OLG Wien 1R62/25g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.05.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00100R00062.25G.0506.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Einberger und den Kommerzialrat Schwingenschrot in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, , vertreten durch die Hoffmann Sykora Rechtsanwälte KG in Tulln an der Donau, wider die beklagten Parteien 1. B C GmbH Co KG, FN *, und 2. B GmbH, FN **, beide **, beide vertreten durch die FSM Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 133.225,45 samt Zinsen, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 114.392,28) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18.3.2025, **64, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es unter Einschluss seiner in Rechtskraft erwachsenen Teile insgesamt lautet:

„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 37.312,12 zu Recht.

2. Die Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

3. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 37.312,12 samt 3 % Zinsen seit 13.7.2023 zu zahlen.

4. Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei weitere EUR 95.913,33 samt 3 % Zinsen seit 14.6.2023 sowie weitere 3 % Zinsen aus EUR 37.312,12 von 14.6.2023 bis 12.7.2023 zu zahlen, wird abgewiesen.

5. Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 16.984,80 (darin enthalten EUR 2.136,61 USt und EUR 4.165,13 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 327,95 (darin enthalten EUR 54,66 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit Vertrag vom 18.6.2020 beauftragte die Erstbeklagte, deren unbeschränkt haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, die Klägerin mit der Erbringung von Schlosserarbeiten für das Bauvorhaben **.

Die Beauftragung erfolgte nach Punkt 2.1 des Vertrages (ua) entsprechend dem angeschlossenen Angebotsgesprächsprotokoll, der ÖNORM B 2110 (Stand 15.3.2013) sowie den Bestimmungen des ABGB und des UGB. Im Fall von Widersprüchen zwischen diesen Rechtsgrundlagen oder von Lücken im Vertrag solle jene vorgehen, die eine weitergehende oder qualitativ höherwertige Leistungspflicht oder Haftung der Auftragnehmerin vorsieht. Im Fall völliger Gleichwertigkeit gehe im Zweifel die zuerst genannte Rechtsgrundlage den später genannten vor.

Das Angebotsgesprächsprotokoll enthält nach Art eines Auswahlformulars im Punkt „PREISE“ die (durch Ankreuzen getroffene) Vereinbarung, dass (nicht pauschal sondern) nach Aufmaß abzurechnen ist. Darunter wurde handschriftlich aus den beiden Optionen „Fest/Veränderlich“ die zweite abgewählt, darüber jedoch handschriftlich eingefügt „bis 31/12/2021“.

Soweit relevant liegen dem Vertrag zudem folgende Bestimmungen zugrunde:

Punkt 6.2 „Die Auftragnehmerin ist nicht berechtigt, eine Honoraranpassung zu verlangen, wenn sich ihre Kalkulationsgrundlagen – gleich aus welchen Gründen – ändern (zB durch Lohn- oder Materialpreiserhöhungen, Abgabenänderungen usw) oder sich als unrichtig herausstellen.“

Punkt 8.8 „Sofern zu diesem Zeitpunkt jedoch Mängel bestehen oder die Leistungen der Auftragnehmerin noch nicht vollständig erbracht sind oder Ansprüche Dritter gegenüber dem Auftraggeber angemeldet sind oder im Raum stehen, die die Auftragnehmerin zu beheben hat, ist die Zurückbehaltung des Honorars nicht nur auf den Haftrücklass begrenzt. Der Auftraggeber ist in diesem Fall berechtigt, neben dem Haftrücklass das Honorar bis zur Höhe des Dreifachen der voraussichtlichen Kosten einer Ersatzvornahme oder der Abdeckung von Ansprüchen des Auftraggebers zurückzuhalten. Die Kosten hierfür werden durch die ÖBA verbindlich bestimmt.“

Mit Klage vom 16.11.2023 begehrte die Klägerin zuletzt EUR 133.225,45 samt Zinsen.

Soweit im Berufungsverfahren noch relevant enthält dieses Begehren einen Anspruch auf EUR 83.459,84 „aus dem Titel der ab 1.1.2022 vereinbarten veränderlichen Preise“. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, wie in dem Vertragsinhalt gewordenen Angebotsgesprächsprotokoll ersichtlich, seien die Preise nur bis zum 31.12.2021 als Festpreise angeboten, für die Zeit danach aber veränderliche Preise vereinbart worden. Punkt 6.2 des Vertrages stehe dem nicht entgegen. Sollte dem Vertrag anderes zu entnehmen sein, sei dies grob sittenwidrig, verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB und werde wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage und (listiger) Irreführung angefochten. Das Begehren werde zudem auf Schadenersatz gestützt, weil das Bauvorhaben aus von der Erstbeklagten grob fahrlässig verursachten Umständen nicht wie vereinbart bis Juli 2021 abgeschlossen habe werden können.

Das konkrete Ausmaß der Preisgleitung sei erst in der Schlussrechnung berücksichtigt worden. Bereits mit Mail vom 3.5.2022 seien der Erstbeklagten aber die Anwendung der Preisgleitklausel und die diesbezüglichen Grundlagen bekanntgegeben worden. Die Berechnung sei nach dem von der Wirtschaftskammer Österreich erstellten Index „Schlosserkonstruktiver StahlbauGewerbe“ entsprechend der Beilage ./AF erfolgt.

Dass den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Dreifachen (EUR 46.866,66) der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme wegen mangelhafter Arbeiten an einem Geländer (EUR 15.622,22) zustehe, werde bestritten.

Die Beklagten beantragten die Abweisung der Klage.

Sie replizierten, soweit im Berufungsverfahren noch relevant und zusammengefasst, die im unverbindlichen Angebotsgesprächsprotokoll noch in Aussicht genommene Vereinbarung veränderlicher Preise sei im Vertrag nicht übernommen worden. Vielmehr stehe dessen Vorrang genießender Punk 6.2 der begehrten Wertsicherung entgegen. Es fehle an der Vereinbarung eines konkreten Index. Die von der Klägerin dagegen vorgetragenen Anfechtungsgründe lägen nicht vor, die Irrtumsanfechtung sei verjährt. Die Klage sei in diesem Punkt zudem unschlüssig, weil der Betrag von EUR 83.459,84 bloß pauschal und völlig unsubstanziiert begehrt werde, ohne darzulegen, welche Preise mit welchem Prozentsatz über welchen Zeitraum indexiert worden seien. Die Klägerin habe kein Vorbringen erstattet, wie sich ihre Forderung errechne oder zu den konkreten Leistungspositionen, konkreten Berechnungsstichtagen, zu dem konkreten Index und dessen Höhe.

Weiters habe die Klägerin mangelhafte Arbeiten an einem Geländer erbracht. Die Kosten der Behebung beliefen sich nach dem Gutachten des Sachverständigen auf EUR 15.622,22, sodass die Beklagten nach Punkt 10.4 der ÖNORM B 2110 zum Einbehalt des Dreifachen dieser Summe, daher EUR 46.866,66 berechtigt seien. Letztlich bestünden wegen anderer Mängel und Schäden Gegenforderungen, die compensando eingewandt würden.

Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 6.379,68 zu Recht bestehend, die Gegenforderungen hingegen als nicht zu Recht bestehend fest, gab der Klage mit EUR 6.379,68 samt Zinsen statt und wies das Mehrbegehren ab. Es stellte den aus Seiten 1 bis 9 sowie 13 bis 20 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Rechtlich folgerte es, die Preisgleitvereinbarung sei unwirksam, weil kein Index vereinbart worden sei. Zudem sei die Klage in diesem Punkt unschlüssig. Die Klägerin habe trotz mehrfacher Hinweise der Beklagten nicht vorgebracht, woraus sich die Forderung von EUR 83.459,84 konkret ergebe. Der Verweis in der Klage auf die Beilage ./E könne Vorbringen nicht ersetzen, zumal auch aus diesem (46seitigen) Urkundenkonvolut nicht erkennbar sei, wie sich die Forderung zusammensetze. Die Unschlüssigkeit stehe dem Begehren auch soweit entgegen, als es auf Dissens oder Schadenersatz gestützt worden sei. Im Übrigen lägen die von der Klägerin angeführten Anfechtungsgründe nicht vor. In anderen (im Berufungsverfahren dem Grunde nach unstrittigen) Punkten bestehe die Klage zwar grundsätzlich mit einem Betrag von EUR 38.346,56 zu Recht. Doch hätten die Beklagten nach Punkt 8.8 des Vertrages das Recht, das Dreifache der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme für die mangelhaften Arbeiten am Geländer einzubehalten. Von den rechnerisch der Zurückbehaltung unterliegenden EUR 46.398,66 hätten sie bereits EUR 14.431,78 von der Schlussrechnung abgezogen, sodass nur noch EUR 31.966,88 ergänzend zurückbehalten werden dürften.

Mit der Differenz (EUR 6.379,68) sei die Klage berechtigt.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der Klage mit weiteren EUR 114.392,28 stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagten beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1. Entgegen der Berufung hat das Erstgericht die Schlüssigkeit des Teilbegehrens iHv EUR 83.459,84 zutreffend verneint. Auf seine Ausführungen kann verwiesen werden (§ 500a ZPO). Lediglich ergänzend ist der Klägerin entgegen zu halten:

1. 1 Ein Klagebegehren ist rechtlich schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiellrechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516). Wird ein Saldo eingeklagt, muss dazu vorgetragen werden, wie sich dieser Saldo errechnet (vgl 6 Ob 291/05w). Das wiederum erfordert im Fall, dass mit dem Klagebegehren die indexgebundene Aufwertung eines bestimmten Betrages verfolgt wird, zumindest Angaben zum Grundpreis, zum angewendeten Index, aus welchem Rechtsgrund dieser Index heranzuziehen ist und zum Ergebnis der Valorisierung (vgl etwa 4 Ob 197/15x [Darlehensbetrag und Zinssatz]).

Diesen Vorgaben hat die Klägerin nicht entsprochen.

1. 2 Zu Beginn des Verfahrens gründete sie den begehrten Betrag lediglich auf die Behauptung, es seien „veränderliche Preise“ vereinbart worden, ohne darzulegen, welche Preise ab dem 1.1.2022 aus welchem Rechtsgrund gelten sollten und welche Leistungen sie ab diesem Datum erbrachte. Erst im weiteren Prozessverlauf konkretisierte sie dies insofern, als der Index „Schlosser - konstruktiver Stahlbau - Gewerbe“ der WKO in Ansatz gebracht werden sollte. Vorbringen zur Höhe der Grundpreise, die mit diesem Index zu valorisieren seien, und zur konkreten (prozentualen) Indexsteigerung erstattete sie ebensowenig, wie sie Vorbringen zu den konkret erbrachten Leistungen nachtrug. Dass das Erstgericht diese Tatsachenbehauptungen als ungenügend beurteilte, bedarf keiner Korrektur.

1. 3 Der Verweis auf Urkunden kann schlüssiges Vorbringen grundsätzlich nicht ersetzen (vgl RS0037915 [T1] [T2]; RS0017844 [T1], [T2]). Nur ausnahmsweise reicht ein solcher Verweis aus, wenn sich ein auf einen einheitlichen Anspruchsgrund gestütztes Begehren aus zahlreichen Einzelforderungen zusammensetzt (RS0037907). Dann müssen aber einerseits die Urkunden selbst ausreichend klar und aufgeschlüsselt sein (vgl 1 Ob 97/21b [7]). Andererseits bezieht sich diese von der Rechtsprechung gewährte Erleichterung nur auf die Umlegung an sich schlüssigen Vorbringens auf die davon betroffenen Positionen, die nicht einzeln angeführt werden müssen. Sie entbindet den Kläger nicht davon, den rechtserzeugenden Sachverhalt zumindest knapp und vollständig vorzutragen (vgl RS0036973; RS0001252 [T10]).

Ein Verweis auf Urkunden genügt daher nur dort, wo ein dem Grunde nach schlüssiges Klagsvorbringen lediglich um die Auflistung zahlreicher Einzelpositionen ergänzt werden soll, nicht aber als Ersatz für ein solches Vorbringen. Zudem müssen die Urkunden aus sich heraus oder zumindest in Verbindung mit dem übrigen Klagsvorbringen verständlich und nachvollziehbar sein.

1.3. 1 Die Klägerin hat im Verfahren erster Instanz lediglich auf die ./E und ./AF verwiesen, nicht aber auf die – von den Beklagten vorgelegten – Beilagen ./1 und ./6. Soweit die Berufung auf diese Bezug nimmt, verstößt sie gegen das Neuerungsverbot.

1.3.1. 1 Die ./E umfasst ein Urkundenkonvolut von insgesamt 46 Seiten, darunter ein „Rechnungsprüfprotokoll“ (S 1), eine (offenbar gekürzte) Schlussrechnung, bei der jedoch sämtliche Positionen durchgestrichen und mit dem Vermerk „weitere Bearbeitung siehe Prüfprotokoll“ versehen sind (S 34), eine aufgegliederte Schlussrechnung, worin hinsichtlich zahlreicher Einzelpositionen und deren „Zusammenstellung“ ebenso verfahren wurde (S 514), diverse Aufmaßblätter (S 1532) sowie Summenblätter, Pläne, EMails und Tabellen (S 3446). In welchem Teil dieses Konvoluts sich das zur Schlüssigstellung der Klage erforderliche Vorbringen finden soll, hat die Klägerin in erster Instanz nicht dargetan. Wenn sie erstmals in ihrer Berufung auf Seite 11 der ./E verweist verstößt sie gegen das Neuerungsverbot.

Im Übrigen findet sich das von ihr Behauptete dort nicht, sondern erst auf Seite 11 der Schlussrechnung (= S 13 der ./E). Aber auch die dort ersichtliche Zeile „SUMME Preisgleitung“ weist lediglich Pauschalbeträge zu „SumLohn“ und „SumSonstiges“ aus, ohne diese näher zu erklären oder die Berechnungsgrundlagen offenzulegen. Ihr Ergebnis „Gesamt“ ist durchgestrichen und wiederum mit dem Vermerk „weitere Bearbeitung siehe Prüfprotokoll!“ versehen.

1.3.1. 2 Die Beilage ./AF besteht aus einem EMailverkehr (S 12), einem mit „Preisumrechnung“ bezeichneten Dokument (S 34) und einer Liste mit „Preisperioden“ (S 56). Eine tatsächliche Preisumrechnung findet aber erkennbar nicht statt. Es werden lediglich für scheinbar fortlaufend nummerierte Kürzel („Preisbasis PPSonst0“; „Beginn PPSonst1“; „Beginn PPSonst2“ usw) zu verschiedenen „Stichtagen“ bis 1.1.2022 (aber nicht darüber hinaus) Indexwerte angegeben. Eine erklärende Legende, welche Leistung(sgruppe)en mit diesen Kürzeln abgebildet werden sollen, findet sich nicht. Die Spalte, in der die Leistungswerte in Euro anzugeben wären, weist durchgehend den Eintrag „EUR 0,00“ auf. Die Preisperiodenliste trägt ebenso nichts zum weiteren Verständnis bei, besteht sie doch nur aus einer Auflistung von Monaten samt Indexwerten für „Lohn“ und „Sonstiges“ sowie aus ohne Erklärung nicht verständlichen „Abminderungsfaktoren“.

Selbst wenn man daher zur Ergänzung des Klagsvorbringens auf diese Beilagen Bedacht nähme, bliebe die Klage weiterhin unschlüssig.

1. 4 Dass die Klägerin in erster Instanz zu dieser Frage die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt hat, führt zu keiner ihr günstigeren Beurteilung. Schlüssiges Vorbringen kann durch die Einholung eines Gutachtens nicht ersetzt werden (RS0037780 [T13]), ebensowenig durch einen darauf gerichteten Antrag (RS0043157 [T7]).

Ihr kann auch nicht zugestimmt werden, wenn sie argumentiert, (zumindest) soweit das Begehren auf Schadenersatz wegen verschuldeter Bauzeitverzögerung gestützt worden sei, sei es schlüssig, weil es sich um einen vom Gericht festzustellenden Pauschalanspruch handle. Sollte diesem Vorbringen zu entnehmen sein, das Gericht hätte nach § 273 ZPO vorgehen müssen, ist ihr zu erwidern, dass dem Kläger durch § 273 ZPO nur die Beweislast erleichtert, nicht aber die Behauptungslast abgenommen wird. Der Verpflichtung, die zur Ableitung des Begehrens sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach erforderlichen Tatsachen vorzubringen, wird der Beweisführer nicht enthoben (RS0040439). Darüber hinaus wäre – zusätzlich zu den oben aufgezeigten Problemen, die sich hier genauso stellten – eine Schadensberechnung durch Einpreisung eines abstrakten Zuschlags im Wege einer Preisfortschreibung schon dem Grunde nach unzulässig (vgl 6 Ob 136/22a [43 f]).

1. 5 Auch der in diesem Zusammenhang gerügte Verfahrensmangel, den die Berufungswerberin in einer Verletzung der richterlichen Anleitungspflicht erblickt, liegt nicht vor. § 182a ZPO hat nichts daran geändert, dass es keiner richterlichen Anleitung bedarf, wenn bereits der Prozessgegner auf die Unschlüssigkeit der Klage hingewiesen hat (RS0122365 [T5], [T8]), was die Beklagten hier mehrfach und deutlich getan haben (ON 41.3, S 3; ON 57.3, S 2). Ob es sich dabei um eine „nicht unübliche Vorgehensweise“ handelt, kann dahinstehen, weil auch dies die Klägerin nicht davon entbinden würde, ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen (vgl RS0122365 [T4]). Es kann auch offen bleiben, ob das Erstgericht zunächst selbst von der Schlüssigkeit des Klagebegehrens ausging. Die von der Berufungswerberin bemängelte Personalbeweisaufnahme zu diesem Thema fand in der Tagsatzung vom 17.4.2024 (ON 15) statt, den Unschlüssigkeitseinwand erhoben die Beklagten Eingangs der Tagsatzung vom 13.9.2024 (ON 43) und hielten ihn in der Tagsatzung vom 28.2.2025 (ON 57) aufrecht. In beiden Tagsatzungen wurden Beweise im Wesentlichen nur noch zu anderen Beweisthemen aufgenommen. In der Fortsetzung des Beweisverfahrens lag daher entgegen der Berufung kein „unmissverständliches Signal“, dass das Erstgericht die - substanziiert erhobenen - Einwände der Beklagten nicht teilen werde.

Im Übrigen führt die Berufungswerberin zwar an, welches zusätzliche Vorbringen sie bei entsprechender Erörterung erstattet hätte. Auch dieses erweist sich aber nicht als tauglich, die Unschlüssigkeit zu beheben, sodass es an einer gesetzmäßigen Ausführung der Mängelrüge fehlt (vgl 2 Ob 221/17i [Pkt 3]). Sie führt im Wesentlichen nur eine Tabelle an, in der ohne nähere Erläuterungen Positionsnummern, „Preisgleitpositionen“ (PP) und für diese jeweils eine „Summe Lohn“, eine „Summe Sonstiges“ und eines „Gesamt“summe angegeben werden. Auch damit werden die Vorgaben der Rechtsprechung (←1.1) nicht eingehalten.

1. 6 Auf die weiteren Argumente der Berufung zur ergänzenden Vertragsauslegung sowie zur Sittenwidrigkeit einer zeitlich unbeschränkten Festpreisvereinbarung ist folglich nicht mehr einzugehen.

2. Zu Recht macht die Berufungswerberin jedoch geltend, dass den Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht iH des Dreifachen der voraussichtlichen Verbesserungskosten am Geländer zusteht.

2. 1 Vorweg ist dazu anzumerken, dass die Beklagten das Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Dreifachen der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme auf Punkt 10.4 der ÖNORM B 2110 gründeten, das Erstgericht hingegen auf Punkt 8.8 des Vertrages. Dies bleibt von der Berufungswerberin unter dem Aspekt des § 405 ZPO (vgl RS0037713) ungerügt und ist daher nicht aufzugreifen (vgl RS0041240); im Übrigen sind beide Bestimmungen ohnedies weitgehend sinngleich.

2. 2 Übernimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk, darf er bis zur Behebung des Mangels grundsätzlich den gesamten Werklohn und nicht nur das erforderliche Deckungskapital zurückbehalten (RS0021872; RS0021730). Eine Grenze findet dieses Recht lediglich, wo seine Ausübung Schikane wäre (RS0020161). Dadurch soll Druck auf den Gewährleistungspflichtigen ausgeübt werden, seine Verbesserungspflicht zu erfüllen (RS0018507). Die Fälligkeit des Werklohns kann daher nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt (RS0019929).

Das Recht erlischt, sobald der Besteller die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht, wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt (RS0019929 [T16]) oder vervollständigen lassen will (4 Ob 14/16m [Pkt 1.3 mwN]), was insbesondere dadurch zum Ausdruck gebracht werden kann, dass der Besteller das notwendige Deckungskapital betreibt (4 Ob 14/16m [Pkt 1.4]).

2. 3 Punkt 8.8 des Vertrages, der ganz offenbar an die korrespondierende Bestimmung des Punktes 10.4 ÖNORM B 2110 angelehnt ist, schafft kein über diese Rechtslage hinausgehendes Zurückbehaltungsrecht. Er berechtigt den Besteller nicht (etwa im Sinn eines „Puffers“), das Dreifache der voraussichtlichen Kosten einer Ersatzvornahme auch dann zurückzubehalten, wenn er an einer Verbesserung durch den Werkunternehmer selbst kein Interesse mehr hat und deshalb schon die Grundvoraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts fehlen. Vielmehr begrenzt er ein etwaig bestehendes Zurückbehaltungsrecht betraglich, indem dieses nicht bis zur Grenze der Schikane, sondern nur bis zum Dreifachen der voraussichtlichen Mangelbehebungskosten ausgeübt werden darf (vgl 1 Ob 51/24t; idS auch Karasek, ÖNORM B 21104 Kapitel 10 Rz 21).

2. 4 Die Berufungswerberin wendet zu Recht ein, dass die Beklagten den „Einwand des nicht gehörig erfüllten Vertrages“, also ein an die Klägerin gerichtetes Verbesserungsbegehren bezüglich des Geländers als Grundvoraussetzung jeglicher Zurückbehaltung, nicht, jedenfalls aber nicht ausreichend konkret erhoben haben. In der Klagebeantwortung brachten sie zu dieser Thematik vor, die Klägerin habe die Verbesserung verweigert und sie hätten einen „Abzug“ von der Schlussrechnungssumme in Höhe der geschätzten Mängelbehebungskosten vorgenommen (ON 4, S 3). Das konkretisierten sie in ihrem vorbereitenden Schriftsatz insoweit, als sich der Abzug auf „das Gewährleistungsregime“ stütze (ON 7, S 15, Pkt 3.2). An keiner Stelle brachten sie vor, (weiterhin) die Verbesserung durch die Klägerin selbst zu fordern. Da das Gewährleistungsrecht kein Zurückbehaltungsrecht kennt, sondern nur einen Anspruch auf Verbesserung, kann dieses Vorbringen in seiner Gesamtheit nur so verstanden werden, dass die Beklagten wegen der Weigerung der Klägerin, zu verbessern, das Deckungskapital für eine Ersatzvornahme (vgl RS0086353) in Abzug brachten. Damit besteht aber kein Zurückbehaltungsrecht mehr (vgl wiederum 4 Ob 14/16m [Pkt 1.4]).

Daran ändert auch das zu Beginn der letzten Tagsatzung erstattete Vorbringen nichts, dass die Beklagten – sollte das Gericht nicht von der Anwendbarkeit des Punktes 10.4 ÖNORM B 2110 ausgehen – nach § 1052 ABGB zur Zurückbehaltung des gesamten Werklohns berechtigt seien. Damit wird lediglich zum Ausdruck gebracht, dass diesfalls die betragliche Begrenzung wegfiele. Ein von der Rechtsprechung gefordertes, ernstliches Verbesserungsbegehren (vgl RS0021925 [T7]; RS0019929 [T9]), dessen es vor dem Hintergrund des geschilderten bisherigen Vorbringens der Beklagten jedenfalls bedurft hätte, ist dem nicht zu entnehmen.

2. 5 Die Beklagten sind daher – was von der Berufungswerberin zugestanden wird – zum Einbehalt der Kosten der Ersatzvornahme iHv EUR 15.466,22 berechtigt, nicht aber zusätzlich zum Zurückbehalt des Doppelten dieses Betrages iHv EUR 30.932,44.

In diesem Umfang war der berechtigten Berufung Folge zu geben. Zum Lauf der Zinsen wird auf die Entscheidung des Erstgerichts verwiesen (§ 500a ZPO).

3. Die durch die teilweise Abänderung des Ersturteils erforderlich gewordene Neuentscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz beruht auf § 43 Abs 1 ZPO.

3. 1 Der erste Verfahrensabschnitt reicht von der Klage bis zur Klagebeantwortung. Die Klägerin obsiegte bei einem Streitwert von EUR 131.668,67 mit gerundet 28 %. Sie hat Anspruch auf 28 % der Pauschalgebühr iHv EUR 3.423,20, das sind EUR 958,50, entsprechend den berechtigten Einwendungen der Beklagten aber nicht auf die verzeichneten Kopierkosten (RS0122433 [T2], [T3]). Als offenbar unrichtig waren auch ohne Einwendung die verzeichneten Kosten für eine Firmenbuchabfrage nicht zuzuerkennen (RS0126887).

Die Beklagten haben Anspruch auf 44 % der Kosten der Vollmachtsbekanntgabe iHv EUR 200,93, das sind EUR 88,41, sowie der Klagebeantwortung iHv EUR 2.364,74, das sind EUR 1.040,49.

3. 2 Der zweite Abschnitt beginnt mit dem vorbereitenden Schriftsatz ON 6 der Klägerin und dem darin gestellten Zwischenantrag auf Feststellung (6 Ob 309/05t; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.153). Der Zweifelsstreitwert des Zwischenfeststellungsantrags von EUR 5.000 und der Streitwert der Klage sind zu addieren (RS0039661).

Der Abschnitt endet mit der Urkundenvorlage vom 16.4.2024. Denn in der Verhandlung vom 15.3.2024 (ON 8) dehnte die Klägerin ihr Begehren zwar um EUR 5.030,54 aus, jedoch wurde der Zwischenfeststellungsantrag zurückgewiesen, was beides auf den Beginn der Verhandlung zurückwirkte (vgl 2 Ob 192/97t [zu einem verkündeten Teilanerkenntnisurteil]; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.148) und sich egalisierte.

Die Klägerin obsiegte mit 27 %. Die Beklagten haben daher Anspruch auf 46 % der auf Basis von EUR 136.688,67/EUR 136.699,21 bemessenen Kosten iHv EUR 1.782,46 der Replik vom 8.3.2024, das sind EUR 819,93, und der Kosten iHv EUR 2.670,03 der Tagsatzung vom 15.3.2024, das sind EUR 1.228,21. Kosten für den Beweisantrag vom 22.3.2024 stehen aus den vom Erstgericht genannten Gründen (§ 500a ZPO) nicht zu, ebensowenig gesonderte Fahrtkosten, da sie vom Einheitssatz umfasst sind.

3. 3 Der letzte Abschnitt beginnt mit der Tagsatzung vom 17.4.2024 (ON 15). Bezogen auf den Streitwert von EUR 133.225,45 obsiegte die Klägerin wieder mit 28 %. Von den von den Beklagten verzeichneten Vertretungskosten war die Vertagungsbitte vom 10.7.2024 zu streichen (§ 500a ZPO). Es verbleiben EUR 17.059,13 (ohne Fahrtkosten). Davon gebühren 44 %, das sind EUR 7.506,02. Zudem haben sie Anspruch auf 72 % der alleine getragenen Barauslagen in diesem Abschnitt, nämlich EUR 7.300 an Sachverständigengebühren und EUR 440 an Zeugengebühren, gesamt EUR 7.740; davon gebühren EUR 5.572,80. Die Klägerin trug EUR 1.604,17 an Sachverständigengebühren, davon gebühren ihr 28 %, also EUR 449,17.

3. 4 Insgesamt ergibt sich ein Ersatzanspruch der Beklagten auf EUR 10.683,06 zuzüglich EUR 2.136,61 USt und EUR 4.165,13 Barauslagen, gesamt EUR 16.984,80.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 51, 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerin obsiegte im Berufungsverfahren mit gerundet 27 %. Sie hat Anspruch auf 27 % der Pauschalgebühr, das sind EUR 1.673,30, die Beklagten auf 46 % der Kosten der Berufungsbeantwortung von EUR 4.350,54, das sind EUR 2.001,25. Saldiert haben sie Anspruch auf EUR 327,95 (darin EUR 54,66 USt).

5. Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.