OLG Wien 33R41/25d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:03300R00041.25D.0625.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Eilenberger-Haid und den Kommerzialrat Schiefer in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag.a A* B*, geboren am **, , und 2. C B, BSc, geboren am **, *, beide vertreten durch die M2S Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei D GmbH, FN **, *, vertreten durch die DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei DI E, geboren am **, **, vertreten durch die Rechtsanwälte Gruber Partnerschaft KG in Wien, wegen EUR 34.440 sA und Feststellung (EUR 5.100), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 12.1.2025, **-76, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

Der Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird zurückgewiesen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien deren mit EUR 4.041,66 (darin EUR 673,61 USt) bestimmte Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgenstands übersteigt im Verhältnis zwischen jeder der beiden klagenden Parteien und der beklagten Partei insgesamt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Von folgendem – soweit hier relevanten - Sachverhalt ist auszugehen [bekämpfte Feststellungen sind fett hervorgehoben und mit [F1] bis [F4] bezeichnet]:

Die Erstklägerin ist Eigentümerin der 129/812-Anteile der Liegenschaft EZ **, KG **, mit der Grundstücksadresse Fgasse G, *, verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top W 9 (W9). Diese Anteile erwarb sie mit Kaufvertrag vom 4.12.1998 von der D Co. Ges.m.b.H. als Bauträgerin (Bauträgerin), wobei die Wohnung am 15.12.1998 übergeben wurde.

Dr.in H* erwarb 65/812-Anteile dieser Liegenschaft verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top W 10 (W10) von der Bauträgerin mit Kaufvertrag vom 15.10.1998, wobei die Wohnung am 1.2.1999 übergeben wurde. Mit Kaufvertrag vom 9.11.2018 erwarben die Kläger von H* diese Anteile.

Die Kaufverträge zwischen der Erstklägerin bzw. H* und der Bauträgerin regeln in Punkt VI.5. wortgleich Folgendes:

„Die Gewährleistungsfrist für Arbeiten der [Bauträgerin] an den allgemeinen Teilen der Liegenschaft beträgt für deren unbewegliche Teile drei Jahre und für deren bewegliche Teile sechs Monate. Diese Frist beginnt bei Übergabe der Wohnung vor Beendigung der Sanierungsarbeiten an den allgemeinen Teilen der Liegenschaft mit deren Abschluss zu laufen; ansonsten mit Übergabe der Wohnung.“

Die Bauträgerin sanierte in den 1990er Jahren die Allgemeinteile und -flächen des Liegenschaftsobjekts und baute unter einem das Dachgeschoß mit den W9 und W10 aus. Die Fertigstellungsanzeige erfolgte am 4.3.2005. Als Prüfingenieur fungierte der Nebenintervenient, der am 4.3.2005 eine Bestätigung gemäß § 128 Bauordnung für Wien (WBO) ausstellte, wonach die Bauführung gemäß dem Baubewilligungsbescheid vom 10.4.1998, **, und entsprechend den Bauvorschriften ausgeführt worden sei.

Mit Spaltungs- und Übernahmsvertrag vom 3.5.2007 (SuÜV) wurden sämtliche Betriebe, insbesondere „Bauträgergeschäft, Grundstückshandel und Hausverwaltung“ von der Bauträgerin an die Beklagte zur Aufnahme abgespalten. Der SuÜV sah in Punkt 7.2 Z 13 vor, dass sämtliche Gewährleistungs-, Schadenersatz- und sonstigen Ansprüche von Dritten aus dem Abverkauf von Wohnungen, Liegenschaften oder Liegenschaftsanteilen, unabhängig von der Tatsache, welcher Gesellschaft die betreffende Liegenschaft beziehungsweise Liegenschaftsanteile in diesem SuÜV tatsächlich zugeordnet wurden, an die Beklagte übertragen werden.

Bei W9 lag eine ca. 23 cm über die Grundstücksgrenze zur Liegenschaft Fgasse I und im Weiteren entlang des begehbaren Flachdaches hin zum Hofinnenbereich der Liegenschaft Fgasse G auskragende Konstruktion (Auskragung) vor. Bei W10 lag eine ca. 23 cm über die Grundstücksgrenze zur Liegenschaft Fgasse J und im Weiteren entlang des begehbaren Flachdaches hin zum Hofinnenbereich der Liegenschaft Fgasse G reichende Auskragung vor.

Im März 2020 wies die Hausverwaltung der Liegenschaft Fgasse J die Hausverwaltung der Liegenschaft Fgasse G auf die Auskragungen hin, die rückzubauen seien.

Die Kläger forderten die Beklagte mit Schreiben vom 23.10.2020 auf, „den ordnungsgemäßen und baukonsensgemäßen Zustand der Terrassen umgehend herzustellen, die Rückbauverpflichtung anzuerkennen und einen Terminplan für den Rückbau vorzulegen, der auch der Baubehörde zur Hintanhaltung eines Bauauftrages vorgelegt werden kann“. Dem kam die Beklagte nicht nach.

Mit Mitteilung vom 13.11.2020 teilte die MA ** als Baubehörde ua den Klägern mit, dass das Geländer der Dachterrasse der W9 und W10 ohne baubehördliche Bewilligung so errichtet worden sei, dass Teile davon über die Grundgrenze ragten. Weiters widerspreche die Lage des Geländers insgesamt der letztgültigen baubehördlichen Bewilligung. Mit Bescheid vom 15.2.2021 erteilte die MA ** ua den Klägern den Auftrag, die Auskragungen des begehbaren Flachdaches der W9 und W10 zu entfernen und das Geländer und die Brüstung entsprechend dem letztgültigen Konsens wieder herzustellen, wobei auf die dafür letztgültige Bewilligung vom 10.4.1998, **, hingewiesen wurde. Diese Maßnahmen sollten binnen sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides durchgeführt werden.

Da die Beklagte diesen Bescheid für unrichtig erachtete, bevollmächtigten die Kläger die Beklagte zur Erhebung einer (erfolglosen) Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Gegen das abschlägige Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien (Erkenntnis) erhoben die Parteien kein Rechtsmittel, weshalb es am 27.11.2021 in Rechtskraft erwuchs. Die von der MA ** gesetzte sechsmonatige Frist für den Rückbau ab Rechtskraft des Bescheides lief am 27.5.2022 ab.

Die Kläger ließen den Rückbau der Geländer der W9 und W10 durch die K* GmbH (K*) auf Basis deren Angebots vom 2.11.2022 konsensgemäß durchführen. Für die zwischen November und Dezember 2022 durchgeführten Arbeiten verrechnete K* hinsichtlich der W9 EUR 18.960 und hinsichtlich der W10 EUR 15.480. Der Rückbau der Terrassengeländer sowie alle übrigen in diesem Zusammenhang erbrachten Leistungen waren aus bautechnischer Sicht unbedingt erforderlich und die Kosten dafür angemessen und branchenüblich. Aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Klägern bezahlte die Erstklägerin die Kosten für W9 und der Zweitkläger die Kosten für W10.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die verrechneten Lohn- und Preiserhöhungen von 16,5 % nicht angefallen wären, wenn die klagenden Parteien den Rückbau innerhalb von sechs Monaten ab Rechtskraft des Erkenntnisses durchführen hätten lassen. Darüber hinaus kann nicht festgestellt werden, wie hoch die angemessenen und notwendigen Kosten für den Rückbau der Terrassengeländer gewesen wären, wenn die klagenden Parteien den Rückbau innerhalb von sechs Monaten ab Rechtskraft des Erkenntnisses durchführen hätten lassen. [F1]

Die MA ** erstellte am 28.12.2022 bei einer Besichtigung vor Ort einen Aktenvermerk, wonach die Geländer auf beiden Seiten rückgebaut und die verbliebenen „Überstände“ im Bereich des Üblichen seien sowie dass diesbezüglich nichts weiter zu veranlassen sei.

Für die Herstellung des Baukonsenses ist noch eine Änderung der Einreichpläne an die tatsächlichen Gegebenheiten erforderlich. [F2] Das wurde bisher noch nicht durchgeführt.

Die Auskragungen lagen bereits bei Übergabe der W9 an die Erstklägerin bzw. der W10 an H* vor.

1999 und 2002 zeigte H* der Bauträgerin Mängel am Terrassengeländer an, doch betrafen diese nicht deren Auskragung.

Den Kaufverträgen betreffend die W9 und W10 war jeweils ein Wohnungsplan angehängt. Die Erstklägerin war nach Abschluss des Kaufvertrags regelmäßig auf der Baustelle. Sie überprüfte aber nicht, ob die Arbeiten gemäß dem Wohnungsplan durchgeführt wurden. Die Auskragung des Terrassengeländers fiel der Erstklägerin nicht auf. Erst über Mitteilung der Hausverwaltung der Liegenschaft Fgasse J im März 2020 erfuhren die Kläger von der Auskragung der Terrassengeländer und der diesbezüglich fehlenden Baubewilligung. Die Kläger informierten H* von der Auskragung der Terrassengeländer, die dadurch erstmals davon erfuhr. Für die Erstklägerin und H* war vor der Mitteilung der Hausverwaltung der Liegenschaft Fgasse J im März 2020 die fehlende Baubewilligung nicht erkennbar. Dagegen war dieser Umstand für den Nebenintervenienten bei Begehung der Terrasse vor Ausstellung der Bestätigung ./2 sehr wohl erkennbar. [F3]

Es kann nicht festgestellt werden, ob die Erstklägerin und H* den Einreichplan laut Schreiben vom 27.4.1999 erhalten haben. [F4]

Mit Abtretungserklärung vom 15.3.2021 trat H* den Klägern ihre Ansprüche, insbesondere Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche, aus dem mit der Bauträgerin geschlossenen Kaufvertrag über die W10 ab. Die Kläger nahmen diese Abtretung an.

Die Kläger begehrten mit Klage vom 20.7.2022 primär die Zahlung von EUR 34.312,52 sA sowie die mit EUR 5.100 bewertete Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftigen Schäden aus der Errichtung der Auskragungen auf den Terrassen der W9 und W10. Nur zu diesem Leistungsbegehren erhoben sie auch ein Eventualbegehren, das darauf abzielte, dass die Beklagte beiden Klägern EUR 15.480 sA und der Erstklägerin darüber hinaus EUR 18.960 sA zahlen sollte.

Die Kläger brachten dazu – soweit für das Verständnis der Berufungsentscheidung relevant - vor, die Kläger seien aktivlegitimiert, und die Beklagte sei passivlegitimiert, weil H* ihre Ansprüche aus ihrem Kaufvertrag gegenüber der Beklagten an die Kläger abgetreten habe.

Die Auskragungen seien bereits im Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung vorgelegen. Es seien zwar nach der Übergabe der Wohnungen Mängel am Terrassengeländer erkannt worden, doch habe dies nicht die Auskragungen betroffen. Die Ansprüche der Kläger seien nicht verjährt, weil die in den Kaufverträgen vorgesehene kürzere Verjährungsfrist nur für bewegliche Sachen gelte und damit nicht für die Terrassengeländer.

Die Kläger hätten auch nicht gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit verstoßen, weil sie bei der Behörde um Erstreckung der Frist für den Rückbau bis 16.1.2023 ersucht hätten. Zudem hätten sie sich um eine andere Lösung als den Rückbau bemüht, doch habe insbesondere eine Nachbarin ihre Zustimmung zur Auskragung verweigert.

Die geltende gemachten Sanierungskosten für den Rückbau seien notwendig und angemessen. Damit gehe auch der Einwand der Schikane ins Leere. Die Kläger hätten die K* gemeinsam beauftragt, die Rechnungen seien nur auf Wunsch der Kläger aufgeteilt worden.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klagebegehren und wandte – soweit für das Verständnis der Berufungsentscheidung relevant - ein, die Beklagte sei im Hinblick auf W10 nicht passivlegitimiert, weil der Kaufvertrag zwischen H* und den Klägern vorsehe, dass H* für die Mangelfreiheit der W10 Gewähr zu leisten habe.

Zudem sei die Auskragungen nicht bereits im Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung vorgelegen, sondern das Ergebnis von Umbauarbeiten nach dem März 2005, als der Nebenintervenient die bewilligungsgemäße Bauausführung bestätigt habe.

Die Ansprüche seien zudem verjährt, weil die Kaufverträge betreffend W9 und W10 eine Gewährleistungsfrist von sechs Monaten an den beweglichen allgemeinen Teilen der Liegenschaft vorsehe. Diese Frist sei bereits abgelaufen.

Darüber hinaus hätten die Erstklägerin und H* bei Übergabe der Wohnungen, spätestens aber bei der Schlussüberprüfung 2002 gesehen, dass das Geländer nicht konsenskonform hergestellt worden sei. Zumindest hätten sie dies erkennen können.

Die geltend gemachten Sanierungsmaßnahmen seien weder notwendig noch angemessen. Zudem hätten die Kläger gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit verstoßen, weil sie den Rückbau der Terrassengeländer nicht binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Baubescheides durchführen haben lassen. Dadurch seien die Sanierungskosten gestiegen. Außerdem handle es sich um einen geringfügigen Grenzüberbau, weshalb der gänzliche Rückbau schikanös sei. Die Sanierungskosten seien auch keine Gesamthandforderung, weshalb die Kläger nicht sämtliche Sanierungskosten gemeinsam fordern könnten.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 15.480 sA an beide Kläger sowie von EUR 18.960 sA an die Erstklägerin, jeweils samt Zinsen in Höhe von 4 % seit 22.7.2022, und stellte fest, dass die Beklagte den Klägern für sämtliche zukünftigen Schäden aus der Errichtung der Auskragungen auf den Terrassen der W9 und W10 hafte.

Dabei traf es die oben zusammengefasst wiedergegebenen sowie die auf Seiten 5 bis 11 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, die Kläger seien aktivlegitimiert, und die Beklagte sei passivlegitimiert. Die Kläger machten ua einen – hier vorliegenden – Rechtsmangel im Rahmen ihrer Gewährleistungsnsprüche geltend. Dieser Anspruch sei nicht verjährt, weil der Rechtsmangel den Klägern bzw H* vor März 2020 nicht erkennbar gewesen sei. Da Terrassengeländer als unbewegliche Teile des Hauses anzusehen seien, greife die von der Beklagten angezogene Verkürzung der Gewährleistungsfrist nicht; außerdem sei eine Verkürzung der Gewährleistungsfrist im Verbrauchergeschäft ohnehin unzulässig.

Da die Beklagte der Aufforderung zur Verbesserung nicht nachgekommen sei und die Kläger somit aus eigenem berechtigt gewesen seien, verbessern zu lassen, stehe ihnen auch der Ersatz der Sanierungskosten in voller Höhe zu, weil sämtliche Kosten für die Verbesserung erforderlich und angemessen gewesen seien.

Es liege nur in Bezug auf W10 eine Gesamthandforderung vor; in Bezug auf W9 könne nur die Erstklägerin Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche geltend machen.

Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht liege nicht vor, weil nicht feststehe, dass die Kosten, hätten die Kläger den Rückbau binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Erkenntnisses durchführen lassen, geringer gewesen wären.

Da für die Herstellung des Baukonsenses noch eine Anpassung der Einreichpläne an die tatsächlichen Gegebenheiten erforderlich sei und somit weitere künftige Schäden aus der Herstellung eines konsensgemäßen Zustandes nicht ausgeschlossen werden könnten, bestehe auch das Feststellungsbegehren zu Recht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten aus den Gründen der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass die Klagebegehren abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Unter einem beantragt die Beklagte die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung.

Die Kläger stellen in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben; hingegen hat der Nebenintervenient keine Berufungsbeantwortung erstattet.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zum Antrag auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung:

Nach § 480 Abs 1 ZPO hat die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nur dann stattzufinden, wenn der Berufungssenat dies im Einzelfall für erforderlich hält. Sonst erfolgt die Entscheidung über die Berufung in nicht öffentlicher Sitzung ohne vorhergehende mündliche Verhandlung. Der Berufungssenat hält im Anlassfall keine Beweiswiederholung, Beweisergänzung oder Erörterung des Vorbringens für erforderlich, weshalb dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht zu folgen war. Ein Antragsrecht der Partei besteht nicht, weshalb der Antrag als unzulässig zurückzuweisen ist.

2. Zur Beweisrüge:

2.1. Statt der Feststellung [F1] begehrt die Beklagte die Ersatzfeststellung:

„Die in der Pos 3.2. der Rechnungen der K* GmbH vom 15.12.2022 verrechneten Lohn- und Preiserhöhungen von 16,5 % wären nicht angefallen, wenn die Kläger den Rückbau innerhalb von 6 Monaten ab Rechtskraft des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien durchführen hätten lassen. Die angemessenen und notwendigen Kosten für den Rückbau der Terrassengeländer hätten brutto EUR 30.100,00 betragen, wenn die Kläger den Rückbau innerhalb von sechs Monaten ab Rechtskraft des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichts Wien durchführen hätten lassen.“

Die gewünschte Ersatzfeststellung zielt auf den von der Beklagten in erster Instanz erhobenen Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Kläger ab. Diese hätten die Auskragungen innerhalb von sechs Monaten nach Rechtskraft des Bescheides der MA ** beseitigen lassen müssen, wodurch geringere Kosten entstanden wären.

Dem ist zu entgegnen, dass der Geschädigte im allgemeinen nicht verpflichtet ist, eigenes Kapital zur Schadensbehebung aufzuwenden. Vielmehr ist es Sache des Schädigers, dieses allenfalls in Form eines angemessenen Vorschusses im Rahmen seiner Ersatzpflicht zur Verfügung zu stellen. Der Geschädigte muss den Schädiger erforderlichenfalls dazu auffordern (RS0031088; RS0030571).

Unstrittig wurde die Beklagte nach Vorliegen des Bescheides der MA ** von den Klägern zum Rückbau der Auskragungen aufgefordert, kam dem aber nicht nach. Dass die Beklagte den Klägern einen Vorschuss angeboten hätte, behauptete sie nicht. Die Kläger haben somit keine sie treffende Schadensminderungspflicht verletzt; vielmehr stehen ihnen die notwendigen und angemessenen Sanierungskosten zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz zu. Die Behauptung der Beklagten, die Kläger hätten ihre Schadensminderungspflicht verletzt, weil sie die Auskragung nicht bereits früher sanieren hätten lassen, geht daher ins Leere.

Aus diesem Grund kommt es auf die bekämpfte Feststellung rechtlich nicht an; sie wird vom Berufungsgericht nicht übernommen.

2.2. Die Beklagte begehrt statt der Feststellungen [F2] die Ersatzfeststellung:

„Für die Herstellung des Baukonsenses sind keine Änderungen der Einreichpläne erforderlich.“

Die Beklagte moniert, die Feststellung sei aktenwidrig, weil sich das Erstgericht einzig auf die von den Klägern vorgelegte Korrespondenz (vgl ./AA), der lediglich die ungeprüfte und im Ergebnis falsche Rechtsmeinung der Rechtsvertreterin der Kläger zu entnehmen sei, stütze. Tatsächlich ergebe sich aus ./V sowie aus dem eingeholten Sachverständigengutachten eindeutig, dass keine Veranlassung zu weiteren Maßnahmen durch die Kläger nach dem erfolgten Rückbau mehr erforderlich sei.

Eine Aktenwidrigkeit ist aber nicht erkennbar, weil sich im Aktenvermerk der MA ** zwar der Vermerk „Derzeit ist diesbezüglich nichts weiter zu veranlassen.“ findet, sich aus einer Gesamtschau des Vermerks aber nicht ableiten lässt, ob die Behörde dies „nur“ auf bauliche oder auch auf (von den Klägern allenfalls vorzunehmende) rechtliche Schritte bezieht. Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt somit nicht vor.

Darüber hinaus ergibt sich die vom Erstgericht getroffene „Feststellung“ auch zwanglos aus der ./AA. Dort verweist (auch) der damalige Rechtsvertreter der Beklagten – und nicht nur die Rechtsvertretung der Kläger, wie die Beklagte meint - darauf, dass „alles im Hofbereich [...] an den tatsächlichen Stand zeichnerisch angepasst werden [müsste]“, und bezieht sich im E-Mail explizit auf die Einreichpläne der Wohnungen. Dass das Erstgericht somit seine Feststellung auf diese Beilage stützte, begegnet keinen Bedenken, zumal sich auch aus dem Sachverständigengutachten – anders als die Beklagte ohne nähere Angaben in ihrer Berufung insinuiert - nicht Gegenteiliges zu diesem Thema ergibt.

Die Tatsachenrüge ist daher in diesem Punkt nicht stichhältig.

2.3. Statt der Feststellung [F3] begehrt die Beklagte die Ersatzfeststellung:

„Die faktische Auskragung des jeweiligen Terrassengeländers im Ausmaß von 23 cm fiel der Erstklägerin und Dr. H* bereits bei bzw nach der jeweiligen Übernahme der jeweiligen Dachgeschosswohnung auf und war dies auch für beide mit freiem Auge erkennbar. Die Erstklägerin und Dr. H* vermuteten, dass die Auskragung von 23 cm auf die Nachbarliegenschaft nicht baurechtskonform ist, da diese Auskragung nicht dem Wohnungsplan und somit nicht dem bewilligten Einreichplan, welcher die Grundlage für den jeweiligen Wohnungsplan ist, entspricht. Mit der Mitteilung der Hausverwaltung der Liegenschaft Fgasse J im März 2020 bestätigte sich die Vermutung, dass das Terrassengeländer zur jeweiligen Nachbarliegenschaft faktisch nicht dem den jeweiligen Kaufvertrag zugrundeliegenden Wohnungsplan entspricht, sondern 23 cm über die Nachbarliegenschaftsgrenze ragt und somit konsenswidrig war. Die klagenden Parteien informierten Dr. H* von der Konsenswidrigkeit. Dieser Umstand war für den Nebenintervenienten bei Begehung der Terrasse vor Ausstellung der Bestätigung ./2 ebenso bereits erkennbar.“

Die Beklagte argumentiert, die bekämpfte Feststellung stünde im Widerspruch zur Fotodokumentation im Gerichtsakt (Bilder 3, 4, 6, 8, 37, 38, 39, 40 und 41 des SV-Befunds in ON 10.2. sowie die Fotobeilagen ./B und ./8) und der Aussage der Erstklägerin in ON 24.2., S 11. Tatsächlich hätte schon bei Übergabe auffallen können und müssen, dass das Terrassengeländer auch über die jeweilige Gebäude- und Grundgrenze der jeweiligen Nachbarliegenschaft rage und somit nicht dem jeweils bekannten Wohnungsplan entsprochen habe.

Wieso die Auskragungen (und somit der Grenzüberbau) mit freiem Auge (für einen Laien) auf den von der Beklagten genannten Fotos erkennbar sein soll, erschließt sich nicht. Auf den Fotos der ./B sind zwar die Terrasse und das Geländer erkennbar, ein Grenzverlauf zur Nachbarliegenschaft aber gerade nicht. Aus diesen Fotos ist daher für die Beklagte nichts zu gewinnen. Gleiches gilt für die Fotos der ./8, sofern darauf überhaupt etwas zu erkennen ist, zumal die meisten Fotos dieser Beilage stark überbelichtet sind. Im Ergebnis gilt das auch für die von der Beklagten genannten Fotos der ON 10.2. Es ist zwar auf manchen Fotos zu erkennen, dass die Terrassen(geländer) über die darunter liegende Gebäudewand ragen, dass dadurch aber ein Grenzüberbau verwirklicht ist und die Terrassen somit weder baurechts- noch plankonform ausgeführt sind, ergibt sich daraus (zumindest) für einen Laien aber nicht.

Auch aus der von der Beklagten angezogenen Aussage der Erstklägerin (vgl ON 24.2., S 11) ergibt sich die gewünschte Feststellung nicht, beschreibt die Erstklägerin dort doch nur die auf dem Foto 2 der ./B abgebildete Terrasse und das Geländer. Wieso sich daraus die Erkennbarkeit des Grenzüberbaus oder der Planwidrigkeit ableiten ließe, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht.

Die Beweisrüge geht in diesem Punkt somit ins Leere, weshalb das Berufungsgericht die bekämpfte Feststellung des Erstgerichts übernimmt und seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde legt.

2.4. Statt der Feststellung [F4] begehrt die Beklagte die Ersatzfeststellung:

„Die Erstklägerin und Dr. H* haben den Einreichplan laut Schreiben vom 27.04.1999 erhalten.“

Der Beklagten ist entgegenzuhalten, dass bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen kann (vgl RS0043175). Ein Rechtsmittel kann wegen des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (§ 272 ZPO) die Feststellungen nur dann erfolgreich angreifen, wenn es stichhaltige Gründe ins Treffen führt, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen können.

Solche stichhaltigen Gründe führt die Beklagte hier nicht ins Treffen, ergibt sich aus den zu diesem Thema getätigten Aussagen der Erstklägerin und der Zeugin H* nicht mit der notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit, dass sie die Einreichpläne bei Vertragsabschluss der Wohnungsübergabe erhalten haben. Auch aus der von der Beklagten zitierten ./7 ergibt sich solches nicht mit einer hohen Wahrscheinlichkeit, weil dort zwar der Einreichplan als Anhang genannt wird, daraus aber noch nicht zwingend geschlossen werden kann, das der Plan dem Schreiben auch angeschlossen war bzw was auf dem Einreichplan überhaupt abzulesen war.

3. Zur Rechtsrüge:

3.1. Auf die Fragen der Aktivlegitimation, der Passivlegitimation und der Gesamthandschaft sowie auf ihren Schikaneeinwand kommt die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr zurück. Gleiches gilt für ihre in erster Instanz erhobene Behauptung, bei Terrassengeländern handle es sich um bewegliche Teile der Liegenschaft.

All dies sind somit abgeschlossene Streitpunkte.

3.2. Soweit die Beklagte in der Berufung vorträgt, bei den Terrassengeländern handle es sich um keine allgemeinen Teile der Liegenschaft, weshalb die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen schon per se ins Leere gingen (Berufung S 5), verstößt sie gegen das Neuerungsverbot; derartiges hat sie in erster Instanz nicht vorgebracht. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind daher unbeachtlich.

3.3. Weiters argumentiert die Beklagte, es fehlten Feststellungen zur Kausalität der Handlungen der Beklagten für den Schaden, zum Bestehen einer Sorgfaltswidrigkeit und zu einem Verschulden der Beklagten, weshalb den Klägern ein Schadenersatz nicht zuerkannt werden könne.

Dass die Beklagte den Klägern (bzw deren Rechtsvorgängerin) eine baurechts- und plankonforme und somit vereinbarungsgemäße Bauausführung der Terrassen schuldete, zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Werden Vorgaben der Bauordnung oder des genehmigten Einreichplans verletzt, stellt das eine Vertragsverletzung dar, weil das Werk in diesem Fall nicht dem vereinbarten Zustand entspricht. Aus der hier gegebenen nicht vereinbarungsgemäß ausgeführten Errichtung der Terrassen ergibt sich somit die Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten. Welche „Feststellungen“ die Beklagte in diesem Zusammenhang vermisst, erhellt daher nicht.

Bezüglich des Verschuldens des Übergebers kommt dem Übernehmer im Werkvertragsrecht die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB zugute. Dafür genügt es, dass die mangelhafte Erfüllung, also der vertragswidrige Erfolg – wie hier -, feststeht. Infolge der Beweislastumkehr muss der Übergeber beweisen, dass ihn an der Herbeiführung des Schadens kein Verschulden trifft (RS0112247; Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 933a Rz 46). Der Beweis des fehlenden Verschuldens setzt voraus, dass der Schädiger entsprechende Behauptungen erhebt (arg „wer vorgibt“) (Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1298 Rz 22).

Entsprechende Behauptungen, um die Vermutung nach § 1298 ABGB zu widerlegen, hat die Beklagte hier nicht aufgestellt. Es ist also von einem Verschulden der Beklagten auszugehen.

3.4. Im Übrigen wiederholt die Beklagte in ihrer Rechtsrüge den auch schon in erster Instanz erhobenen Verjährungseinwand und verweist darauf, dass der – von ihr nicht mehr in Zweifel gezogene – Rechtsmangel (Grenzüberbau durch Auskragungen) bei Übergabe mit freiem Auge erkennbar gewesen sei und darüber hinaus die Käuferinnen die Terrassen pflichtwidrigerweise bei Übergabe nicht auf Übereinstimmung mit den bewilligten Bauplänen kontrolliert hätten.

Soweit die Beklagte ihrer Rechtsrüge zugrundelegt, dass der Rechtsmangel (= Auskragung) bei Übergabe (mit freiem Auge) erkennbar gewesen sei und die Ansprüche aus diesem Grund verjährt seien, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt; die Rechtsrüge ist in diesem Teil daher nicht gesetzgemäß ausgeführt, und die dazu angestellten Überlegungen sind unbeachtlich.

Die Beklagte begehrt die folgenden ergänzenden Feststellungen:

„Das faktisch ausgeführte Terrassengeländer, das die jeweilige Grundstücksgrenze zur Nachbarliegenschaft mit 23 cm überragte, entsprach weder den den jeweiligen Kaufverträgen beigeschlossenen Wohnungsplänen, dem bewilligten Einreichplan noch der Baubewilligung. Diese Plänen sahen kein grenzüberschreitendes Geländer zur jeweiligen Nachbarliegenschaft vor und entsprachen dem Konsens [...] Weder die Erstklägerin noch Dr. H* überprüften nach dem Kauf der Wohnungen bei Besichtigung der Baustelle und innerhalb einer 3-jährigen Frist nach Übergabe der Wohnung, ob das auf die Nachbarliegenschaft überstehende Terrassenblech planmäßig war.“

Die Kläger machen hier das Deckungskapital für die Kosten der Ersatzvornahme – und somit einen Schadenersatzanspruch – geltend.

Im Werkvertragsrecht bestehen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche in voller Konkurrenz nebeneinander. Damit kann der Besteller wegen Mängeln des Werks auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB, vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind (RS0021755).

Für den Beginn der Verjährungsfrist ist die Beklagte behauptungs- und beweispflichtig (RS0034456 [T3, T4]). Sie hat jene Tatsachen vorzubringen und zu beweisen, die ihre Einrede zunächst einmal schlüssig begründen (RS0034198 [T2]; vgl auch RS0034326 [T1]).

Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem dem Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers als auch die Schadensursache bekannt geworden ist (RS0034951). Die Kenntnis muss dabei den ganzen den Anspruch begründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RS0034951 [T7]). Setzt diese Kenntnis Fachwissen voraus, so beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig erst zu laufen, wenn der Geschädigte durch ein Sachverständigengutachten Einblick in diese Zusammenhänge erlangt hat (RS0034951 [T29]).

Hier steht fest, dass die Kläger von jenem (Rechts-)Mangel, der die Ersatzvornahme notwendig machte, erst im März 2020 erfahren und die Klage im Juli 2022 eingebracht haben.

Wieso die Käufer der W9 und W10 bei Übergabe der Wohnungen eine Pflicht dahingehend getroffen haben soll, die Terrassen(geländer) auf Baurechts- und Plankonformität zu überprüfen, erhellt nicht, insbesondere weil gerade nicht feststeht, dass die Auskragungen für den Laien mit freiem Auge erkennbar waren. Die Beklagte führt dazu auch keine Argumente an, sondern stellt diese Behauptung pauschal in den Raum. Auf die von der die Beklagten als sekundären Feststellungsmangel geltend gemachten Feststellungen kommt es daher nicht an. Mangels einer Obliegenheit, die Bauausführungen auf Plankonformität zu überprüfen, ist auch die Frage, ob die Käuferinnen den Einreichplan übergeben bekommen haben, irrelevant.

Hier steht gerade nicht fest, dass der Mangel vor dem Schreiben der Hausverwaltung erkennbar oder erkannt wurde, weshalb der Einwand der Verjährung ins Leere geht.

3.5. Auch die Rechtsrüge schlägt daher nicht durch, sodass der Berufung insgesamt kein Erfolg beschieden sein kann.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Am Rechtsmittelverfahren waren die Kläger und die Beklagte, nicht jedoch auch der Nebenintervenient beteiligt. Den Klägern gebührt daher gemäß § 15 RATG statt den verzeichneten 15 % nur ein Streitgenossenzuschlag von 10 % (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 3.25 mwN).

5. Nach allgemeiner Lebenserfahrung (§ 269 ZPO) ist nicht auszuschließen, dass die Summe der bereits eingetretenen und in Zukunft noch eintretenden Schäden, für die die Beklagte einzustehen hat, nicht nur in Ansehung der Erstklägerin, sondern auch hinsichtlich des Zweitklägers EUR 30.000 übersteigen wird. Das Berufungsgericht setzt deshalb den Wert des Entscheidungsgegenstands im Verhältnis zwischen jeder der beiden klagenden Parteien und der beklagten Partei gemäß § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO über EUR 30.000 an, ohne an die von den Klägern vorgenommene Bezifferung des Feststellungebegehrens gebunden zu sein (A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5, § 500 ZPO Rz 3 mwN).

6. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage von einer über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung zu beurteilen war.