützt werde. Entscheidend sei, dass der Beklagte in Wahrheit als Organ wegen hoheitlichen Handelns in Anspruch genommen werde. Für die Beurteilung dieser Frage sei allein die Natur und das Wesen des geltend gemachten Streitgegenstandes von Bedeutung. Die Unzulässigkeit des Rechtswegs könne auch nicht dadurch umgangen werden, dass der Kläger die Ersatzansprüche nicht (nur) auf das AHG stütze, sondern (auch) aus dem allgemeinen bürgerlichen Recht ableite. Stelle sich heraus, dass der Beklagte in Vollziehung der Gesetze gehandelt habe, sei die Klage ungeachtet der rechtlichen Qualifikation durch den Kläger zurückzuweisen. Das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges sei in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Das NÖ FG 2015 normiere in §§ 17, 19 und 21 die Verpflichtungen des zuständigen Rauchfangkehrers bei Überprüfung und Kehrung von Feuerstellen, Abgasführungen und Luftschächten. Diese Tätigkeit des Rauchfangkehrers sei daher hoheitlicher Natur. Der Rauchfangkehrer sei insoweit als Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu qualifizieren. In den Materialien zu den §§ 15 und 17 NÖ FG sei klargestellt, dass die Durchführung der feuerpolizeilichen Beschau zu den sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Sinne des § 120 Abs 1 2. Satz GewO zähle und den öffentlich zugelassenen Rauchfangkehrern gemäß § 125 Abs 3 GewO vorbehalten sei. Er werde für die Gemeinde als beliehenes Unternehmen bei der Erfüllung hoheitlicher feuerpolizeilicher Aufgaben selbstständig tätig. Dies gelte auch dann, wenn der hoheitlichen Tätigkeit ein privatrechtlicher Auftrag vorangehe und für die Leistung ein Entgelt zu zahlen sei. Die Klägerin leite ihre Ansprüche nach dem Klagsvorbringen aus einer mangelhaften Vorgehensweise des Beklagten (als persönlich haftenden Gesellschafter) bei den regelmäßigen Kehrungen ab; sie beziehe sich ausdrücklich auf die relevanten Bestimmung des NÖ FG 2015. Die Kehrungen seien gemäß § 17 NÖ FG 2015 sicherheitsrelevante Tätigkeiten, womit der beauftragte Rauchfangkehrer hoheitlich tätig werde. Eine vertragliche Haftung neben der Amtshaftung komme nicht in Betracht. Der erhobenen Einrede des Beklagten sei daher Folge zu geben und die Klage zurückzuweisen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Klägerin aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos zu beheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom Zurückweisungsgrund aufzutragen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Trotz Ankündigung, den Rekurs auch wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu erheben, führt die Klägerin diesen Rechtsmittelgrund nicht aus, sondern erhebt ausschließlich eine Rechtsrüge.

In ihrer Rechtsrüge wiederholt sie im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Standpunkt, ihre Ansprüche gegen den Beklagten nur auf den Kehrvertrag und nicht auf das AHG oder eine hoheitliche Tätigkeit oder Unterlassung des Beklagten gestützt zu haben. Der Beklagte hafte aufgrund des zwischen ihren Versicherungsnehmern und der F* KG geschlossenen Vertrags wegen Verletzung der als Schutzgesetz zu wertenden Bestimmung des § 17 Abs 1 NÖ FG 2015. Diesen Ausführungen ist – wie im Folgenden zu zeigen sein wird - nicht beizupflichten.

2. Wurde ein Schaden in Vollziehung der Gesetze zugefügt und der Ersatzanspruch nicht gegen den Rechtsträger, sondern gegen das Organ selbst gerichtet, so ist nicht nur die Schadenersatzhaftung des hoheitlich handelnden Organs nach § 1 Abs 1 AHG zu verneinen, sondern gemäß § 9 Abs 5 AHG der Rechtsweg unzulässig (RS0103737; RS0124590; 1 Ob 98/19x). Auch eine subsidiäre Geltendmachung von Ansprüchen nach allgemeinen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts kommt nicht in Betracht (RS0022989), weil die Bestimmungen des AHG nicht dadurch umgangen werden können, dass der Kläger erklärt, er stütze seine Schadenersatzansprüche nicht auf diese Sondernormen, sondern leite sie aus dem bürgerlichen Recht ab (RS0049976). Dass der hoheitlichen Tätigkeit ein (privatrechtlicher) Auftrag einer Person des Privatrechts vorangeht und für die Leistung ein Entgelt zu entrichten ist, schließt die Anwendung des AHG nicht aus (1 Ob 4/20z mwN). Die immunisierende Wirkung des § 9 Abs 5 AHG bezieht sich aber nicht auf neben der hoheitlichen Aufgabenerfüllung bestehende weitergehende vertragliche Pflichten des Organs (1 Ob 124/23a mwN).

Das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtswegs ist in jeder Lage des Verfahrens bis zur Rechtskraft einer Sachentscheidung auch von Amts wegen wahrzunehmen und führt zur Zurückweisung der Klage (RS0087676 [T9]; RS0103666).

Für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs sind die Angaben in der Klage maßgeblich (RS0045584; RS0045718). Entscheidend ist nicht, ob die Klage ausdrücklich auf das AHG oder (auch) auf andere Rechtsgrundlagen gestützt wird, sondern nur, dass der Beklagte in Wahrheit als Organ wegen dessen hoheitlichen Handelns in Anspruch genommen werden soll. Für die Beurteilung dieser Frage ist allein die Natur und das Wesen des geltend gemachten und durch das Gericht zu beurteilenden Streitgegenstandes von Bedeutung. Die für die Klage gegen das Organ gegebene Unzulässigkeit des Rechtsweges kann auch nicht durch die Behauptung umgangen werden, der Ersatzanspruch werde nicht (nur) auf das AHG gestützt, sondern (auch) aus dem allgemeinen bürgerlichen Recht abgeleitet. Stellt sich heraus, dass der Beklagte in Vollziehung der Gesetze gehandelt hat, so ist die Klage ungeachtet der rechtlichen Qualifikation durch den Kläger zurückzuweisen (RS0087676; RS0022989; RS0049976; 1 Ob 148/18y).

Ist eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur, sind auch alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Maßnahmen als in Vollziehung der Gesetze erfolgt anzusehen, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe aufweisen (RS0049948, RS0049897). „Private“ handeln daher auch dann als Organe, wenn sie selbst keine Hoheitsakte zu setzen haben, sondern ihre Tätigkeit nur in der unterstützenden Mitwirkung bei der Besorgung hoheitlicher Aufgaben und Zielsetzungen besteht und sie in die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben eingebunden werden, um andere Organe bei der Besorgung hoheitlicher Aufgaben zu unterstützen oder zu entlasten (RS0104351; 1 Ob 87/19d). Entscheidend für das Vorliegen einer Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 1 AHG ist damit, dass eine Aufgabe ihrem Wesen nach hoheitlicher Natur ist. In einem solchen Fall erfolgen auch alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Verhaltensweisen – dies können auch pflichtwidrige, den Schaden herbeiführende Unterlassungen sein (RS0081378 [T3]) – bei ausreichendem Zusammenhang mit der hoheitlichen Aufgabe in Vollziehung der Gesetze (RS0049930).

3. Die landesrechtlichen Feuerpolizeivorschriften übertragen den behördlich konzessionierten Rauchfangkehrern sicherheitsrelevante Aufgaben, die sonst von Gemeindeorganen zu bewerkstelligen wären. Die Gesetzesmaterialien zu einer Novelle der Gewerbeordnung sprechen insoweit von einem beliehenen Unternehmer (ErläutRV 780 BlgNR 24. GP 4). Der Rauchfangkehrer dient bei der Durchführung dieser sicherheitsrelevanten Tätigkeiten wesentlichen öffentlichen Interessen. Als Beispiel nennt der Gesetzgeber die regelmäßige Überprüfung von Feuerungs- und Abgasanlagen (ErlRV 481 BlgNR 25. GP 2 ff). Aufgrund dieser hoheitlichen Aufgaben der Rauchfangkehrer wird ihnen in § 123 GewO 1994 ein gewisser Gebietsschutz eingeräumt. Andererseits sind sie aber auch zur Ausübung dieser feuerpolizeilichen Tätigkeiten innerhalb ihrer Kehrgebiete verpflichtet (zu all dem 1 Ob 124/23a mwN).

4. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist die Tätigkeit des Rauchfangkehrers im Zusammenhang mit der Prüfung von Feuerstätten (und eine allenfalls damit verbundene Mitteilungs- bzw Anzeigeverpflichtung an den Eigentümer oder Nutzungsberechtigten und gegebenenfalls an die Behörde) hoheitlicher Natur. Der Rauchfangkehrer ist daher insoweit als Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG zu qualifizieren (1 Ob 27/20g mwN [dort zur Feuerbeschau und den jährlichen Sichtprüfungen]). Zu 3 Ob 110/18z ordnete der Oberste Gerichtshof die vom Rauchfangkehrer nach § 13 Abs 1 der Tiroler Feuerpolizeiverordnung 1998 alle fünf Jahre vorzunehmende Hauptüberprüfung dem Hoheitsbereich zu. Zu 1 Ob 33/20i wurde dargelegt, dass ein Rauchfangkehrer nicht nur bei der „Feuerbeschau“ hoheitlich tätig werde, sondern etwa auch bei einer „Hauptüberprüfung“. Dem auf Pflichtverletzungen bei der „Sichtprüfung“ nach § 24 der Kärntner Gefahrenpolizei- und Feuerpolizeiordnung gestützten Ersatzanspruch, der daraus abgeleitet wurde, dass der Rauchfangkehrer nicht auf eine gefährliche Situierung eines Herds hingewiesen habe, wurde dort die Unzulässigkeit des Rechtswegs entgegengehalten. Die Pflicht, Feuerstätten regelmäßig auf ihren ordnungsgemäßen Zustand zu prüfen und dem Eigentümer allfällige Mängel mitzuteilen sowie dem Bürgermeister anzuzeigen, treffe nur den konzessionierten Rauchfangkehrer. Obwohl sich dessen sicherheitsrelevante Pflicht zur regelmäßigen Überprüfung der Feuerstätte aus dem Kehrvertrag ergebe, sei diese als hoheitlich zu qualifizieren (siehe auch die Wiedergabe der zitierten Entscheidungen in 1 Ob 124/23s).

Typische Aufgaben im Rahmen der hoheitlichen Feuerpolizei sind nach der – zu unterschiedlichen feuerpolizeilichen Landesgesetzen ergangenen – Judikatur also die Feuerbeschau (etwa die Mitwirkung an der feuerpolizeilichen Beschau nach dem NÖ FG 2015 [1 Ob 158/23a unter Hinweis auf 1 Ob 52/00d zu den Bestimmungen über die feuerpolizeiliche Beschau nach den §§ 19 bis 21 NÖFGG]), die Verhängung von „Heizverboten“ oder die Verständigung der Behörde bei unmittelbar drohender Gefahr; ebenso regelmäßige (wiederkehrende) Überprüfungen nach den jeweiligen Landesgesetzen zu diesen Zwecken (1 Ob 124/23a). Zuletzt wurde etwa die wiederkehrende Überprüfung nach § 25 Oö LuftREntG als hoheitliche Tätigkeit qualifiziert (1 Ob 214/22k). Für die dabei vorgenommenen Tätigkeiten haftet der Rauchfangkehrer nach der Rechtsprechung auch dann nicht persönlich (sondern nur der Rechtsträger nach dem AHG), wenn sich die Verpflichtung zu ihrer Vornahme gegenüber dem Geschädigten aus einem mit ihm geschlossenen privatrechtlichen Vertrag ergibt. Die Verletzung sonstiger aus einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis des Geschädigten mit dem Rauchfangkehrer abgeleiteter Pflichten (wie etwa Aufklärungspflichtverletzungen) begründet demgegenüber keine Amtshaftung, sondern eine persönliche Haftung des Rauchfangkehrers (1 Ob 124/23a). Davon ausgehend anerkannte der Oberste Gerichtshof in 1 Ob 124/23a die Haftung des Rauchfangkehrers aus dem privatrechtlichem Kehrvertrag (Werkvertrag) außerhalb des Amtshaftungsrechts in einem Fall, in dem die Klägerin ihren Schadenersatzanspruch auf eine Verletzung vertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten aus einem – neben diesem laufenden „Kehrauftrag“ – abgeschlossenen weitergehenden Werkvertrag stützte, dessen Gegenstand gerade nicht die entsprechend § 7 der Salzburger Feuerpolizeiordnung periodisch vorzunehmende (hoheitliche) Überprüfung der Brandsicherheit (und auch nicht eine damit zusammenhängende Kehrung zum Zweck einer sofortigen Gefahrenabwehr im Sinn des § 6 Abs 8 dieses Gesetzes) war, sondern eine davon unabhängige Reinigung des Kamins (letztlich durch ein Ausbrennen), weil sich der behauptete Verstoß der dortigen Beklagten gegen die ihnen obliegenden Pflichten nicht auf eine hoheitliche Aufgabenerfüllung, sondern auf eine Verletzung von daneben bestehenden vertraglichen Pflichten bezog.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist eine Haftung des Rauchfangkehrers außerhalb von Amtshaftungsansprüchen aus dem privatrechtlichen Kehrvertrag demnach zwar grundsätzlich anerkannt (1 Ob 224/10p mwN, 3 Ob 110/18z), neben Amtshaftungsansprüchen kann der Rauchfangkehrer jedoch nicht zusätzlich in Anspruch genommen werden (RS0022989; 1 Ob 27/20g).

5. Im vorliegenden Fall wirft die Klägerin dem Beklagten Pflichtverstöße im Rahmen der Überprüfungs- und Kehrverpflichtung gemäß § 17 NÖ FG 2015 (konkret bei der Kehrung vom 30.06.2023) vor. Davon ausgehend hat das Erstgericht angenommen, dass die Klägerin ihre Ansprüche nach dem Klagsvorbringen auf einen Verstoß des Beklagten gegen die Bestimmungen des NÖ FG 2015 bei den nach diesem Gesetz vorgesehenen regelmäßigen Kehrungen ableite. Dieser Annahme tritt die Klägerin im Rekurs nicht entgegen. In den Materialien zu den §§ 15 und 17 NÖ-FG 2015 wurde klargestellt, dass die Durchführung der feuerpolizeilichen Beschau zu den sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Sinne des § 120 Abs 1 2. Satz GewO zähle und den öffentlich zugelassenen Rauchfangkehrern gemäß § 125 Abs 3 GewO vorbehalten sei. Er wird hier für die Gemeinde als beliehenes Unternehmen bei der Erfüllung hoheitlicher, feuerpolizeilicher Aufgaben selbstständig tätig (Motivenbericht zum NÖ FG 2015, S 20, 24). Dies gilt auch dann, wenn der hoheitlichen Tätigkeit ein privatrechtlicher Auftrag vorangeht und für die Leistung ein Entgelt zu zahlen ist (1 Ob 27/20g, 1 Ob 33/20i).

Demnach stützt sich die Klägerin aber auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten bei der Erfüllung einer Aufgabe, die dem Beklagten im Rahmen der hoheitlichen Feuerpolizei übertragen war, nämlich einer regelmäßig (wiederkehrenden) Überprüfung der Feuerstätten im Haus der Versicherungsnehmer der Klägerin, zu welcher er als Rauchfangkehrer gemäß § 17 Abs 2 NÖ FG 2015 verpflichtet war.

6. Wenn der Oberste Gerichtshof in der von der Rekurswerberin zitierten Entscheidung 3 Ob 110/18z festhielt, dass eine Haftung des Rauchfangkehrers außerhalb von Amtshaftungsansprüchen aus dem privatrechtlichen Kehrvertrag bestehen könne, ist daraus für den Standpunkt der Klägerin nichts zu gewinnen, qualifizierte der Oberste Gerichtshof dort doch die vom Rauchfangkehrer nach § 13 Abs 1 der Tiroler Feuerpolizeiverordnung 1998 periodisch vorzunehmende Hauptüberprüfung als hoheitliche Aufgabe und ordnete offenbar nur den Vorwurf, der Rauchfangkehrer habe die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass diese Überprüfung bereits mehrere Jahre ausständig sei, dem privatrechtlichen Kehrvertrag zu.

Gleiches gilt von der Rekurswerberin herangezogene Entscheidung 4 Ob 56/01s, in welcher der Oberste Gerichtshof die Frage der Unzulässigkeit des Rechtswegs gar nicht thematisierte. Auch dort wurde der Ersatzanspruch gegen einen Rauchfangkehrer ähnlich wie in 1 Ob 124/23a daraus abgeleitet, dass er bei seiner Kehrung eine Versottung bzw Verpechung des Kamins nicht erkannt habe, wodurch es zu einem Brand gekommen sei. Dafür, dass die dort zu beurteilende Reinigung des Kamins – wie hier – im Rahmen der periodisch vorzunehmenden (hoheitlichen) Überprüfung der Brandsicherheit vorzunehmen war, bietet die Entscheidung keine Anhaltspunkte. Demnach wurde das Vorliegen eines Prozesshindernisses nach § 9 Abs 5 AHG auch nicht geprüft.

7. Die Argumentation der Rekurswerberin, die Entscheidungen 1 Ob 33/20i und 1 Ob 27/20g seien mangels vergleichbaren Sachverhalts nicht einschlägig, weil sich die Kläger in diesen beiden Verfahren nicht auf den Kehrvertrag gestützt hätten, ist nicht zielführend und vermag vor allem nichts daran zu ändern, dass sich nach der Rechtsprechung die Konsequenz der aus § 9 Abs 5 AHG folgenden Rechtswegunzulässigkeit nicht dadurch vermeiden lässt, dass die Klägerin einen auf dem allgemeinen bürgerlichen Recht beruhenden Anspruchsgrund vorzuschieben versucht (RS0049976 [T2]).

8. Zusammengefasst hat das Erstgericht somit die der Klage zugrunde liegende feuerpolizeiliche Tätigkeit des Beklagten zu Recht als hoheitlich qualifiziert und daran anknüpfend die gegen ihn als Organ gerichtete Klage mangels Zulässigkeit des Rechtswegs zurückgewiesen.

Dem unberechtigten Rekurs musste damit ein Erfolg versagt bleiben.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

10. Der ordentliche Revisionsrekurs ist im vorliegenden Verfahren zwar nicht jedenfalls unzulässig, weil die Zurückweisung der Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs unter die Ausnahmebestimmung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO fällt (vgl RS0044536). Da das Rekursgericht bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtswegs der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur folgte, war der ordentliche Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 1 ZPO jedoch nicht zuzulassen.