OLG Wien 33R8/25a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.05.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:03300R00008.25A.0515.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Maga. Tscherner und den Richter Mag. Schmoliner in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch die Vavrovsky Heine Marth Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B GmbH, FN **, *, vertreten durch Mag. Kathrin Hetsch, Dr. Werner Paulinz, und Mag. Verena Schwarzinger, Rechtsanwälte in Tulln, und die Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1. C GmbH, FN **, *, vertreten durch Mag. Kathrin Hetsch, Dr. Werner Paulinz und Mag. Verena Schwarzinger, Rechtsanwälte in Tulln, und 2. D Gesellschaft mbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Arnulf Schaunig, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 95.057,47 sA und Feststellung (EUR 15.000), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Endurteil des Landesgerichts Korneuburg vom 7.11.2014, **–79, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):

Spruch

I. Der Berufung wegen Nichtigkeit wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird – nur - insoweit als nichtig aufgehoben, als der Klägerin damit Sachverständigenkosten von EUR 1.944 samt 4 % Zinsen seit 1.5.2019 zuerkannt werden; in diesem Umfang wird weiters das vorangegangene Verfahren ab einschließlich der Zustellung der Klage für nichtig erklärt, und die Klage wird zurückgewiesen.

Hingegen wird die Berufung wegen Nichtigkeit im verbleibenden Umfang verworfen.

II. Der Berufung in der Hauptsache wird nicht Folge gegeben.

Der Berufung im Kostenpunkt wird teilweise Folge gegeben.

Die im Ersturteil enthaltene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie insgesamt wie folgt lautet:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 37.555,73 (darin EUR 5.017,62 USt und EUR 7.450 Barauslagen) bestimmten erstinstanzlichen Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.255,50 (darin enthalten EUR 709,25 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Im Jahr 2006 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit Baumeisterarbeiten zur Errichtung eines Einfamilienhauses samt Garage (Rohbau, Kamin und Wäscheabwurfschacht, Innenverputz und Estrich, Terrasse, Fassade, Zufahrt, Zugang, Vorlegestufe und Einfriedungssockel). Dafür stellte die Klägerin einen Einreichplan zur Verfügung, den die Beklagte mit ihrem Stempel versah und bei der Behörde einreichte. Für die sonstigen für den Hausbau erforderlichen Gewerke beauftragte die Klägerin andere Unternehmen. Die Beklagte beauftragte die erste Nebenintervenientin mit der Statik betreffend ihr Gewerk. Die Beklagte stellte ihr Werk im Herbst 2007 fertig. Einige Jahre nach der Fertigstellung entstanden im Haus Risse, die im Lauf der Zeit größer wurden und 0,2 mm überschritten. Die Klägerin, die zunächst davon ausgegangen war, dass dies „normal“ sei und durch Ausmalen saniert werden könne, erfuhr im April 2019, dass diese Risse möglicherweise nicht „normal“ seien, und beauftragte einen Sachverständigen mit der Beurteilung der Mauerwerksrisse. Aus einem Gutachten vom 29.3.2020 ergab sich, dass die Risse bautechnisch und handwerklich auf eine falsche Bauausführung und Planung zurückzuführen sind. Für das Gutachten zur Beurteilung der Mauerwerksrisse zahlte die Klägerin EUR 4.301,28, für die statische Begutachtung EUR 1.800. Darüber hinaus ließ sie im November 2022, bereits im Zuge des Gerichtsverfahrens, in dem sie zunächst primär ein Feststellungsbegehren erhob, von einem Sachverständigen ein Sanierungskonzept erstellen, für das sie EUR 1.499 zahlte. Ohne die Beiziehung von Sachverständigen war es für die Klägerin nicht möglich, die aufgetretenen Risse und sonstigen Mängel technisch richtig zu beurteilen.

Der unsachgemäßen Bauausführung, Planung und Aufklärungs- sowie Warnpflichteverletzungen sind folgende Schäden zuzurechnen:

Für die Sanierung des Fassadensockels ist es notwendig, den Traufenbereich auszugraben und wieder aufzubauen. Dafür ist ein Aufwand von EUR 2.120 netto (für das Abgraben) und EUR 2.920 netto (für das Wiederherstellen) angemessen. Die Materialkosten für die Wiederherstellung betragen EUR 1.000.

Der Sockel des Hauses wurde mit einem Wärmedämmverbundsystem ausgeführt, aber ohne Bitumenanstrich und Noppenmappe. Für das Sanieren des Sockelputzes sind die Rissbildung in der Vollwärmeschutzfassade fachgerecht zu schließen, Putz zu ergänzen und Dichtschlämme aufzubringen. Dafür ist ein Aufwand von EUR 3.860 netto nötig [F1].

Die Fassade an der rechten Grundgrenze zeigt Risse, die als Mangel zu beurteilen sind. Zur Sanierung sind die Fassade einzurüsten, die Risse zu öffnen und die Fassade neu zu verputzen. Dafür ist ein Aufwand von EUR 3.740 netto notwendig.

Im Innenbereich der Garage wurde die im Innenbereich des Putzes in der Fassade befindliche Dehnfuge mangelhaft ausgeführt. Darüber hinaus sind dort Risse im Übergang von der Garage zum Hauptgebäude entstanden, weil Fugen nicht mit einem Kellenschnitt ausgeführt und mit Acrylharz verfugt wurden. Für die Sanierung ist ein Aufwand von EUR 2.900 nötig.

Im Innenbereich des Hauptgebäudes gibt es im Erdgeschoß Diagonalrisse im Anschluss zwischen dem Kamin und der daneben liegenden Wand, die auf einem Mangel beruhen, weil zwischen einem Kaminmauerwerk und einer daneben liegenden Wand ein Kellenschnitt (eine Fuge) herzustellen ist. Dafür ist ein Aufwand von EUR 1.420 nötig.

Für die Sanierung von Mauerwerksrissen im Innenbereich des Hauptgebäudes ist ein Aufwand von EUR 7.270 netto nötig.

Zur nachträglichen Herstellung eines Mauerwerks, das die auf dem Dachstuhl übertragenen Lasten tragen kann, sind EUR 26.160 netto aufzuwenden.

In das Gewerk der Beklagten fallen Außenanlagen (Traufenpflaster), WDVS-Fassade (Sockelbereich, Putz-Risse), Mauerwerksrisse im Erdgeschoß und in der Garage, die Mauerwerksrisse im Dachgeschoß fallen überdies in das Gewerk des Trockenbauers und der zweiten Nebenintervenientin. Die ungenügende Steifigkeit des Dachstuhls fällt in das Gewerk der Beklagten und der zweiten Nebenintervenientin. Aus bautechnischer Sicht hätten die Beklagte und die zweite Nebenintervenientin die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass ihre Vorgaben nicht geeignet waren, konstruktive Fragen der Verbindung von Mauerwerk und Dachstuhl zu lösen.

Für die Sanierung sind auch allgemein Kosten, wie zB Reinigungskosten in Höhe von EUR 2.500 und Nebenkosten (Statik, Bauleitung) in Höhe von EUR 6.703 netto nötig und angemessen [F2].

Die Klägerin machte mit ihrer Klage vom 28.4.2022 zunächst den Ersatz von SV-Kosten von EUR 8.977,78 geltend und begehrte die Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin für alle nicht bekannten sowie alle noch entstehenden Ansprüche, Aufwendungen, Kosten und/oder Schäden, die sich im Zusammenhang mit den vorzunehmenden Verbesserungsarbeiten zur Herstellung des mangelfreien Zustands des Einfamilienhauses auf der Liegenschaft zu Nr. 44/5 EZ E*, KG F*, mit der Grundstücksadresse ** kausal ergeben, hafte. Mit Schriftsatz ON 19 vom 23.3.2023 stellte die Klägerin das Klagebegehren um und begehrte die Zahlung von EUR 97.547,47 an Schadenersatz (inklusive der bis dahin begehrten EUR 8.977,78 an SV-Kosten) samt 4 % Zinsen seit 1.5.2019 und die Feststellung, dass die Beklagte der Klägerin für alle nicht bekannten sowie alle noch entstehenden Ansprüche, Aufwendungen, Kosten und/oder Schäden, die sich im Zusammenhang mit den vorzunehmenden Verbesserungsarbeiten zur Herstellung des mangelfreien Zustands des Einfamilienhauses auf der Liegenschaft zu Nr. 44/5 EZ E*, KG F*, mit der Grundstücksadresse ** kausal ergeben, hafte.

Das Zahlungsbegehren setze sich wie folgt zusammen: EUR 26.120 netto für die Verstärkung des Dachstuhls, EUR 7.270 für die Sanierung von Mauerwerksrissen, EUR 2.900 für die Sanierung von Mauerwerksrissen in der Garage, EUR 11.860 für die Sanierung des Fassadensockels, EUR 1.420 für die Sanierung von Rissbildungen am Kamin, EUR 14.960 für die Sanierung von Rissen in der Fassade, EUR 2.500 für Reinigungskosten, EUR 6.703 an Nebenkosten Statik, Bauleitung, jeweils zuzüglich USt, und EUR 8.977,78 für SV-Kosten. Die Klägerin habe die Beklagte mit der Planung und Errichtung ihres Einfamilienhauses beauftragt. Die Beklagte habe die Herstellung eines mangelfrei errichteten Bauwerks, das dem Stand der Technik entspreche, geschuldet. Das Bauwerk weise aber zahlreiche Baumängel und Schäden auf. So sei es im Bereich von Arbeitsgraben und Haupteingangsstiege zu Setzungen gekommen, der Fassadensockel sei nicht ordnungsgemäß errichtet, und es würden An- und Abschlüsse zu anderen Bauteilen fehlen, ebenso Dehnfugenprofile. Dehnfungenprofile sollen auch im Innenbereich Garage fehlen. Im Innenbereich im Hauptgebäude sei das Kellergeschoß im Bereich der Betonwände nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden, im Bereich des Terrassenanschlusses sei ein Nassschaden aufgetreten, und im Stiegenhausbereich seien Putzabplatzungen vorhanden. Die Dachkonstruktion sei mit der Holzdeckenkonstruktion steif verbunden worden, der Fußbodenbelag im Dachbodenbereich weise nicht die geforderte Brandwiderstandsklasse auf, es fehle ein standsicheres Geländer bei der Einschubtreppe zum Dachboden. Das Kaminmauerwerk im Bereich der Durchführung durch die Zargendecke sei nicht mit einem Abstand ausgeführt worden. Vor allem seien bei den Fassadenflächen, im Innenbereich der Garage, im Innenbereich des Kellergeschoßes, im Bereich des Kaminmauerwerks im Erdgeschoß des Hauptgebäudes, und im Innenbereich des Dachgeschoßes Risse mit mehr als 0,2 mm Breite vorhanden.

Das rechtliche Interesse an der Feststellung sei gegeben, weil nicht auszuschließen sei, dass die Arbeiten, die zur geforderten Sanierung nötig seien, das Haus unbewohnbar machten. Im Zusammenhang mit den vorzunehmenden Verbesserungsarbeiten könnten noch nicht vorhersehbare Kosten entstehen. Auch wenn die Klägerin nach Erstellung eines Sanierungskonzepts im Laufe des Verfahrens in der Lage gewesen sei, das zunächst erhobene umfassende Feststellungsbegehren im Hinblick auf die notwendigen Sanierungsmaßnahmen auf ein Leistungsbegehren umzustellen [Anm: ON 19], sei dieses nicht in der Lage, all das an Rechtsschutz zu gewähren, was mit einem Feststellungsbegehren angestrebt werde.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klagebegehren und wandte im Wesentlichen ein, sie sei nur mit der Errichtung von Rohbau, Fassade, Estrich und Innenputz beauftragt worden und habe die Ausführungsplanung und Statik für ihr Gewerk übernommen. Die geltend gemachten Risse im Obergeschoß seien auch auf mangelhafte Leistungen anderer Professionisten zurückzuführen. Die Klägerin habe ihre Schadensminderungspflicht verletzt, weil sie die Schäden seit Jahren kenne und nicht habe beheben lassen. Zu berücksichtigen sei auch ein Abzug „neu für alt“. Da der Schaden bezifferbar sei, fehle das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung. Die Klägerin habe den Angebotstext für einen Kostenvoranschlag vorgegeben und selbst Bauaufsicht und Baukoordination ausgeübt. Für die Bewegung des Dachstuhls seien die zweite Nebenintervenientin und der Trockenbauer verantwortlich. Die mangelnde Stabilität in horizontaler Richtung sei dem Dachstuhl zuzuordnen. Die Beklagte habe auch keine Warnpflicht verletzt.

Im ersten Rechtsgang fasste das Erstgericht ein Teil- und Zwischenurteil (ON 47), mit dem es rechtskräftig (OLG Wien 33 R 153/23w, ON 53) das Teilbegehren auf Zahlung von EUR 2.400 sA für die Sanierung abgesenkter Stufen beim Eingang abwies und die Einrede der Verjährung verwarf.

Im nunmehrigen zweiten Rechtsgang sprach das Erstgericht der Klägerin EUR 78.308,88 an Schadenersatz samt 4 % Zinsen seit 1.5.2019 zu, stellte fest, dass die Beklagte für alle nicht bekannten sowie für alle noch entstehenden Ansprüche, Aufwendungen, Kosten und/oder Schäden, die sich im Zusammenhang mit den vorzunehmenden Verbesserungsarbeiten zur Herstellung des mangelfreien Zustands des Einfamilienhauses auf der Liegenschaft zu Nr. 44/5 EZ E*, KG F*, mit der Grundstücksadresse ** kausal ergeben, hafte, wies das Mehrbegehren auf Zahlung von EUR 16.748,59 sA ab und verpflichtete die Beklagte nach § 43 Abs 2 ZPO zum Kostenersatz. Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 4 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass die Beklagte der Klägerin den Schaden in Form der notwendigen Sanierungskosten zu ersetzen habe. Im Rahmen der sie treffenden Warn- und Hinweispflicht hätte sie die Klägerin darauf aufmerksam machen müssen, dass eine Planung für die Verbindung mit dem Dach fehle. Dass die erste Nebenintervenientin derselbe Vorwurf treffe, entlaste die Beklagte dabei nicht, sie hafte analog zu § 1302 ABGB solidarisch mit dieser. An notwendigen Sanierungskosten für die Verstärkung des Mauerwerks schulde die Beklagte EUR 26.120, für die Sanierung der Mauerwerksrisse EUR 7.270, für die Sanierung der Mauerwerksrisse in der Garage EUR 2.900 für die Sanierung der Risse beim Kamin EUR 1.420, für die Sanierung der Risse in der Fassade EUR 3.740, an Reinigungskosten EUR 2.500 und an Nebenkosten und Aufwand für die Bauleitung EUR 6.703, jeweils zuzüglich USt. Außerdem habe sie für die Sanierung des Fassadensockels EUR 2.120 (für das Abgraben des Traufenbereichs) und EUR 1.920 (für das Wiederherstellen) und EUR 3.860 für die Sanierung des Sockelputzes, jeweils zuzüglich USt, zu ersetzen. EUR 1.000 für das Füllmaterial im Bereich des Traufenpflasters seien als Sowieso-Kosten nicht ersatzfähig. EUR 2.400 brutto für die Sanierung der abgesenkten Stufen beim Eingang seien bereits im ersten Rechtsgang rechtskräftig erledigt worden. Im Zusammenhang mit den abgesenkten Stufen habe die Klägerin auch den Ersatz von Arbeitszeit im Wert von EUR 960 begehrt. Dieser Anspruch sei im ersten Rechtsgang noch nicht erledigt worden, aber angesichts der dort ausgesprochenen Verjährung der Ansprüche im Zusammenhang mit den abgesenkten Stufen im Eingangsbereich ebenfalls wegen Verjährung abzuweisen.

Schließlich habe die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz von Sachverständigen-Beratungskosten in Höhe von EUR 8.045,28.

Dem Feststellungsbegehren sei stattzugeben, weil bei der Sanierung möglicherweise noch weitere, bisher nicht bekannte Kosten auflaufen könnten.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung wegen unrichtiger Beweiswürdigung und Aktenwidrigkeit, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und im Kostenpunkt. Sie beantragt, die Klagebegehren zur Gänze abzuweisen, in eventu, das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen, jedenfalls aber, den Kostenzuspruch abzuändern.

Die Klägerin stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1. Zur Nichtigkeitsrüge:

1.1. Die Beklagte moniert zum einen, das Urteil sei in seinem Ausspruch über das Feststellungsbegehren mit einer Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO behaftet; die Fassung des Urteilsspruchs sei derart mangelhaft, dass eine Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden könne und für die dem Feststellungsurteil zugrunde gelegten Haftungsumfänge keine Gründe angegeben seien. Aus den Entscheidungsgründen ergebe sich nämlich, dass die Beklagte nicht mit sämtlichen Gewerken beauftragt gewesen sei.

Der Nichtigkeitsgrund der mangelnden Begründung nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO ist nur dann gegeben, wenn die Entscheidung gar nicht oder nur so unzureichend begründet ist, dass sie nicht überprüfbar ist (RS0042133 [T6]). Das ist hier nicht der Fall. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich, dass die Beklagte für Schäden zu haften habe, die aufgrund ihrer mangelhaften Werkerstellung und aufgrund der Verletzung von Warn- und Hinweispflichten im Bereich der fehlenden Planung für die Verbindung der Baumeisterarbeiten (Gewerk der Beklagten) mit dem Dachstuhl (Zimmermannsarbeiten, Nichtgewerk der Beklagten) hafte, sodass die Beklagte die in diesem Zusammenhang anfallenden Sanierungskosten zu ersetzen habe. Da darüber hinaus feststehe, dass im Zuge der Sanierung weitere, bisher nicht bekannte Kosten auftreten könnten, sei auch ein Interesse an der begehrten Feststellung gegeben. Damit lässt sich die Grundlage für den Feststellungsauspruch eindeutig aus den Entscheidungsgründen ableiten. Aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe ergibt sich außerdem zwanglos, dass sich die Haftung für allfällige künftige Schäden, die sich im Zuge der Sanierung zeigen, nur auf jene Sanierungsmaßnahmen beziehen kann, für die die Beklagte auch im Rahmen des Leistungszuspruchs einzustehen hat. Dies kommt auch durch die Formulierung „im Zusammenhang mit den vorzunehmenden Verbesserungsarbeiten zur Herstellung des mangelfreien Zustands“ ausreichend zum Ausdruck. Da sich die materielle Rechtskraft soweit auf die Entscheidungsgründe erstreckt, als diese der Individualisierung des Urteilsspruchs dienen (vgl 1 Ob 2123/96d; 1 Ob 200/97m; 6 Ob 61/05x; RS0043259; RS0041357), besteht im Übrigen auch nicht die Gefahr, dass die Klägerin die Beklagte auf Grundlage des Feststellungsausspruchs für Schäden in Anspruch nimmt, die der Beklagten nach den Verfahrensergebnissen nicht zuzurechnen sind. Die behauptete Nichtigkeit liegt daher nicht vor.

1.2. Zum anderen wendet sich die Beklagte gegen den Zuspruch von SV-Beratungskosten, die vor dem Verfahren und in Begleitung des Verfahrens aufgelaufen sind. Es handle sich dabei um typische vorprozessuale Kosten, die nicht selbständig einklagbar seien. Mit diesen – disloziert in die Rechtsrüge eingebetteten (Berufung S 15 ff) – Ausführungen releviert die Beklagte inhaltlich den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 6 ZPO.

1.2.1. Nach der Rechtsprechung können die Kosten eines zur Schadensfeststellung eingeholten Sachverständigen-Gutachtens dann mit gesonderter Klage – und nicht nur als vorprozessuale Kosten im Rechtsstreit über den Hauptanspruch – geltend gemacht werden, wenn ein besonderes Interesse des Auftraggebers an der Sachverhaltsermittlung unabhängig von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung in einem Prozess besteht, sodass das Gutachten nicht in erster Linie im Hinblick auf eine (spätere) Prozessführung, sondern primär aus anderen Gründen eingeholt wird. Wenn also das Gutachten nicht in erster Linie einer (späteren) Prozessführung, sondern dazu dient, dem Auftraggeber eine Grundlage zur Ermittlung seiner Ansprüche oder seiner Rechtsposition zu verschaffen, obwohl noch gar nicht feststeht, ob es überhaupt zu einem Rechtsstreit kommen werde, dann ist der ordentliche Rechtsweg zulässig (2 Ob 232/22i [13f]; 6 Ob 211/16 [2.2f]; RS0023583; vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.382).

1.2.2. Die Klägerin hat vorgebracht, die Sachverständigen seien primär zur Erhebung des schadensbegründenden Sachverhalts beigezogen worden, und sie habe ein besonderes Interesse an der Aufklärung unabhängig vom Prozess gehabt. Es steht auch fest, dass die Klägerin, auch über Auskunft der Beklagten, zunächst der Meinung war, dass die Risse, die im Nachhinein betrachtet die ersten Hinweise auf die Baumängel waren, nicht auf Ausführungsfehler zurückzuführen seien. Als sie zufällig erfuhr, dass es sich nicht um „normale“ Risse handle, musste sie diese Information verifizieren. Es ist daher davon auszugehen, dass die erste professionelle Beleuchtung der Risse primär der Klärung der Frage diente, ob die Risse ein Schaden sind, und nicht der Vorbereitung eines Verfahrens gegen die Beklagte.

1.2.3. Das Berufungsgericht stimmt dem Erstgericht daher zu, dass der Rechtsweg für die Sachverständigenkosten für Beratungsleistungen, die vor dem Verfahren angefallen sind (EUR 4.301,28 BM G* und EUR 1.800 DI H*, insgesamt EUR 6.101,28), zulässig ist, zumal auch feststeht, dass die Klägerin ohne Beiziehung von Sachverständigen die Risse und sonstigen Mängel technisch nicht beurteilen hätte können.

1.2.4. Anders verhält es sich mit den Kosten für das Privatgutachten von Ing. I* (EUR 1.944): Die Klägerin brachte dazu in ON 19 (SS 23.3.2023) vor, sie habe das Gutachten in Auftrag gegeben, weil die Beklagte den einvernehmlich erarbeiteten Lösungsvorschlag plötzlich abgelehnt habe und entgegen bisheriger Zusagen nicht mehr dazu bereit gewesen sei, die Sanierung in Eigenleistung vorzunehmen. Die Erstellung einer Kostenberechnung über die notwendige Sanierung zur Mängel- und Schadensbehebung sei notwendig geworden, um die Umstellung auf ein Leistungsbegehren vornehmen zu können und um den Vergleichsvorschlag der Beklagten zu plausibilisieren. Damit besteht schon nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin kein besonderes Interesse an der Sachverhaltsermittlung unabhängig von der Rechtsverfolgung in einem Prozess (vgl RS0035826 [T1, T2]); es handelt sich bei diesen während des Verfahrens entstandenen Kosten für die Bezifferung des Leistungsbegehrens und im Zuge von Vergleichsbemühungen um (vorprozessuale) Kosten, die akzessorisch zum Hauptanspruch sind und für die der Rechtsweg unzulässig ist (RS0035770 [T2, T12]; Obermaier aaO Rz 1.383ff).

Die Nichtigkeitsrüge dringt daher – nur - in diesem Punkt durch.

2. Zur Tatsachenrüge:

2.1. Die Beklagte bekämpft die folgende Feststellung:

(F1) „Der Sockel des Hauses wurde mit einem Wärmedämmverbundsystem ausgeführt, aber ohne Bitumenanstrich und Noppenmatte. Für das Sanieren des Sockelputzes sind die Rissbildung in der VWS-Fassade fachgerecht zu schließen, Putz zu ergänzen und Dichtschlämme aufzubringen. Dafür ist ein Aufwand von EUR 3.860 netto nötig.“

Stattdessen begehrt die Beklagte die folgenden Feststellungen:

(E1) „Der Sockel des Hauses wurde mit einem Wärmedämmverbundsystem ausgeführt, wobei als Verarbeitungsgrundlage und Stand der Technik die im Jahre 2004 herausgegebene Verarbeitungsrichtlinie für Außenwand-Wärmedämm-Verbundsysteme galt. Gemäß 7.2.5.3 dieser Richtlinie waren die Systemkomponenten im erdberührten Bereich mit einer wasserdichten Beschichtung, zB Bitumenanstrich, zu versehen und zB durch eine Noppenbahn zu schützen. Ob ein Bitumenanstrich in den Schichten des Putzes verarbeitet wurde und somit regelkonform vorhanden war, kann nicht festgestellt werden, eine Noppenbahn wurde nicht verlegt. Da der Aufbau des Unterbaus für das Traufenpflaster von der Klägerin in Eigenregie erfolgte, wäre dabei auch die Noppenbahn einzulegen gewesen, da diese erst durch dass sie umschließende Material Stabilität erlangt und gegen die Hauswand gedrückt wird. Eine Sanierung nach heute geltenden Qualitätsstandards unter Verwendung einer Dichtschlämme erfordert einen Aufwand von EUR 3.860 netto, war aber 2007 nicht zu fordern. Unter Verwendung eines Bitumenanstrichs wäre die Abdichtung mit einem Aufwand von lediglich EUR 2.000 netto herzustellen. Im Leistungsverzeichnis der Klägerin, das diese als Auftragsgrundlage der Beklagten übermittelt hat, waren weder Bitumenanstrich, noch Noppenbahn enthalten. Die Beklagte hat auf das Fehlen dieser Leistungen nicht hingewiesen und solche auch nicht verrechnet. Hätte die Beklagte ihrer Hinweispflicht entsprochen, wären für die Klägerin entsprechende Mehrkosten entstanden.“

In weiten Teilen zielt die Beklagte mit der begehrten „Ersatzfeststellung“ auf das Treffen zusätzlicher Feststellungen ab. Darauf wird im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge einzugehen sein (vgl RS0043603 [T7]).

Eine gegenteilige Feststellung begehrt die Beklagte hinsichtlich des Vorhandenseins eines Bitumenanstrichs. Das Erstgericht hat die bekämpfte Feststellung auf das im Verfahren eingeholte Gutachten gestützt. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Beweisrüge nicht dargelegt, aufgrund welcher Umwürdigung von Beweisergebnissen eher die gewünschte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre, wonach nicht festgestellt werden kann, ob ein Bitumenanstrich verarbeitet wurde. Die Beweisrüge ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0041835 [T2]). Das Berufungsgericht übernimmt die bekämpfte Feststellung und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.

2.2. Die Beklagte rügt folgende Feststellungen als aktenwidrig:

• Im Zuge der Auflistung der Gewerke, die die Klägerin nicht bei der Beklagten in Auftrag gegeben hat, fehle die Erwähnung der Trockenbauarbeiten (S 4 des Ersturteils).

• „Der Dachstuhl sowie die Decke über dem Erdgeschoß sind in Holzbauweise nicht von der Beklagten errichtet worden. Es gibt keine über den Einreich- und Auswechslungsplan hinausgehende Planung.“

Eigentlich habe die Beklagte die Baumeisterarbeiten bis einschließlich Decke über dem Erdgeschoß durchgeführt und den Arbeiten neben den Einreich- und Auswechslungsplänen auch die Statikerpläne des DI J* zugrunde gelegt.

Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunden, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und der rechtlichen Beurteilung infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild zugrunde gelegt wird (RS0043347). Relevant sind zudem nur für das Urteil wesentliche Aktenwidrigkeiten (vgl RS0043265). Offenbare Unrichtigkeiten, die durch Berichtigung ersetzt werden können, können den Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit nicht erfüllen (vgl RS0043396).

Mit der Behauptung, die Auflistung der nicht bei der Beklagten beauftragten Gewerke sei um die Trockenbauarbeiten zu ergänzen, beantragt die Beklagte eine ergänzende Feststellung, was der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen ist. Unter Vorgriff auf die Ausführungen zur Rechtsrüge wird dazu klargestellt, dass das Erstgericht den Zuspruch nicht darauf gestützt hat, dass der Beklagten Mängel im Bereich des Trockenbaus zuzurechnen wären. Wie die Beklagte selbst im Rahmen ihrer Berufungsausführungen einräumt, ist der Umstand, dass die Trockenbauarbeiten von einem dritten Unternehmen durchgeführt wurden, ohnehin unstrittig.

Richtig ist, dass die Feststellung, dass neben dem Dachstuhl auch die Decke über dem Erdgeschoß in Holzbauweise nicht von der Beklagten errichtet wurde, nicht mit dem Akteninhalt übereinstimmt. Tatsächlich umfassen die (Stahlbeton-)Arbeiten der Beklagten auch die Errichtung der Decke über dem Erdgeschoß, und die Decke, die (nicht von der Beklagten) im Holzbauweise ausgeführt wurde, ist jene über dem ersten Obergeschoß im Übergang zum Dach. Die Beklagte legt aber nicht dar, inwiefern sich diese ungenaue Feststellung auf die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts ausgewirkt hätte. Eine Aktenwidrigkeit liegt daher auch in diesem Zusammenhang nicht vor.

Die Feststellung, dass keine über den Einreich- und Auswechslungsplan hinausgehende Planung vorlag, ist auf eine Aussage des vom Gericht beigezogenen Gutachters (ON 24, S 18) zurückzuführen und könnte nur im Rahmen einer, hier aber nicht (gesetzmäßig) ausgeführten, Beweisrüge bekämpft werden (RS0043367). Nur ergänzend wird dazu angemerkt, dass Beweisergebnisse vorliegen, wonach es statische Berechnungen, allenfalls mitsamt Plänen, zum Gewerk der Beklagten gibt; dies hat das Erstgericht auch berücksichtigt. Die als aktenwidrig bekämpfte Feststellung bezieht sich auf die (an sich nicht der Beklagten zuzurechnende) Holzkonstruktion und das Wirken der Kräfte aus dem Dachstuhl auf das darunter liegende Mauerwerk, wozu nach den Sachverständigen (DI K* ON 42 S 10) und DI L* (ON 75, S 2) keine Statik vorliege.

2.3. Schließlich bekämpft die Beklagte die folgende Feststellung:

(F2) „Für die Sanierung sind auch allgemeine Kosten, wie zB Reinigungskosten in Höhe von EUR 2.500 netto und Nebenkosten (Statik, Bauleitung) in Höhe von EUR 6.703 netto nötig und angemessen.“

Stattdessen begehrt sie (E2) eine Negativfeststellung zu den Reinigungskosten und die Feststellung, dass die bauseitigen Nebenleistungen der Quote von 10 % des zugesprochenen Betrags entsprechend EUR 4.935 netto betragen.

Zunächst ist darauf zu verweisen, dass die ab dem Schriftsatz vom 23.3.2023 (ON 19) geltend gemachten Reinigungskosten von EUR 2.500 von der Beklagten nicht substantiiert bestritten wurden.

Die Feststellung, dass für die Statik und Bauleitung Nebenkosten von EUR 6.703 netto nötig und angemessen seien, beruht auf den Ausführungen des Sachverständigen DI L* in ON 75.2, S 3 und 12. Dort führt der Sachverständige, im Übrigen in Übereinstimmung mit DI K* (ON 24, S 18) aus, dass die von der Klägerin pauschal angesetzten Nebenkosten von 10 % des von der Klägerin insgesamt geforderten Sanierungs- und Reinigungsaufwands angemessen seien. Entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht ergibt sich aus den gutachterlichen Ausführungen aber nicht zwingend die Ableitung, dass bei geringeren Sanierungskosten auch geringere Allgemeinkosten anfallen. Auch wenn diese in Form eines Prozentsatzes von den Sanierungs- und Reinigungskosten ausgedrückt und von der Klägerin gefordert wurden, hat der Sachverständige nämlich klargestellt, dass der Prozentsatz von 10 % niedrig angesetzt ist, zumal die Planungskosten von Sanierungsprojekten bis zu 20 % betragen könnten. Das Beweisverfahren liefert keinen Anhaltspunkt dafür, dass aufgrund des Wegfalls eines kleinen Teils der behaupteten Sanierungskosten im Bereich von Gewerken, die aber - bis auf die Außenstiege - grundsätzlich von Sanierungsmaßnahmen umfasst sind (Sanierungsaufwand für Fassade ist geringer, als eingeklagt, Materialaufwand für den Arbeitsgraben unter dem Traufenpflaster wurde nicht zugesprochen) zu einer weiteren Reduktion der Nebenkosten für die Sanierung führen würde.

Das Berufungsgericht übernimmt die bekämpfte Feststellung und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. Die Beklagte rügt eine Reihe sekundärer Feststellungsmängel. Dazu ist vorauszuschicken, dass die Feststellungsgrundlage nur dann mangelhaft ist, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn hingegen zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können insoweit auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]; RS0043480 [insb T11, T15, T19 und T21]; 2 Ob 162/24y ua).

3.1.1. Die Beklagte rügt, das Erstgericht habe nicht festgestellt, dass die Klägerin sich im Bereich der Neuherstellung des Traufenpflasters durch Ausgraben und Wiederaufbau des Traufenbereichs die Sanierung eines seit 2009 abgesunkenen Traufenpflasters erspart habe, die zumindest einen ebenso hohen Kostenaufwand verursacht hätte und für sich allein wegen Verjährung nicht zuzusprechen gewesen wäre. Im Zuge der für die Sockelsanierung zugesprochenen Kosten würde ein seit 2009 desolat gewordenes Teilwerk über den Umweg einer Sockelsanierung wieder in einen mangelfreien Zustand versetzt, und die Klägerin wäre dadurch ungerechtfertigt bereichert.

Das Erstgericht hat festgestellt, dass im Zuge der aufgrund des Fehlverhaltens der Beklagten notwendig gewordenen Sockelsanierung die Traufenpflaster auszugraben und dann wieder herzustellen sind. Dafür entsteht ein Aufwand von EUR 2.120 netto (Abgraben) und EUR 2.920 netto (Wiederherstellen). Das Erstgericht hat außerdem festgestellt, dass die Traufenpflaster sich abgesetzt haben, weil das unter dem Traufenpflaster liegende Material im Arbeitsgraben mangelhaft verdichtet wurde. Dieser Mangel war laut Feststellungen seit 2009 sichtbar. Darüber hinaus ist der Beklagten zuzustimmen, dass, wie auch festgestellt wurde, die bereits ursprünglich korrekte Hinterfüllung/Verdichtung des Arbeitsgrabens einen Mehraufwand verursacht hätte. Konkret wären die Arbeiten des Ausgrabens und Wiederaufbauens der Traufenpflaster und die dabei entstehenden Materialkosten von EUR 1.000 auch dafür notwendig, um den Mangel der abgesenkten Platten rund um das Gebäude zu sanieren. Daraus ist für die Beklagte aber nichts gewonnen:

Nach § 1323 ABGB hat der Schädiger den Geschädigten grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne schuldhaftes Verhalten gestellt wäre. Der Schaden ist durch eine Differenzrechnung zu ermitteln. Es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen. Dabei hat der Geschädigte sich auch Vorteile anrechnen zu lassen, die ihm bei dieser Berechnung entstehen (RS0030153; RS0022834; RS0022818). In ihren Berufungsausführungen übersieht die Beklagte, dass das Erstgericht der Klägerin nicht die Kosten für (allenfalls verjährte) Ansprüche aus der Wiederherstellung des abgesunkenen Untergrunds unter den Traufenpflastern zugesprochen hat, sondern einen Aufwand, der im Zuge der Sockelsanierung erforderlich ist: Die Sockelsanierung erfordert eine Freilegung des umliegenden Bereichs, der mit der kurzfristigen Entfernung und Wiederverlegung der Traufenpflaster verbunden ist. Dafür, dass dabei eine Verbesserung bei den Traufenpflastern an sich eintritt, gibt es keinen Anhaltspunkt. Der im Zuge dieser Schadensbehebungsmaßnahmen erwarteten Verbesserung des Untergrunds unter den Traufenpflastern durch Einbringung von (neuem) Material hat das Erstgericht Rechnung getragen, indem es den Materialaufwand für die Hinterfüllung der Baugrube von EUR 1.000 als „Sowieso-Kosten“ abgezogen hat. Damit hat das Erstgericht den durch die Einbringung von mehr Füllmaterial unter den kurzfristig für die Sockelsanierung entfernten Traufenpflastern entstandenen Vorteil der Klägerin ausgeglichen.

3.1.2. Die Beklagte rügt, dass das Erstgericht zum Thema Sockelsanierung nicht festgestellt habe, dass nach dem maßgeblichen Stand der Technik des Jahrs 2004 eine wasserdichte Beschichtung am erdberührten Teil (zB Bitumenanstrich) anzubringen und durch eine Noppenbahn zu schützen war, im Jahr 2007 noch keine Verwendung einer Dichtschlämme zu fordern war, die einen Aufwand von EUR 3.860 netto verursache, die Verwendung eines Bitumenanstrichs nur die Abdichtung mit einem Aufwand von EUR 2.000 erfordert hätte und die Beklagte mangels entsprechender Auftragsgrundlage auch weder Bitumenanstrich, noch Noppenbahn verrechnet habe. In diesem Bereich seien daher Sowieso-Kosten in Höhe von EUR 2.000 anzurechnen.

Bei diesen Überlegungen übersieht die Beklagte, dass die Klägerin nicht das Erfüllungsinteresse (vgl RS0086353) fordert, sondern den Ersatz des Schadens, der durch die mangelhafte Leistung der Beklagten in Form von Rissen im Sockelbereich verursacht wurde (vgl RS0117295). Es war daher nicht zu beurteilen, welcher Aufwand mit der ordnungsgemäßen Erfüllung (sowieso) verbunden gewesen wäre, sondern, welchen Aufwand die Sanierung der durch die vertragswidrige Erfüllung verursachten Schäden erfordert. Im Zuge dieser Sanierung sind Risse zu schließen, Putz zu ergänzen und eine Abdichtung (nach aktuellem technischen Stand mittels Dichtschlämme) herzustellen. Dafür ist der festgestellte Aufwand von EUR 3.860 netto notwendig. Der Sachverständige bezog in seine Ausführungen, die den entsprechenden Feststellungen des Erstgerichts zugrunde liegen, ohnehin den Stand der Technik zum Zeitpunkt der Errichtung des Hauses ein. Die begehrte Feststellung zu den Kosten von „nur“ EUR 2.000 für die Herstellung der Abdichtung unter Verwendung eines Bitumenanstrichs berücksichtigt außerdem nicht den Aufwand für die Sanierung der Schäden am Sockel.

Die begehrten ergänzenden Feststellungen könnten sich daher auf die rechtliche Beurteilung nicht auswirken; der behauptete sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor.

3.1.3. Die Beklagte begehrt die ergänzende Feststellung, dass die Fugen immer vom Folgegewerk herzustellen seien und die der Aufbringung des Putzes nachfolgende Herstellung der Fugen in der Garage durch den Trockenbauer erfolgt sei. Diese Feststellung würde dazu führen, dass die Risse im Innenbereich der Garage nicht der Beklagten zuzurechnen seien.

Auch dieser sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor: Das Erstgericht hat festgestellt (US 6, letzter Absatz), dass der Trockenbau nach dem Mauerwerk hergestellt wurde und Anschlussfugen vom Trockenbauer auszuführen sind; zu diesem Themenbereich liegen daher Feststellungen vor. Dass grundsätzlich das Anschlussgewerk für die Herstellung der Anschlussfugen zuständig ist, lässt nicht den Schluss zu, dass der Baumeister nie für die Herstellung von Fugen verantwortlich ist; es muss auch nicht immer ein Anschlussgewerk geben. So steht auch hier fest, dass die Beklagte im Bereich ihres Gewerks Fugen auszubilden gehabt hätte und die Unterlassung Schäden verursacht hat.

3.1.4. Die Beklagte begehrt die ergänzende Feststellung, dass die der Aufbringung des Putzes nachfolgende Herstellung der Fuge zwischen Kamin und Wand durch den Trockenbauer erfolgen hätte müssen. Auch zu diesem Themenbereich sei zu festzustellen gewesen, dass die Ausführung der Fugen immer vom Folgegewerk herzustellen sei.

Es liegt kein sekundärer Feststellungsmangel vor: Das Erstgericht hat die grundsätzliche Feststellung, dass der Trockenbau nach dem Mauerwerk hergestellt wurde und die Anschlussfugen vom Trockenbauer herzustellen sind getroffen (← 3.1.3.). Darüber hinaus hat das Erstgericht festgestellt, dass zwischen einem Kaminmauerwerk und einer danebenliegenden Wand ein Kellenschnitt herzustellen gewesen wäre. Auf US 6 hat das Erstgericht außerdem – in Abgrenzung zu Rissen, die nicht auf Fehler der Beklagten zurückzuführen sind - Feststellungen zu Anschlussrissen zwischen Trockenbau und Mauerwerk/Putz getroffen. Die festgestellten Schäden aufgrund von Diagonalrissen im Anschluss zwischen dem Kamin und der danebenliegenden Wand hat das Erstgericht gerade nicht dem Übergangsbereich zwischen Putz und Trockenbau und somit der Beklagten zugeordnet. Der sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor. Es liegen daher Feststellungen zu diesem Thema vor, die eine abschließende rechtliche Beurteilung ermöglichen.

3.1.5. Die Beklagte rügt schließlich als sekundären Feststellungsmangel, dass das Erstgericht keine Feststellungen zu Zusatzkosten getroffen hat, die für die Klägerin mit Mehrleistungen des Baumeisters oder Zimmerers verbunden gewesen wären, wenn man bereits im Jahr 2007 den Übergang zwischen Mauerwerk und Dachstuhl korrekt hergestellt hätte.

Die begehrten ergänzenden Feststellungen zu derartigen „Sowieso-Kosten“ sind rechtlich nicht relevant: Das Erstgericht hat der Klägerin nicht Kosten für Maßnahmen zugesprochen, die bei ursprünglich korrekter Werkherstellung sowieso angefallen wären, sondern die Kosten, die die nachträgliche Herstellung der Standsicherheit verursacht (etwa Entfernung und Wiederherstellung von Teilen des Dachs, Freilegung der Abschlüsse des Ziegelmauerwerks). Dies ergibt sich auch aus der Feststellung, dass die vom Sachverständigen dargelegten Sanierungsmaßnahmen mit umfangreichen Zerstörungen am Bestand verbunden wären. Der Zuspruch von EUR 26.160 erfolgte auf Grundlage der vom Privatgutachter der Klägerin errechneten Kosten für eine alternative Sanierungsvariante, die der gerichtlich bestellte Sachverständige als geeignete und kostengünstige Alternative zu der von ihm als notwendig erachteten Sanierung qualifizierte.

3.2. Zum Feststellungsinteresse:

Der Beklagten ist zuzustimmen, dass die Voraussetzung für die Begründetheit eines Feststellungsanspruchs das Vorliegen eines Feststellungsinteresses ist (RS0039177). Die Möglichkeit der Leistungsklage verdrängt bei gleichem Rechtsschutzeffekt die Feststellungsklage (RS0038849). Für ein Feststellungsbegehren besteht kein Raum, wenn der Schaden bereits eingetreten ist. Bloße Schwierigkeiten, einen bereits eingetretenen Schaden zu beziffern, vermögen für sich genommen kein Feststellungsbegehren zu rechtfertigen (6 Ob 41/18z; 6 Ob 154/06z). Der Geschädigte muss naheliegende zur Ermittlung der Schadenshöhe zweckmäßige Maßnahmen ergreifen, um auf diese Weise die Voraussetzungen für die Schadensbezifferung in einer Leistungsklage zu schaffen (RS00118968 [T1]). Im Normalfall ist davon auszugehen, dass ein bereits entstandener (eingetretener) Schaden auch beziffert werden kann, sodass eine Leistungsklage möglich ist. Ausnahmsweise kann ein rechtliches Interesse aber trotz eingetretenen Schadens bejaht werden (3 Ob 72/20i; 4 Ob 23/22v mwN). So wurde etwa in einem Fall, in dem die Klägerin ein Deckungskapital für Mängelbehebungskosten für noch nicht verbesserte Mängel begehrt hat, die Möglichkeit offen gelassen, dass der notwendige Umfang der Sanierungsarbeiten erst im Zuge der Sanierung mit Sicherheit ermittelbar sei und das Feststellungsinteresse dann nicht mit der Begründung verneint werden könne, dass es sich auf einen bereits entstandenen Schaden beziehe (3 Ob 72/20i [21 f]. Ein solcher Fall liegt hier vor: Die Klägerin hat vorgebracht, dass der Schaden der Höhe nach wegen zukünftiger Entwicklungen noch nicht abschätzbar sei. Es sei auch nicht auszuschließen, dass die Arbeiten das Haus für die Dauer der Arbeiten unbewohnbar machen. Das Erstgericht hat festgestellt, dass bei der Sanierung weitere, bisher nicht bekannte Kosten auflaufen können (US 9 unten). Die Klägerin hat daher die Voraussetzungen für ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung nachgewiesen.

3.3. Die Beklagte wendet sich gegen den Zuspruch folgender Sanierungskosten:

3.3.1. Mängel, die zu Rissen im Innenbereich der Garage und im Bereich des Kamins im Erdgeschoß des Hauptgebäudes geführt haben, seien dem Trockenbauer und nicht der Beklagten zuzurechnen. Mit diesen Ausführungen entfernt sich die Beklagte vom festgestellten Sachverhalt: Die Feststellungen zum für die Risse ursächlichen Fehlen einer Dehnfuge (Garage) und eines Kellenschnitts (Kaminbereich Hauptgebäude) sind vor dem Hintergrund der Gutachtensausführungen dahin zu interpretieren, dass diese der Beklagten zuzurechnen sind. So ordnete der Sachverständige diese etwa in ON 24, S 16 ff eindeutig der Beklagten zu, was auch dadurch deutlich wird, dass er andere Ausführungfehler anderen Gewerken zuordnete und diesbezüglich auch keinen (der Beklagten zuzuordnenden) Sanierungsaufwand herausarbeitete.

3.3.2. Die Beklagte wendet sich gegen den Zuspruch von Reinigungs- und Nebenkosten (Statik und Bauleitung). Mit ihren Berufungsausführungen setzt sie sich einerseits über die Feststellungen hinweg, wonach die Reinigungskosten von EUR 3.000 brutto und die Nebenkosten von EUR 8.043,60 brutto im Zuge der Schadensbehebung anfallen. Der Beklagten ist auch nicht zuzustimmen, dass es sich bei den Kosten, die Zuge der Bauaufsicht anfallen werden, um „Sowieso-Kosten“ handelt: Die festgestellten Aufwendungen für die Bauaufsicht und Statik fallen im Zuge der Behebung der von der Beklagten verursachten Schäden unabhängig davon an, ob die Beklagte sich im Zuge der Errichtung des Gebäudes einer örtlichen Bauaufsicht bedient hat.

3.3.3. Die Beklagte wendet sich auch nicht erfolgreich gegen den Zuspruch der Kosten für die Sanierung des Fassadensockels: Sie argumentiert, durch die festgestellten notwendigen Sanierungsmaßnahmen komme es zu einer Behebung der Absenkung des Traufenpflasters, und der dadurch entstandene Vorteil sei der Klägerin anzurechnen. Es mag sein, dass sich die Traufenpflaster gesenkt haben und eine Sanierung dieses (nicht der Beklagten zuzurechnenden) Mangels auch den festgestellten Aufwand für die Entfernung und Wiederanbringung der Traufenpflaster verursachen würde. Das Erstgericht hat der Klägerin aber den Aufwand zugesprochen, der für die Sanierung der Risse im Sockel entsteht. Dabei müssen die umliegenden Traufenpflaster (kurzfristig) entfernt und dann wieder angebracht werden. Dass dabei unter den derzeit abgesunkenen Pflastern neues Material eingebracht wird, hat das Erstgericht berücksichtigt, indem es Materialkosten nicht zugesprochen hat (← 3.1.1.).

3.3.4. Das Argument, der Zuspruch von EUR 3.860 für die Sanierung des Sockels sei nicht zu Recht erfolgt, weil technische Standards erfüllt würden, die zum Zeitpunkt der Errichtung des Hauses noch nicht gegolten hätten, geht ins Leere: Der festgestellte Sanierungsaufwand dient der Behebung des von der Beklagten verursachten Schadens (Risse). Dabei ist das Erstgericht richtig von jenem Aufwand ausgegangen, der mit der Schadensbehebung heute verbunden ist (← 3.1.2.). Ob die Beklagte im Zeitpunkt der Errichtung des Hauses eine Abdichtung angeboten oder verrechnet hat oder ob der Aufwand, der nach dem aktuellen technischen Vorgaben zur Behebung des Schadens erforderlich ist, im Jahr 2007 maßgeblich war, ist daher nicht relevant.

3.3.5. Schließlich wendet sich die Beklagte gegen den Zuspruch der Kosten für die Behebung der Schäden, die dadurch entstanden sind, dass das von der Beklagten errichtete Mauerwerk die vom Dachstuhl wirkenden Kräfte nicht aufnehmen konnte. Auch in diesem Bereich argumentiert die Beklagte mit dem Vorliegen von „Sowieso-Kosten“.

Das Problem des etwaigen Ersatzes der Sowieso-Kosten stellt sich dort, wo ein Werk einen bestimmten Erfolg aufweisen soll, dieser Erfolg aber nicht erreicht wird, weil mit den laut Vertrag qualitativ und/oder quantitativ einzusetzenden Mitteln dieser Erfolg nicht erreichbar ist (RS0117792).

Richtig ist, dass sich aus den Feststellungen ergibt, dass die vom Sachverständigen als technisch korrekte Vorgangsweise vorgesehenen Maßnahmen bei der Errichtung eines standfesten Mauerwerks (Roste, Verschmatzungen im Ziegelmauerwerk, Zugbänder) nicht die einzige Möglichkeit der Behebung der mangelnden Standfestigkeit des Mauerwerks im Verhältnis zum Dachstuhl darstellen; der Sachverständige hat die vom von der Klägerin beigezogenen Privatsachverständigen Ing. I* dargestellte kostengünstige Lösung als technisch geeignete Alternative angesehen. Aus diesem Grund hat das Erstgericht nicht den vom Sachverständigen vorgegebenen Aufwand für die nachträgliche Herstellung von Rosten und Verschmatzungen mit Zugbändern unter umfangreichen Zerstörungen am Bestand des Objekts, sondern die vom Privatgutachter vorgeschlagenen, günstigeren, Sanierungskosten zugesprochen. Bei den Kosten keiner dieser Varianten handelt es sich aber um Sowieso-Kosten: Auch wenn die Beklagte bei der Errichtung des Gebäudes die Kosten für ein ordnungsgemäß verstärktes Mauerwerk nicht angeboten und abgerechnet hat, handelt es sich bei den hier zugesprochenen Kosten um den Aufwand, der erforderlich ist, um die von der Beklagten durch unterlassene Warnung und Aufklärung (mit)verursachte fehlende Standsicherheit im Nachhinein, das heißt unter Eingriff in die bestehende Substanz, herzustellen. Dass der festgestellte Aufwand auch dann angefallen wäre, wenn die Beklagte oder der Zimmermann schon bei Errichtung des Gebäudes entsprechende Maßnahmen zur Standsicherheit ergriffen hätten, ergibt sich aus den Feststellungen gerade nicht.

4. Zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten:

Wegen der teilweisen Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils (siehe oben ad 1.) sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten vom Berufungsgericht völlig neu und ohne Bindung an die Kostenentscheidung des Erstgerichts zu bemessen; die Kostenrüge und ihre Beantwortung sind deshalb gegenstandslos (Obermaier aaO Rz 1.85 mwN).

4.1. Schon das Erstgericht hat die Kostenentscheidung zu Recht auf § 43 Abs 2 ZPO gestützt; die teilweise Abweisung des Hauptbegehrens war fast ausschließlich auf das Ergebnis der Ausmittlung durch Sachverständige zurückzuführen. Im ersten Verfahrensabschnitt war das Unterliegen außerdem geringfügig im Sinn des § 43 Abs 2 1. Fall ZPO; die Klägerin ist dort von den (unter Abzug der EUR 1.944, für die der Rechtsweg unzulässig ist) eingeklagten EUR 22.033,87 mit EUR 21.101,28 durchgedrungen. Allerdings hat ein Zuspruch nach § 43 Abs 2 ZPO auf Basis des obsiegten Betrags zu erfolgen. Die Kostennote der Klägerin war, reduziert um die auch vom Erstgericht aufgrund der Einwendungen der Beklagten zurecht (§ 500a ZPO) gestrichenen Positionen (Schriftsätze vom 21.7.2023, 22.4.2024 und 4.6.2024), entsprechend anzupassen. Die Bemessungsgrundlage war außerdem um jene EUR 1.944 an SV-Kosten zu reduzieren, für die der Rechtsweg nicht zulässig ist (siehe oben ad 1.). Im 1. Verfahrensabschnitt (bis ON 18) beträgt die Bemessungsgrundlage daher EUR 21.101,28, im 2. und 3. Verfahrensabschnitt (ab der Ausdehnung ON 19) EUR 91.364,88.

4.2. Die Beklagte hat gegen die Verzeichnung der vorprozessualen Kosten Einwendungen nach § 54 Abs 1a ZPO erhoben und vorgebracht, sie würden nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienen, wären bei Anrufung des Gerichts vermeidbar gewesen und der Beklagten sei keine Möglichkeit zur Vermeidung dieser Kosten eingeräumt worden. Diese Einwendungen hat das Erstgericht mit der genannten Begründung nachvollziehbar ausgeräumt.

Darüber hinaus hat die Beklagte in ihren Einwendungen aber auch auf die Einwendungen vom 7.7.2023 verwiesen, die die Beklagte anlässlich des ersten Schlusses der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz (26.6.2023 vor dem Zwischenurteil) erhoben hat, wo die vorprozessualen Kosten bereits verzeichnet worden waren (als „vorprozessuale Mahnspesen“). Mit dem aus Sicht des Berufungsgerichts zulässigen Verweis auf diese ersten Einwendungen hat die Beklagte entgegen den Ausführungen in der Berufungsbeantwortung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass und mit welcher Begründung sie Einwendungen gegen die vorprozessualen Kosten erhebt. Konkret hat die Beklagte insbesondere auch gerügt, dass die Klägerin die außergerichtlichen Leistungen nach einem Stundensatz und nicht nach dem RATG abgerechnet habe.

4.2.1. Vorprozessuale Kosten können nach § 23 Abs 4 RATG neben dem Einheitssatz honoriert werden, wenn die Aufwendungen zur Vermeidung des Prozesses oder zu seiner vergleichsweisen Beendigung dienen, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind und einen erheblichen Aufwand an Zeit und Mühe verursachen, wobei diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen (Obermaier aaO Rz 1.385).

4.2.2. Das Erstgericht hat seinen Zuspruch der vorprozessualen Kosten, die die Klägerin in Form der Beilage ./R bescheinigt und zu denen sie vorgebracht hat, diese seien notwendig gewesen, um mit der Beklagten eine Einigung zu erzielen und den Prozess zu vermeiden, und mit einem angemessenen Stundensatz verrechnet worden, damit begründet, dass die Aufwendungen umfangreicher als gewöhnlich und daher nicht vom Einheitssatz umfasst seien. Zudem hätten sie der beabsichtigten Prozessvermeidung gedient und auch zu einem beabsichtigten Sanierungsversuch geführt, der kurzfristig abgesagt worden sei, weil die Beklagte zu keinem Verjährungsverzicht bereit gewesen sei. Dass nicht jeder Kontakt des Klagsvertreters mit der Gegenseite erfolgt sei, sondern auch Gespräche oder Nachrichten mit der Klägerin und den beigezogenen Sachverständigen verrechnet worden seien, sei insofern unschädlich, als auch dies zur Lösung des Konflikts notwendig gewesen und durch die von der Beklagten geschaffene Situation verursacht worden sei.

4.2.3. Das Berufungsgericht folgt dieser Begründung grundsätzlich, zumal die Klägerin umfangreiche Kosten bescheinigt hat und sich aus dem – unbestrittenen – Vorbringen ergibt, dass die Parteien vor dem Verfahren umfangreiche Vergleichsgespräche geführt und an einem Sanierungsversuch gearbeitet haben und die Klagsführung letztlich notwendig wurde, weil die Beklagte keinen Verjährungsverzicht abgegeben hat. Die Verjährungsproblematik hat dann immerhin auch einen großen Teil des Verfahrens bestimmt (Zwischenurteil). Dass die Vergleichsbemühungen der Klägerin auch während des Verfahrens zweckmäßig waren, zeigt sich schon daran, dass das Verfahren einige Zeit für einen Einigungsversuch geruht hat. Damit geht auch das Argument der Beklagten ins Leere, für außergerichtliche Vergleichsverhandlungen könnten nach dem Scheitern des ersten Vergleichsversuchs am 29.4.2022 keine Kosten zur Erzielung einer Einigung angefallen sein. Dass die verzeichneten Leistungen nicht erbracht worden seien, wurde nicht behauptet.

Tatsächlich liegen den vorprozessualen Kosten für die Zeiträume 27.11.2020 bis 14.1.2021 und 7/2022 bis 12/2022 Pauschalen zugrunde, die auf nicht näher nachvollziehbaren Stundensätzen und nicht auf einer tarifmäßigen Abrechnung beruhen. Der Beklagten ist zu folgen, dass die Klägerin damit ihrer Pflicht zur Verzeichnung der notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nach Bemessungsgrundlage, Tarifpost und Dauer nicht nachgekommen ist (vgl Obermaier aaO Rz 1.392; § 54 Abs 1 ZPO). Wieso die anwaltlichen Leistung nicht nach Tarif, sondern nach Stundensätzen erfolgten, hat die Klägerin nicht dargelegt. Die Kosten für das Einschreiten des Rechtsanwalt sind nach § 41 Abs 2 ZPO nach den Tarifen, das heißt hier nach dem RATG, zu bemessen. Die vorprozessualen Kosten sind auch als Prozesskosten anzusehen und nach den Bestimmungen über die Prozesskosten zu beurteilen (§§ 40 ff ZPO; M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 41 ZPO Rz 36).

Die Vorgaben für die korrekte Verzeichnung der vorprozessualen Kosten hat die Klägerin nur im Hinblick auf die Kosten von EUR 2.121,80 netto für den Zeitraum 14.1.2020 bis 26.11.2020 erfüllt, die detailliert nach dem RATG abgerechnet sind. Nur diese sind zuzusprechen.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 43 Abs 2 und 50 ZPO. Der teilweise Erfolg mit der Berufung im Kostenpunkt bleibt nach der Wertung des § 54 Abs 2 JN unberücksichtigt (RS0110892). In der Hauptsache konnte die Beklagte mit ihrer Berufung eine Zurückweisung des Teilbegehrens von EUR 1.944 bewirken. Der Klägerin stehen daher die Kosten für die Berufungsbeantwortung nur auf Basis des ersiegten Streitwerts von EUR 91.364,88 zu.

6. Da keine Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu klären waren, war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.