OLG Innsbruck 4R35/25s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.04.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00400R00035.25S.0430.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungs- und Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Thurnher Wittwer Pfefferkorn Partner Rechtsanwälte GmbH, Rechtsanwaltskanzlei in 6850 Dornbirn, wider die beklagte Partei B* C*, vertreten durch Mag. Clemens Haller, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, wegen Abberufung eines Gesellschaftergeschäftsführers (Streitwert EUR 35.000,--), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 35.000,--) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 15.1.2025, **119, und über den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 2.641,68) gegen die darin enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Dem Kostenrekurs wird Folge gegeben und die Kostenentscheidung (Punkt 2 der angefochtenen Entscheidung) dahingehend abgeändert, dass diese insgesamt zu lauten hat:

„2. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen des Beklagtenvertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 24.777,06 (darin EUR 4.129,51 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei zu Handen des Beklagtenvertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 3.999,34 (darin EUR 666,56 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000,--.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Berufungsgegenständlich ist die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer der D* GmbH wegen behaupteter grober Pflichtverletzungen.

Die D* GmbH ist eine im österreichischen Firmenbuch eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht mit Sitz in Österreich.

Der Unternehmensgegenstand der D* GmbH war der Handel mit professionellen Duellsimulatoren und Simulationswaffen für Trainings- und Ausbildungszwecke.

Der Gesellschaftsvertrag wurde am 7.7.2017 errichtet. Die Eintragung im Firmenbuch erfolgte am 22.7.2017.

Der Kläger (Gesellschaftsanteil 49 %) und der Beklagte (Gesellschaftsanteil 51 %) waren die einzigen beiden Gesellschafter.

Sowohl der Kläger als auch der Beklagte wurden im Zeitpunkt der Gründung der D* GmbH als jeweils selbstständig befugte Geschäftsführer bestellt.

In der Generalversammlung vom 31.5.2022 wurde ein Beschluss über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer gefasst.

Über das Vermögen der D* GmbH wurde mit Beschluss vom 24.3.2023 das Konkursverfahren eröffnet.

Dieser Sachverhalt stand bereits in erster Instanz außer Streit bzw war unstrittig.

Mit der am 29.7.2022 eingebrachten Klage begehrt der Kläger unter Geltendmachung zahlreicher grober Pflichtverletzungen die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer der D* GmbH. Im Rahmen der Berufung kommt der Kläger nur mehr auf folgende behauptete Pflichtverletzungen zurück:

Gehaltserhöhung

Der Beklagte habe den Tatbestand der Untreue verwirklicht, indem er sich - trotz angespannter Liquiditätssituation - ab 2021 eigenmächtig ein höheres Geschäftsführergehalt ausbezahlt habe.

Verspäteter Jahresabschluss 2021

Entgegen den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags und der gesetzlichen Regelung habe der Beklagte den Jahresabschluss 2021 nicht binnen fünf Monaten - bzw nach den Covid-Bestimmungen binnen neun Monaten - aufgestellt. Unabhängig von der allfälligen Verhängung von Geldstrafen sei die Unterlassung, den Jahresabschluss zeitgerecht an den Gesellschafter zu übermitteln, eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Beklagten.

Verstoß gegen das Konkurrenzverbot nach § 24 GmbHG

Der Beklagte habe bereits vor Insolvenzeröffnung mehrfach darauf hingewiesen, dass die Produkt- und Markenrechte der D* GmbH in Wirklichkeit der E* C* GmbH zukämen. Der Beklagte habe angekündigt, den zwischen der E* C* GmbH und der D* GmbH abgeschlossenen Lizenzvertrag zu kündigen. Der Beklagte plane nach einer allfälligen Insolvenz der D* GmbH deren Geschäftstätigkeit weiterzuführen. Die Vorbereitungshandlungen dazu verstießen gegen § 24 GmbHG.

Mit EMail vom 3.1.2023 habe der Beklagte Kunden informiert, dass Ansprechpartner nicht mehr die D* GmbH, sondern die C* E* GmbH sei.

Der Beklagte habe die Marke D* rechtsgrundlos auf die C* E* GmbH übertragen.

Am 9.5.2023 habe der Beklagte mit seinem Bruder als Strohmann die F* GmbH gegründet, die im Geschäftsbereich der D* GmbH tätig sei. Ohne entsprechende Zahlungen habe der Beklagte Kunden und geistiges Eigentum der D* GmbH auf diese Konkurrenzgesellschaft umgeleitet.

Die Konkurrenzhandlungen habe der Beklagte teilweise zu Zeitpunkten gesetzt, als die D* GmbH noch nicht insolvent gewesen sei. Auch Handlungen nach Insolvenzeröffnung verstießen gegen das Konkurrenzverbot, wenn sie die Möglichkeit der Fortführung der Gesellschaft beeinträchtigen würden.

Der Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, dass er keine Pflichtverletzungen begangen habe. Sollten derartige vorliegen, werde hilfsweise eingewendet, dass keine Unzumutbarkeit gegeben sei, weil der Kläger noch kurz bis vor Klagseinbringung die Geschäftsanteile an der D* GmbH um EUR 2,4 Mio an den Beklagten habe verkaufen wollen. Das Fehlen der Unzumutbarkeit der behaupteten Pflichtverletzungen ergebe sich auch aus der langen Zeitdauer bis zur Geltendmachung mit Klage. Mit Beschluss vom 31.5.2022 sei der Kläger als Geschäftsführer abberufen worden. Die Klagsführung sei in diesem Zusammenhang zu sehen und sei schikanös. Die D* GmbH sei durch die Umtriebe des Klägers insolvent geworden. Der Kläger habe 2022 Forderungen der D* GmbH an die von ihm kontrollierte G* AG abgetreten, sodass die Zahlungen nicht mehr an die D* GmbH geflossen seien. Das Unternehmen sei mittlerweile längst geschlossen. Es gebe keinen Grund mehr für die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer.

Zur Gehaltserhöhung

Der Kläger sei mit der Erhöhung der Bezüge des Beklagten im Jahr 2021 einverstanden gewesen; wie üblich sei der Gesellschafterbeschluss mündlich gefasst worden. Der Kläger habe durch Einsicht in das Konto und die Gehaltsabrechnungen spätestens seit 31.1.2021 Kenntnis von der Erhöhung der Bezüge gehabt.

Zum Jahresabschluss 2021

Der Jahresabschluss 2021 sei am 12.12.2022 beim Firmenbuch eingereicht worden. Auch in der Vergangenheit seien Jahresabschlüsse verspätet eingereicht worden, dies sei dem Kläger bekannt gewesen. Für den Jahresabschluss 2021 hätten sich Unterlagen beim Kläger befunden. Der Kläger sei über die laufende Erstellung des Jahresabschlusses 2021 informiert gewesen. Hätte der Kläger ein echtes Interesse an der Vorlage des Jahresabschlusses gehabt, hätte er bei Gericht einen Antrag auf zwangsweise Durchsetzung stellen können.

Zum Verstoß gegen das Konkurrenzverbot nach § 24 GmbHG

Weder der Beklagte noch die C* E* GmbH seien konkurrenzierend tätig geworden. Seit 2012 sei die C* E* GmbH Inhaberin der Marke D* gewesen. Diese Marke sei der D* GmbH mit Lizenzvertrag vom 16.12.2017 zur Verfügung gestellt worden.

2020 habe der Kläger in Verstoß gegen den Lizenzvertrag die Domain der D* GmbH auf die von ihm kontrollierte G* AG übertragen. Seit dem 8.8.2022 habe der Beklagte keinen Zugriff mehr auf die Homepage und die EMail-Adressen der D* GmbH gehabt, sodass auch keine Anfragen mehr über die Homepage eingegangen seien. Am 27.11.2022 habe der Kläger die wichtigsten Lieferanten vor dem Beklagten gewarnt. Der Lizenzvertrag sei daher rechtskonform am 15.12.2022 gekündigt worden.

Nach Insolvenzeröffnung über die D* GmbH seien vom Insolvenzverwalter die Rechte der C* E* GmbH an der Marke D* anerkannt worden. Die F* GmbH habe sämtliche Prototypen und Muster rechtmäßig erworben. Der „Einzelsensor“ stelle keine geistige Schöpfung dar.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Neben dem eingangs bereits wiedergegebenen Sachverhalt traf es folgende weitere – zusammengefasste und nicht immer wörtlich wiedergegebene – berufungsgegenständliche Feststellungen, wobei die vom Beklagten bekämpfte Negativfeststellung unterstrichen dargestellt wird:

Die D* GmbH wurde von den Streitteilen 2017 errichtet. Davor war die D* GmbH bereits als Vorgängerfirma vom Bruder des Beklagten gegründet worden. Die Produktrechte der Marke D* stehen im Eigentum der C* E* GmbH.

In der D* GmbH war der Beklagte für Entwicklung und Produktion zuständig, der Kläger für Verkauf, Marketing und „Business Development“. Bei der D* GmbH gab es seit der Gründung nie schriftliche Generalversammlungsbeschlüsse. Es wurde immer alles mündlich gemacht.

Bereits mehrere Monate vor Klagseinbringung gab es zwischen dem Kläger und dem Beklagten Diskrepanzen.

Der Kläger war auch für die Konten der D* GmbH zeichnungsberechtigt. Im Jahr 2021 begann er Zahlungen für die D* GmbH auszuführen. Ab der zweiten Jahreshälfte 2021 nahm der Kläger regelmäßig in die Konten der D* GmbH Einsicht.

Seit ca April 2022 zog sich der Kläger aus dem operativen Geschäft der D* GmbH zurück.

Zwischen den Streitteilen gab es Verhandlungen darüber, dass Geschäftsanteile des Klägers vom Beklagten übernommen werden. Die Übernahme kam nicht zustande.

Zur Gehaltserhöhung

Im Jänner 2021 erhöhte der Beklagte sein Gehalt als Geschäftsführer von EUR 3.000,-- brutto auf EUR 5.000,-- brutto. Der Beklagte zahlte sich in weiterer Folge ein erhöhtes Geschäftsführergehalt aus. Ob der Kläger dieser Gehaltserhöhung zustimmte, kann nicht festgestellt werden. Der Kläger hatte Einsicht in die Geschäftskonten und nahm regelmäßig Einsicht. Dem Kläger war daher bekannt, dass der Beklagte sein Gehalt erhöht hatte.

Im September 2022 kam es zu Zahlungsstockungen, es kam zur verzögerten Auszahlung von Gehältern.

Zum Jahresabschluss 2021

Bis zum Ausscheiden des Klägers als Geschäftsführer im Mai 2022 erfolgte die Buchhaltung durch eine Arbeitnehmerin eines Unternehmens, das dem Kläger zuzurechnen ist.

Bis auf den Jahresabschluss 2021 wurden die Jahresabschlüsse der D* GmbH pünktlich bzw etwas verspätet eingereicht.

Der Beklagte legte den Jahresabschluss 2021 nicht der Generalversammlung vor. Er übermittelte ihn allerdings dem Kläger per EMail. Wann er dies tat und von welchem EMail-Account aus, kann nicht festgestellt werden. Gegen Jahresende 2022 herrschten infolge des Entzuges des Zugangs zur EMail-Adresse und durch die Vorlage der Zession bei der kontoführenden Bank insgesamt chaotische Zustände.

Zur Einberufung einer Generalversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses 2021 kam es auch deshalb nicht mehr, weil die D* GmbH letztlich insolvent war.

Zum Verstoß gegen das Konkurrenzverbot nach § 24 GmbHG

Der Beklagte war Gesellschafter und Geschäftsführer der C* E* GmbH. Die C* E* GmbH war von 2012 bis 2017 Inhaberin der Marke D*. 2017 lernte der Kläger den Beklagten kennen. Die C* E* GmbH war damals überschuldet. Der Kläger wollte nicht in eine überschuldete Firma investieren. Deshalb wurde die D* GmbH gegründet. Der Kläger investierte in diese Firma. Mit Lizenzvertrag vom 16.12.2017 überließ die C* E* GmbH der D* GmbH alle Markenproduktrechte, Endkundenbeziehungen und Lieferantenbeziehungen. In § 8 Abs 4 des Lizenzvertrags war vereinbart, dass der Lizenzgeber berechtigt ist, den Vertrag fristlos zu kündigen, wenn der Lizenznehmer die Marke angreift und/oder Dritte hierbei unterstützt.

Der Kläger ist Geschäftsführer der G* AG. 2020 übertrug der Kläger die Domain der D* GmbH auf die G* AG. Im August 2022 sperrte der Kläger (im Wege der G* AG) den Zugang des Beklagten zur Homepage der D* GmbH und entzog ihm den Zugang zu den Firmen-Mail-Adressen. Der Beklagte konnte auf der Homepage nichts mehr verändern. Das Kontaktformular kam nicht mehr an. Neukunden konnten nicht mehr kontaktiert werden. Die Konfliktsituation spitzte sich zu.

Am 29.7.2022 wurde die gegenständliche Klage eingebracht.

Mit einer Mail im November 2022 bat der Kläger eine Geschäftsfirma der D* GmbH darauf zu achten, dass man mit dem Beklagten in einer Sackgasse lande.

Mit Schreiben vom 15.12.2022 kündigte die C* E* GmbH, vertreten durch den Beklagten, den Lizenzvertrag. Begründend wurde ausgeführt, dass sich die vom Kläger kontrollierte G* AG die Domain der D* GmbH angeeignet habe, wodurch Neukundenkontakte nicht mehr möglich seien und kein Zugriff auf das Kontaktformular und die EMail-Adressen mehr gegeben sei.

Über das Vermögen der D* GmbH wurde mit Beschluss vom 24.3.2023 das Konkursverfahren eröffnet.

Ursache der Zahlungsunfähigkeit der D* GmbH war im Ergebnis eine Zessionserklärung durch die G* AG über EUR 249.000,--. Im Dezember 2022 hätte vom Bundesministerium für Landesverteidigung eine Zahlung von EUR 249.000,-- an die D* GmbH freigegeben werden sollen. Allerdings übermittelte der Kläger per 30.11.2022 der kontoführenden Bank eine Zessionserklärung vom 14.4.2022 zu Gunsten der G* AG. Die Bank gab daher den Betrag für die D* GmbH nicht frei. In weiterer Folge kam es zu Liquiditätsproblemen. Ob der Beklagte im Frühjahr 2022 Kenntnis vom Zessionsvertrag vom 14.4.2022 hatte, kann nicht festgestellt werden. Nachdem der Beklagte von der Forderungsabtretung erfahren hatte, rief er noch eine Generalversammlung ein und versuchte (erfolglos) den Kläger umzustimmen. In weiterer Folge meldete der Beklagte Insolvenz an.

Am 8.6.2023 wurde die F* GmbH im Firmenbuch eingetragen. Gesellschafter der F* GmbH sind neben dem Beklagten auch dessen Bruder und zwei weitere GmbHs. Die F* GmbH hat eine Homepage, auf der vergleichbare Produkte wie auf der Homepage der D* GmbH dargestellt werden.

Mit Vereinbarung vom 6.11.2023 zwischen dem Insolvenzverwalter der D* GmbH und der C* E* GmbH wurde gegen eine Ausgleichszahlung das Eigentum der C* E* GmbH an der Marke D* anerkannt.

Mit Kaufvertrag vom 7.12.2023 verkaufte der Insolvenzverwalter der D* GmbH der C* E* GmbH Trainingsvorrichtungen.

Die Entwicklungsfirma der D* GmbH (deren Lieferantin) vereinbarte mit der D* GmbH einen Eigentumsvorbehalt für gelieferte Produkte bis zur vollständigen Bezahlung. Die D* GmbH bezahlte mehrere Rechnungen nicht vollständig. Über die Entwicklungsfirma wurde ebenfalls ein Insolvenzverfahren eröffnet. Die F* GmbH kaufte – letztlich aus der Insolvenz der Entwicklungsfirma – auch Material- und Lagerbestände der D* GmbH.

Der Beklagte vertritt die F* GmbH als Geschäftsführer seit 7.6.2024 selbstständig. Davor war er als Berater tätig.

Als der Insolvenzverwalter der D* GmbH seine Aufgabe übernahm, war die Firma schon geschlossen. Es gab keine Aufträge mehr abzuwickeln. Nach dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung hätte der Beklagte der D* GmbH keinen weiteren Schaden zufügen können, das restliche Vermögen war bereits in einem Container zusammengepfercht. Das verwertbare Vermögen wurde vom Insolvenzverwalter verwertet. Es war kein lebendes Unternehmen gegeben. Die D* GmbH war nicht mehr werbend. Die D* GmbH ist abgewickelt, eine Schadenszufügung ist nicht mehr denkbar. Geistiges Eigentum war durch den Insolvenzverwalter nicht mehr feststellbar.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass ein Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter sei, nach § 16 Abs 2 GmbHG iVm § 117 Abs 1 und § 127 UBG aus wichtigem Grund abberufen werden könne. Wichtige Gründe seien alle bedeutsamen Umstände, die die Belange der Gesellschaft gefährden oder ihr die Beibehaltung des Gesellschafters unzumutbar machen würden. Ob ein wichtiger Grund vorliege, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Auch das Schadenspotenzial sei zu berücksichtigen. Das längere Zuwarten mit der Klage auf Abberufung könne indizieren, dass keine Unzumutbarkeit vorliege. Dem Kläger sei es nicht gelungen, konkrete Pflichtverletzungen des Beklagten nachzuweisen, die eine Abberufung rechtfertigen könnten.

Zur Gehaltserhöhung

Entgegen des Wortlauts des § 34 Abs 1 GmbHG könnten Beschlüsse auch formlos außerhalb der Generalversammlung gefasst werden, wenn sich alle Gesellschafter einig seien. Daraus, dass keine schriftlichen Generalversammlungsbeschlüsse gefasst worden seien, könne keine Pflichtverletzung abgeleitet werden. Der Beklagte habe, um sein erhöhtes Gehalt zu rechtfertigen, dem Kläger von Schmiergeldzahlungen erzählt. Diese hätten sich nicht nachweisen lassen. Damit eine Gehaltserhöhung zu rechtfertigen, sei fragwürdig, allerdings sei das Geschäftsführergehalt des Beklagten eher niedrig gewesen.

Zum Jahresabschluss 2021

Dass der Jahresabschluss 2021 nicht rechtzeitig erstellt worden sei, sei entschuldbar. Der Gesellschafterstreit sei zu diesem Zeitpunkt eskaliert, das gegenständliche Gerichtsverfahren sei bereits anhängig gewesen, dem Beklagten sei die EMail-Adresse und dem Unternehmen die Liquidität entzogen worden. Immerhin habe der Beklagte den Jahresabschluss aufstellen lassen, dem Kläger übermittelt und letztlich auch beim Firmenbuch eingereicht. Angesichts des Verhaltens des Klägers komme dieser Pflichtwidrigkeit des Beklagten nicht genug Bedeutung für eine Abberufung zu.

Zum Verstoß gegen das Konkurrenzverbot nach § 24 GmbHG

Die Tätigkeiten des Beklagten im Geschäftsfeld der D* GmbH seien erst nach Insolvenzeröffnung aufgenommen worden, es liege daher keine Konkurrenzsituation mehr vor. Schädigungspotenzial durch die Handlungen des Beklagten nach Insolvenzeröffnung sei nicht mehr gegeben gewesen. Beim Kläger gebe es kein nachvollziehbares Interesse an der Abberufung des Beklagten mehr. Der Kläger habe sich selbst nicht mehr um die Pflichten als Gesellschafter gekümmert. Die Insolvenz der D* GmbH stamme aus der Sphäre des Klägers. Demgegenüber hätten sich keine wichtigen Gründe für die Abberufung des Beklagten ergeben.

Seine Kostenentscheidung stützte das Erstgericht auf § 41 ZPO und bestimmte den vom Kläger an den Beklagten zu zahlenden Prozesskostenersatz mit EUR 22.135,38, wobei es dem Beklagten für die Verhandlung vom 9.5.2023 nur den einfachen Einheitssatz zugestand.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Mit seinem Kostenrekurs strebt der Beklagte einen weiteren Kostenersatz in Höhe von EUR 2.641,68 an.

In ihren Rechtsmittelgegenschriften beantragen die Parteien jeweils, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben, wobei die Berufungsbeantwortung des Beklagten eine Beweisrüge enthält (§ 468 Abs 2 ZPO).

Die Berufung des Klägers in der Hauptsache ist nicht berechtigt.

Der Kostenrekurs des Beklagten ist berechtigt.

I. Zur Berufung des Klägers in der Hauptsache

1. Allgemeines

1. 1 Am 24.3.2023 wurde über die D* GmbH Konkurs eröffnet. Gemäß § 84 Abs 1 Z 4 GmbHG wird die Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch die Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst. Die Organisation der durch die Konkurseröffnung gemäß § 84 GmbHG aufgelösten GmbH bleibt allerdings auch im Konkurs gewahrt; die Organe nehmen weiterhin ihre Funktionen wahr, soweit diese nicht vom Masseverwalter verdrängt werden oder deren Ausübung dem Zweck des Konkurses zuwiderliefe. Dem Masseverwalter ist es daher auch verwehrt, Mitglieder der Organe abzuberufen bzw zu bestellen. Die Tatsache, dass das Vermögen der GmbH konkursverfangen ist, kann weder Abberufung noch Neubestellung des Geschäftsführers hindern (RS0059995).

1. 2 Gemäß § 16 Abs 2 GmbHG kann ein Geschäftsführer aus wichtigem Grund durch gerichtliche Entscheidung abberufen werden. Ist er zugleich Gesellschafter, so sind die § 117 Abs 1 und § 127 UGB sinngemäß anzuwenden. Gemäß § 117 Abs 1 und § 127 UGB kann einem Gesellschafter die Geschäftsführung und Vertretungsmacht aufgrund einer Klage aller übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung. Das Erstgericht hat die zu diesen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung zutreffend dargestellt, darauf kann gemäß § 500a ZPO verwiesen werden.

2. Zur eigenmächtig vorgenommenen Gehaltserhöhung

2. 1 Der Kläger macht geltend, dass das Erstgericht zur Frage, ob der Kläger der Gehaltserhöhung zugestimmt habe, eine Negativfeststellung getroffen habe. Damit liege eine Negativfeststellung dazu vor, ob ein (formloser) Beschluss der Gesellschafter bzw der Generalversammlung gefasst worden sei. Diese Negativfeststellung gehe zu Lasten des Beklagten. Durch die laufende Auszahlung der eigenmächtig erhöhten Bezüge habe der Beklagte seine Vertretungsbefugnis wiederholt überschritten, darin liege eine grobe Pflichtverletzung, welche die Abberufung des Beklagten rechtfertige.

In diesem Zusammenhang bekämpft der Beklagte in seiner Berufungsbeantwortung die oben unterstrichen wiedergegebene Negativfeststellung und begehrt stattdessen festzustellen wie folgt:

„Ob der Kläger dieser Gehaltserhöhung schriftlich zustimmte, kann nicht festgestellt werden. Er stimmte dieser allerdings jedenfalls konkludent durch die widerspruchslose Hinnahme und Duldung zu.“

2. 2 Grundsätzlich sind für Abschluss, Abänderung (Anm.: daher auch für eine Gehaltserhöhung) und Beendigung des Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers die Gesellschafter zuständig und vertreten die Gesellschaft in diesen Angelegenheiten gegenüber dem Geschäftsführer (vgl Völkl in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 15 Rz 72 [Stand 1.8.2020, rdb.at]).

2. 3 Gemäß § 34 Abs 1 GmbHG werden die durch das Gesetz oder den Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern vorbehaltenen Beschlüsse in der Generalversammlung gefasst, es sei denn, dass sämtliche Gesellschafter sich im einzelnen Fall schriftlich mit der zu treffenden Bestimmung oder doch mit der Abstimmung im schriftlichen Weg einverstanden erklären. Besondere Förmlichkeiten bei der Beschlussfassung der GmbH werden allerdings dann nicht gefordert, wenn alle Gesellschafter zustimmen (RS0059949). Ein Beschluss kann nach ständiger Rechtsprechung daher jedenfalls dann formlos (§ 863 ABGB) außerhalb der Generalversammlung zustande kommen, wenn sich alle Gesellschafter in der Sache einig sind (Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler [Hrsg] GmbHG § 34 Rz 11 [Stand 1.8.2014, rdb.at]). Nach § 863 Abs 1 ABGB kann man seinen Willen auch stillschweigend durch solche Handlungen erklären, welche mit Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übrig lassen. Ob eine konkludente Willenserklärung vorliegt, ist regelmäßig einzelfallbezogen und begründet keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RS0109021).

2. 4 Der Beklagte selbst räumt in seiner Berufungsbeantwortung ein, dass die Frage, ob eine konkludente Zustimmung vorlag oder nicht, keine Tatsachenfrage, sondern eine Rechtsfrage darstellt. Die vom Kläger ergänzend gewünschte Feststellung zur konkludenten Zustimmung kann daher nicht getroffen werden. Auch ist fraglich, ob beim Kläger tatsächlich ein entsprechender Rechtsfolgewille vorhanden war.

Darauf kommt es im Zusammenhang mit der begehrten Abberufung des Beklagten jedoch nicht ausschlaggebend an.

2. 5 Für die Klage auf Abberufung des Geschäftsführers und auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis besteht an sich keine Frist. Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, kann das längere Zuwarten mit der Abberufungsklage allerdings einen Hinweis darauf darstellen, dass die für die Abberufung geltend gemachten Tatumstände die weitere Geschäftsführung nicht unzumutbar machten, also keinen wichtigen Entziehungsgrund darstellten (vgl RS0118173).

Dies war hier der Fall. Das Erstgericht stellte unbekämpft fest, dass der Kläger Einsicht in die Geschäftskonten hatte, regelmäßig Einsicht nahm und dem Kläger daher bekannt war, dass der Beklagte sein Gehalt erhöht hatte (US 20). An anderer Stelle stellte es unbekämpft fest, dass der Kläger ab der zweiten Jahreshälfte 2021 regelmäßig in die Konten der D* GmbH Einsicht nahm (US 19). Daraus lässt sich auf Tatsachenebene zwanglos ableiten, dass der Kläger zumindest ab der zweiten Jahreshälfte 2021 wusste, dass der Beklagte ein erhöhtes Geschäftsführergehalt bezog. Die gegenständliche Klage wurde erst im Juli 2022, sohin ein Jahr später, eingebracht. Wären das erhöhte Geschäftsführergehalt und die – möglicherweise – eigenmächtige Vorgangsweise des Beklagten für die Gesellschaft tatsächlich unzumutbar gewesen, wäre davon auszugehen, dass bereits früher Klage erhoben worden wäre. Auf die erhöhte Auszahlung von Geschäftsführerbezügen ab Jänner 2021 kann die Abberufung des Beklagten daher nicht gestützt werden.

3. Zur verspäteten Aufstellung des Jahresabschlusses 2021 und fehlenden Übermittlung an die Generalversammlung

3. 1 Der Kläger moniert zunächst sekundäre Feststellungsmängel. Das Erstgericht hätte aus § 10 des Gesellschaftsvertrags feststellen müssen, dass der Jahresabschluss innerhalb der ersten fünf Monate des folgenden Geschäftsjahres aufzustellen und unverzüglich der Generalversammlung vorzulegen sei (Beilage B). Auch hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass die Aufstellung des Jahresabschlusses 2021 erst nach dem 20.10.2022 erfolgt sei (Beilagen Q, R, S). Selbst unter Berücksichtigung der Covid19-Bestimmungen, deren Voraussetzungen der Beklagte behaupten hätte müssen, wäre der Jahresabschluss bis spätestens 30.9.2022 aufzustellen gewesen. Der Beklagte habe diese „Kardinalspflicht“ verletzt, die hier auch als kridaträchtiges Handeln im Sinn von § 159 StGB anzusehen sei, weil es bereits im September 2022 zu Zahlungsstockungen gekommen sei. Durch die verspätete Erstellung des Jahresabschlusses habe der Überblick gefehlt und sei es zu chaotischen Zuständen gekommen, was dem Beklagten als grobe Pflichtverletzung zuzurechnen sei. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach die Pflichtverletzung des Beklagten entschuldbar sei, sei nicht tragbar. Der Entzug von EMail-Adresse und Zugang zur Homepage habe mit der Weiterleitung des Jahresabschlusses an die Generalversammlung nichts zu tun, ebenso wenig die festgestellten „chaotischen Zustände“ und das gegenständlich anhängige Verfahren. Da der Kläger im Mai 2022 als Geschäftsführer abberufen worden sei, habe dieser keinen direkten Zugang zu Informationen der D* GmbH mehr gehabt. Die mangelnde Offenheit gegenüber der Generalversammlung sei ein wichtiger Grund zur Abberufung des Geschäftsführers. Für die behaupteten Pflichtverletzungen genüge auch fahrlässiges Verhalten, vor allem, wenn diese wiederholt aufgetreten seien.

3. 2 Die vom Kläger begehrten ergänzenden Feststellungen zu § 10 des Gesellschaftsvertrags (Beilage B) sind entbehrlich, da sich diese ohnehin aus dem Gesetz ergeben (§ 222 Abs 1 UGB; § 22 Abs 2 GmbHG).

3. 3 Gemäß § 22 Abs 1 GmbHG haben die Geschäftsführer dafür zu sorgen, dass ein Rechnungswesen und ein internes Kontrollsystem geführt werden. Nach Abs 2 der genannten Vorschrift sind jedem Gesellschafter ohne Verzug nach Aufstellung des Jahresabschlusses Abschriften zuzustellen. Nach § 3a des damals in Geltung stehenden gesellschaftsrechtlichen COVID19-Gesetzes bestand nach Abs 1 die Möglichkeit, die 5Monatsfrist um höchstens vier Monate zu überschreiten, wenn es den gesetzlichen Vertretern einer Kapitalgesellschaft infolge der COVID19-Pandemie nicht möglich war, die in § 222 Abs 1 UGB genannten Unterlagen in den ersten fünf Monaten des Geschäftsjahrs aufzustellen.

3. 4 Die Überschreitung dieser Fristen ist dem Beklagten zweifellos als Pflichtenverletzung anzulasten. Selbst wenn das Erstgericht – wie vom Kläger gewünscht – festgestellt hätte, dass der Jahresabschluss erst nach dem 20.10.2022 aufgestellt wurde, erreichte dies im konkreten Fall noch nicht das Ausmaß einer groben Pflichtenverletzung. Zum einen wurde auch in früheren Jahren der Jahresabschluss gelegentlich leicht verspätet erstellt. Zum anderen war das Jahr 2022 durchaus turbulent – der Kläger war als Geschäftsführer abberufen worden, die hier gegenständliche Klage wurde anhängig gemacht, dem Beklagten war der Zugang zur Homepage und zur den E-Mail-Adressen der D* entzogen worden. Auch hatte letztlich der Kläger der Gesellschaft durch die Vorlage der Zessionserklärung den „Todesstoß“ versetzt. Mit dem Erstgericht ist davon auszugehen, dass die Säumnis des Beklagten mit dem Jahresabschluss dagegen so sehr in den Hintergrund tritt, dass dies die Abberufung nicht rechtfertigen kann.

Insoweit der Kläger mutmaßt, dass der fehlende Jahresabschluss zu den chaotischen Zuständen Ende 2022 geführt habe, entfernt er sich von den Feststellungen, wonach dafür Handlungen des Klägers verantwortlich waren (US 28 unten).

3. 5 Gemäß § 159 Abs 5 Z 5 StGB handelt kridaträchtig, wer entgegen Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens Jahresabschlüsse, zu deren Erstellung er verpflichtet ist, zu erstellen unterlässt oder auf eine solche Weise oder so spät erstellt, dass ein zeitnaher Überblick über seine wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wird.

Dass die verspätete Erstellung des Jahresabschlusses ein kridaträchtiges Handeln im Sinn von § 159 Abs 5 Z 5 StGB gewesen sei, macht der Kläger nun erstmals in der Berufung geltend. Dass der Überblick dadurch erschwert worden sei, war nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Vorbringens, sodass eine im Berufungsverfahren unzulässige Neuerung vorliegt (§ 482 Abs 1 ZPO), auf die nicht weiter einzugehen ist.

3. 6 Abschließend macht der Kläger unter Punkt 4 der Berufung geltend, dass der Beklagte den Jahresabschluss nicht an die Generalversammlung übermittelt habe und begehrt dazu ergänzende Feststellungen.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Nichtvorlage des Jahresabschlusses an die Generalversammlung (nur) Gegenstand des Beweisverfahrens war (zB ON 63.1 Seite 48). Vorbringen dazu, dass dies als eigenständige Pflichtverletzung zu werten sei, wurde in erster Instanz von Klagsseite jedoch nicht erstattet. Auch diesbezüglich liegt eine unzulässige Neuerung vor (§ 482 Abs 1 ZPO). In erster Instanz war nur vorgebracht worden, dass der Jahresabschluss nicht an den (anderen) Gesellschafter übermittelt worden sei. Diesbezüglich steht jedoch unbekämpft fest, dass der Beklagte dem Kläger den Jahresabschluss per EMail übermittelte, wenn auch nicht festgestellt werden konnte, zu welchem Zeitpunkt dies geschah (US 28). Der Nachweis dieser Pflichtverletzung wurde daher nicht erbracht.

4. Zum Verstoß gegen das Konkurrenzverbot nach § 24 GmbHG

4. 1 Hier macht der Kläger geltend, dass zwischen konkurrenzierenden Tätigkeiten des Beklagten vor und nach der Insolvenzeröffnung zu unterscheiden sei. Das Erstgericht habe das klägerische Vorbringen zu Verstößen gegen das Konkurrenzverbot vor Insolvenzeröffnung ignoriert. Diesbezüglich lägen sekundäre Feststellungsmängel vor. Das Erstgericht hätte den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung per 24.3.2023 feststellen müssen. Aus Beilage Y hätte es feststellen müssen, dass der Beklagte schon am 3.1.2023 - also vor Konkurseröffnung - zwei Vertriebspartnern mitgeteilt habe, dass ab sofort die C* E* GmbH Ansprechpartner sei.

Hinsichtlich der konkurrenzierenden Tätigkeiten nach Insolvenzeröffnung sei der Rechtsstandpunkt des Erstgerichts unrichtig. Gemäß § 24 GmbHG komme es nicht auf den Nachweis eines konkreten Schadens an. Diesbezüglich wäre nicht der Kläger, sondern der Insolvenzverwalter aktiv legitimiert. Auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens bestehe immer noch die Möglichkeit, einzelne Aufträge zu verwerten, was durch die konkurrenzierenden Tätigkeiten des Beklagten konterkariert worden sei.

4. 2 Der gerügte sekundäre Feststellungsmangel zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung liegt nicht vor. Das Erstgericht hat in US 2 ausdrücklich festgestellt, dass über das Vermögen der D* GmbH mit Beschluss vom 24.3.2023 das Konkursverfahren eröffnet wurde.

4. 3 Gemäß § 24 Abs 1 GmbHG dürfen Geschäftsführer ohne Einwilligung der Gesellschaft weder Geschäfte in deren Geschäftszweig für eigene oder fremde Rechnung machen, noch bei einer Gesellschaft des gleichen Geschäftszweiges als persönlich haftende Gesellschafter sich beteiligen oder eine Stelle im Vorstand oder Aufsichtsrat oder als Geschäftsführer bekleiden. Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot nach § 24 Abs 1 erster Fall GmbHG stellt einen wichtigen Grund im Sinn des § 16 Abs 3 GmbHG zur Abberufung eines Geschäftsführers dar (RS0059674).

4. 4 Richtig ist, dass der Beklagte in einem EMail vom 1.3.2023 Geschäftskunden mitteilte, dass Markeninhaber und neuer Ansprechpartner der Marke D* die C* E* GmbH sei, und das Erstgericht dazu keine Feststellung traf. Daraus ist für den Standpunkt des Klägers jedoch nichts zu gewinnen. Richtig ist zwar, dass dieses Schreiben vor Konkurseröffnung über die D* GmbH verfasst wurde. Der Kläger lässt jedoch außer Acht, dass zu diesem Zeitpunkt der Lizenzvertrag zwischen der C* E* GmbH und der D* GmbH bereits (fristlos) gekündigt war. Dazu kommt, dass der Beklagte seit August 2022 keinen Zugang mehr zur Homepage und zu den EMail-Adressen der D* GmbH hatte und der Kläger seinerseits im November 2022 eine Geschäftsfirma von dem Beklagten gewarnt hatte. Vor diesem Hintergrund kann es dem Beklagten nicht mehr als grobe Pflichtverletzung angelastet werden, wenn er Geschäftspartner darüber informierte, dass die Marken- und Produktrechte wieder der C* E* GmbH zustünden und diese daher der Ansprechpartner sei.

4. 5 Es mag zutreffen, dass Konkurrenzhandlungen auch nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens noch gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen können. Hier kommt dieser Rechtsfrage aber nur mehr theoretische Bedeutung zu. Die Berufung zeigt nämlich nicht auf, inwieweit noch einzelne Aufträge der D* GmbH vorhanden gewesen wären, die im Konkurs verwertet werden hätten können. Vielmehr steht unbekämpft fest, dass keine Aufträge der D* GmbH mehr abzuwickeln waren, als der Insolvenzverwalter seine Aufgaben übernahm. Die Abberufung des Beklagten kann nicht erfolgreich darauf gestützt werden.

4. 6 Damit erweist sich die Berufung des Klägers insgesamt als unbegründet, das angefochtene Urteil war in der Hauptsache zu bestätigen.

5. Verfahrensrechtliches

5. 1 Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO. Der Kläger hat dem Beklagten die richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

5. 2 Im Hinblick auf § 500 Abs 2 ZPO bestand kein Grund, von der Bewertung durch den Kläger abzugehen.

5. 3 Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren nicht zu lösen. Die Frage, ob ein wichtiger Grund für die Abberufung von Gesellschafter-Geschäftsführern vorliegt, unterliegt der Einzelfallbeurteilung (RS0118175).

II. Zum Kostenrekurs des Beklagten

1. Der Beklagte macht zu Recht geltend, dass ihm das Erstgericht für die Verhandlung vom 9.5.2023 den doppelten, anstelle des nur einfachen Einheitssatzes zuerkennen hätte müssen.

2. Der Beklagte hat seinen Wohnsitz außerhalb des Gerichtsorts. Der seinerzeitige Beklagtenvertreter, der als Verfahrenshelfer tätig wurde, hat seinen Kanzleisitz in **, sohin ebenfalls außerhalb des Gerichtsorts. Die Verhandlung verrichtete der nunmehrige Beklagtenvertreter in Substitution für den damaligen Verfahrenshelfer. Der nunmehrige Beklagtenvertreter hat seinen Kanzleisitz am Gerichtsort.

3. Nach § 23 Abs 5 RATG gebührt für Verhandlungsleistungen der doppelte Einheitssatz, wenn der Rechtsanwalt die Leistung an einem Ort außerhalb des Sitzes seiner Kanzlei vornimmt oder - wie hier - mit der Vornahme dieser Leistungen einen anderen Rechtsanwalt beauftragt und keinen Anspruch auf Ersatz der Reisekosten und auf Entschädigung für Zeitversäumnis geltend macht oder das Gericht ihm einen solchen Anspruch nicht zuerkennt, weil er sich durch einen am Gerichtsort ansässigen Rechtsanwalt hätte vertreten lassen können.

Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Partei, die – wie hier der Beklagte – selbst außerhalb des Gerichtsorts wohnt, berechtigt, einen auswärtigen Anwalt zu beauftragen. Sie darf bei einem auswärtigen Wohnort einen Anwalt an einem beliebigen Ort außerhalb des Gerichtsorts beauftragen, weil dann hinsichtlich der Mehrkosten kein Unterschied zwischen der Beauftragung eines Anwalts an ihrem Wohnort oder an einem anderen Ort besteht (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.254; RS0036201 [T1]). In diesem Fall müssen besondere Gründe für die Bestellung des auswärtigen Anwalts nicht vorgebracht werden (vgl RS0036203).

4. Daran, dass für die Verhandlung vom 9.5.2023 der doppelte Einheitssatz gebührt, ändert auch nichts, dass der nunmehrige Beklagtenvertreter als Substitut aufgetreten ist, der am Gerichtsort seinen Kanzleisitz hat. § 23 Abs 5 RATG berücksichtigt gerade auch diesen Fall der Substitution, der für den auswärtigen Anwalt mit Mehrkosten verbunden ist und daher den doppelten Einheitssatz rechtfertigt.

5. Dem Kostenrekurs war daher stattzugeben und die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, dass dem Beklagtenvertreter ein weiterer Prozesskostenersatz von EUR 2.641,68 (darin EUR 440,28 an USt) zuzusprechen war.

6. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO iVm § 11 Abs 1 RATG. Der Kläger hat dem Beklagten die richtig verzeichneten Kosten des Kostenrekurses zu ersetzen.

7. Die absolute Unzulässigkeit des Revisionsrekurses stützt sich auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.