OLG Wien 16R186/24a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.06.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01600R00186.24A.0626.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. am **, *, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B OÜ, **, Estland, vertreten durch Stadler Völkel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 16.538,55 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 20.9.2024, **–19, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.958,22 (darin EUR 326,37 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte hat ihren Sitz in Estland und betreibt die Website **, auf der Online-Glücksspiele angeboten werden. Sie ist Inhaberin einer aufrechten estnischen Glücksspielkonzession, verfügt jedoch über keine österreichisches Glücksspiellizenz.

Der Kläger begehrte die Rückforderung seines Verlustes aus Glücksspielen in Höhe von EUR 16.538,55. Dazu brachte er im Wesentlichen vor, die Beklagte betreibe ohne Lizenz nach dem Glücksspielgesetz über die Website ** Online-Glücksspiel. Der Kläger als Verbraucher habe rückforderbare Glücksspielverluste und einen Schaden von EUR 16.538,55 erlitten, die Beklagte sei um diesen Betrag ungerechtfertigt bereichert.

Die Beklagte bestritt und wendete im Wesentlichen ein, sie verfüge über eine aufrechte und gültige estnische Glücksspiellizenz. Die Beklagte berufe sich bei der Ausübung ihrer Tätigkeit in Österreich zulässigerweise auf die Dienstleistungsfreiheit. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nicht kohärent ausgestaltet und damit unionsrechtswidrig. Der Kläger habe neben den Glücksspielen auch Sportwetten getätigt, die nicht rückforderbar seien. Konkret seien in der vom Kläger eingeklagten Summe von EUR 16.538,55 Verluste aus Sportwetten in Höhe von EUR 13.585,55 enthalten.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Ausgehend von den Feststellungen auf Seite 2 und 3 der Urteilsausfertigung, auf die verwiesen wird, folgerte es rechtlich, dass das Glücksspielmonopol nach gefestigter und einhelliger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs auch nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht gegen Unionsrecht verstoße. Tatsächliche Umstände, die zu einem anderen Ergebnissen führen könnten, seien von der Beklagten nicht dargelegt worden. Da die Tätigkeit der Beklagten gegen die Regelungen des Glücksspielgesetzes verstoße, sei das vom Kläger durchgeführte Online-Glücksspiel ein verbotenes Spiel im Sinne des § 1174 Abs 2 ABGB. Das eingesetzte und verlorene Geld könne daher durch den Kläger zurückverlangt werden. Eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Klagsführung scheide aus, weil selbst der Umstand, dass ein Teilnehmer eines unerlaubten Spiels um die Nichtigkeit des Vertrags gewusst habe, einer Rückabwicklung nicht entgegenstehe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in eine Klagsabweisung abzuändern, in eventu aufgrund des Begründungsmangels gemäß § 496 Abs 1 Z 2 die Beweiswürdigung selbst vorzunehmen; das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Voranzustellen ist, dass der Berufung als Anhang die von der Beklagten nach Schluss der Verhandlung eingebrachte Anregung auf Wiedereröffnung der Verhandlung samt Urkunden (Beilage ./C mit Markierungen und eine Liste sämtlicher Spieltätigkeiten) angeschlossen ist. Die Vorschrift des § 482 Abs 2 ZPO bezieht sich nur auf jene Umstände und Beweise, die die angegebenen Berufungsgründe dartun oder widerlegen sollen. Das neue Vorbringen muss sich daher auf die Berufungsgründe selbst beziehen, nicht aber auf die behaupteten Ansprüche und Gegenansprüche als solche, wobei neue Beweismittel im Rechtsmittelverfahren nach ständiger Rechtsprechung außerdem nur zur Dartuung oder Widerlegung des Berufungsgrundes der Nichtigkeit und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens zulässig sind (RS0041812 [insb T2 und T15]). Welcher der geltend gemachten Berufungsgründe mit der Urkundenvorlage dargetan werden soll, ist der Berufung nicht konkret zu entnehmen, zumal ihr Antrag auf Wiedereröffnung ohnedies aktenkundig ist. Sollte die Beklagte aber insoweit auch eine Erweiterung der Beweisgrundlage für den Tatsachenbereich anstreben, wäre eine solche im Rechtsmittelverfahren jedenfalls ausgeschlossen (RS0041812 [T5]; vgl auch RS0105484), verfügt doch § 482 ZPO ein Verbot des Vorbringens neuer Tatsachen und Beweismittel zum Anspruch, also ein Neuerungsverbot in Ansehung des Stoffes für die Entscheidung der in erster Instanz gestellten Sachanträge (RS0041965).

2. Verfahrensmangel

2.1. Unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Beklagte, dass das Erstgericht seine Zweifel an der Beilage ./39 hätte darlegen und mit den Parteienvertretern erörtern müssen. Bei gehöriger Anleitung hätte die Beklagtenvertreterin ein weiteres Vorbringen erstattet. Sie hätte präzisieren können, dass es sich bei dieser Beilage um die Kontoübersicht des Klägers als Spieler bei der Beklagten handle und diese Übersicht aus Sicht des Unternehmens zu lesen sei. Deshalb stehe „Profit“ und nicht „Verlust“ in der jeweiligen Spalte. Die Ansicht des Erstgerichts, welches anzweifle, dass „Sports“ in diesem Zusammenhang „Sportwetten“ bedeute, komme für die Berufungswerberin durchaus überraschend, zumal in der Verhandlung am 28.8.2024 keine Zweifel des Erstgerichts preisgegeben worden seien. Hätte das Erstgericht erwähnt, dass nicht klar wäre, wofür „Sports“ stehen würde, hätte die Beklagtenvertreterin ausgeführt, dass es sich hierbei um eingezahlte Beträge des Klägers im Zuge von Wetten im Sport handle. Auch hätte die Beklagtenvertreterin auf die beantragte Parteien- und Zeugeneinvernahme hingewiesen und auch einen weiteren Zeugen beantragt. Eine vergleichbare Beilage sei in gleichartigen Verfahren bereits mehrmals vorgelegt und stets als ausreichend angesehen worden. Es sei somit für die Beklagte überraschend, dass die Spielerkontoübersicht diesmal nicht die Aussage des Klägers habe entkräften können. Hätte das Erstgericht die erforderliche Erörterung vorgenommen, hätte das Vorbringen der Beklagten zu einem anderen Ergebnis geführt.

Ein Verstoß gegen das Verbot der Überraschungsentscheidung gemäß § 182a Satz 2 ZPO liegt schon deshalb nicht vor, weil sich die dort statuierte Erörterungspflicht auf rechtliche Gesichtspunkte bezieht. Die Prozessleitungspflicht nach §§ 182, 182a ZPO geht nicht so weit, dass das Gericht zu erkennen zu geben hätte, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken werde und welchen nicht, oder dass es in diesem Zusammenhang zur Stellung neuer Beweisanträge anzuleiten hätte (RS0036869 [T2]; 17 Ob 17/24k). Die Argumentation der Beklagten läuft darauf hinaus, das Erstgericht hätte sie von seiner Überzeugung in Kenntnis setzen und offenbar zu (weiteren) Beweisanträgen anleiten müssen. Dies ist aber – auch nach § 182a ZPO – nicht Aufgabe des Gerichts (6 Ob 89/18h). Ergänzt werden kann, dass hier tatsächlich sogar der Kläger Zweifel in Bezug auf die Beilage ./39 vortrug (ON 14.4.,2). Nicht einmal im Rahmen des § 182a ZPO wäre das Gericht aber zur Erörterung eines Vorbringens gezwungen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufzeigte (vgl RS0122365).

Eine Verletzung der Erörterungspflicht (§§ 182, 182a ZPO) scheidet damit aus.

2.2. Die Beklagte rügte außerdem, dass durch die unvollständige Vorlage der Beilage ./C durch den Kläger ein Verfahrensmangel verwirklicht worden sei. Tatsächlich seien diesem E-Mail zwei Anhänge angeschlossen gewesen, der Kläger habe jedoch lediglich die Transaktionsliste vorgelegt. Er habe diese Vorlage unterlassen, obwohl die Beklagte (Anm: in dieser E-Mail-Korrespondenz) von Klagsseite selbst explizit um die Aufstellung der Sportwettenverluste ersucht worden sei. Das Erstgericht hätte dem Kläger die vollständige Vorlage auftragen müssen. All diese Informationen wären in der (E-Mail)Antwort der Beklagten enthalten gewesen. Durch den fehlenden Vorlageauftrag sei ein Stoffsammlungsmangel verwirklicht.

Nach ständiger Rechtsprechung können nur Fehler des Gerichts, nicht aber Fehler der Parteien eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darstellen, die ein Rechtsmittel rechtfertigt (vgl RS0036581; Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO4, 97 mwN; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 496 Rz 7). Die Beklagte zeigt keinen solchen Gerichtsfehler auf und legt auch nicht dar, welche Verfahrensvorschrift verletzt worden sein soll. Dass das Erstgericht in diesem Zusammenhang einem Beweisantrag der Beklagten nicht entsprochen hätte, behauptet sie nicht. Auf einen Antrag, dem Kläger, der im Übrigen in Abrede stellte, dass die Beilage ./C auch Sportwetten enthalte (ON 14.4., 2), eine entsprechende Vorlage aufzutragen, beruft sich die Beklagte ebenfalls nicht. Für ihr erstinstanzliches Vorbringen zu ./C, „aus dem E-Mail-Verkehr sei auch ersichtlich, dass nach Sportwetten gefragt worden wäre und in der Antwort der beklagten Partei, sei aus dem Betreff ersichtlich, dass die E-Mail zwei Anlagen hätte, es sei aber nur das Attachment, die Transaktionsliste vorgelegt, aber nicht die DSAR Reply, in dieser Reply wären wahrscheinlich, alle diese Punkte 1 bis 6 beantwortet gewesen“ (ON 14.4., 4), hat sie kein Beweisanbot erstattet. Der Beklagten wäre es auch unbenommen gewesen, den von ihr vermissten – nach ihrem eigenen Vorbringen von ihr selbst stammenden – Anhang zu ./C vorzulegen. Dass und weshalb sie daran gehindert gewesen wäre, legt sie nicht dar. Nicht einmal im Berufungsverfahren zeigt die Beklagte auf, welchen behaupteten konkreten vollständigen Inhalt die Anhänge zur Beilage ./C nun gehabt hätten. In erster Instanz berief sie sich lediglich darauf, dass damit „wahrscheinlich“ alle vom Kläger an die Beklagte im E-Mail angefragten Punkte beantwortet gewesen wären. Der Berufungswerber hätte aber auch darzutun, dass der Verfahrensmangel erheblich ist.

Die weitere Argumentation, die unvollständige Vorlage der Beilage ./C verwirkliche als Stoffsammlungsmangel auch einen Begründungsmangel des Urteils, weil sich das Erstgericht in der Beweiswürdigung nicht mit der Urkundenerklärung der Beklagten auseinandergesetzt hat, ist nicht nachvollziehbar. Ein Begründungsmangel liegt vor, wenn ein Urteil keine Begründung dafür enthält, warum es die festgestellten Tatsachen als erwiesen und andere behauptete Tatsachen als nicht erwiesen angenommen hat (vgl RS0040165 [T1]). Bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen nach freier Überzeugung liegt aber keine Mangelhaftigkeit vor, wenn bei der gemäß § 272 Abs 3 ZPO vorzunehmenden Begründung dieser Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt hätte werden können oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt hätte werden können, oder dass die Begründung sich mit der einer Partei günstigen Zeugenaussage nicht auseinandersetzt oder auf bestimmte Zeugenaussagen nicht Bezug nimmt (EFSlg 118.193; vgl RS0040180). Das Erstgericht hat sich hier mit dem im Beweisverfahren strittigen zentralen Frage, ob in der Klagsforderung Sportwettenverluste enthalten sind, auseinandergesetzt und seine Erwägungen dazu offengelegt. Ob die – jedenfalls vorhandene – Begründung einer Überprüfung durch das Berufungsgericht standhält, ist Gegenstand der Beweisrüge.

Die geltend gemachten Verfahrensmängel liegen nicht vor.

2.3. Als weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens moniert die Beklagte außerdem in Punkt 2.3. ihrer Berufung, dass das Erstgericht die offenen Beweisanträge der Beklagten auf Parteieneinvernahme sowie Zeugenvernehmung gemäß ihrem Schriftsatz vom 20.6.2024, Punkt 1.1. „Verluste aus Sportwetten der klagenden Partei“, S 4f, nicht entsprochen habe. Dadurch hätte bewiesen werden können, dass der Kläger (gemeint: Verluste aus) Sportwetten in Höhe von EUR 13.585,55 erlitten habe. Auch hätte die Partei die Beilage ./39 erklären können. In dieselbe Richtung gehen die Berufungsausführungen in Punkt 2.4. der Berufung, wonach das Erstgericht in vorgreifender Beweiswürdigung die offenen Beweisanträge auf Parteieneinvernahme und Zeugeneinvernahme wegen Unerheblichkeit pauschal abgewiesen habe, obwohl für die Zulassung oder Ablehnung eines Beweisantrags nur die abstrakte Eignung des Beweismittels, das Beweisthema unter Beweis zu stellen, entscheidend sei.

Ein Mangelhaftigkeit des Verfahrens kann hier aber schon deshalb nicht verwirklicht sein, weil in der Ablehnung eines nicht hinreichend bestimmten Beweisantrags kein Verfahrensmangel liegt (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 496 Rz 9). Das Beweisanbot der Beklagten hat – worauf der Kläger zutreffend verweist - nicht den vom Gesetz und der Rechtsprechung geforderten Bestimmheitserfordernissen entsprochen. Gemäß 226 Abs 1, 239 Abs 1 ZPO muss der Beweisführer zugleich mit seinen rechtserzeugenden Tatsachenbehauptungen die Beweismittel im Einzelnen genau bezeichnen, derer er sich zum Nachweis seiner Behauptungen bedienen will. Ein von einer Partei gestellter Beweisantrag hat nicht nur die Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im Einzelnen genau zu bezeichnen (RS0039882), sondern auch die zum Nachweis dieser Tatsachen angebotenen Beweismittel so bestimmt anzugeben, dass das Gericht die zu seiner Aufnahme erforderlichen Maßnahmen sofort treffen kann (vgl RI0100194).

Nach der Rechtsprechung ist etwa ein Antrag auf Einvernahme informierter Vertreter, deren Name nicht angeführt wird, nicht zu berücksichtigen. Das Gericht ist nicht zur Ladung unbekannter „informierter Vertreter“ als Zeugen verpflichtet. Derartige Beweismittel sind im Zivilprozess unzulässig (RS0040305 [T1]). Als unzulässig wird auch der Antrag auf Einvernahme des Zeugen N.N., dessen Name und ladungsfähige Anschrift binnen einer zu setzenden Frist bekanntgegeben wird, gesehen (Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO4, 133). Für den Zeugen ist es notwendig, den vollständigen Namen und die vollständige Adresse anzugeben (Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO4, 134; vgl auch RWZ0000100). Zu Recht hat das Erstgericht daher die Einvernahme (irgend-)eines, nicht einmal in der Berufung namentlich angeführten Zeugen zum Thema Sportwetten unterlassen, beschränkte sich das Beweisanbot der Beklagten, auf das sie auch in der Berufung verweist, doch nur auf „ZV, pA beklagte Partei“ (ON 9, 5).

Auch der bezughabende Antrag der Beklagten auf „PV der beklagten Partei pA beklagte Partei“ in ihrem Schriftsatz vom 20.6.2024, Punkt 1.1. (ON 9, 5) lässt nicht erkennen, welche Person hier überhaupt vernommen werden soll. Wer als Partei zu vernehmen ist, bestimmt § 373 ZPO. Bei natürlichen Personen ist dies zwar selbsterklärend. Bei juristischen Personen ist der Beweisantrag „PV“ aber nicht konkret genug. Der Beweisführer muss vielmehr darlegen, welches nach den Gesetzen oder der Satzung vertretungsbefugte Organ zur Parteieneinvernahme namhaft gemacht wird. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, den Geschäftsführer aus dem Firmenbuch auszuforschen, der beispielsweise für eine GmbH bloß „PV“ beantragt ist (Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO4, 134; siehe etwa auch OLG Wien, 2 R 24/16p und LG ZRS Wien 64 R 27/11k [beide unveröff]). Hier betrifft das Beweisanbot aber nicht einmal eine österreichische juristische Person, sondern nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten eine im estnischen Firmenbuch eingetragene „OÜ“. Einen tauglichen Beweisantrag, den das Erstgericht durchzuführen gehabt hätte, hat die Beklagte den Grundsätzen der ständigen Rechtsprechung folgend somit nicht gestellt. Das Vorliegen eines Verfahrensmangels ist daher schon aus dieser Überlegung zu verneinen.

2.4. Die Beklagte rügt als weiteren Verfahrensmangel, dass es das Erstgericht - bezugnehmend auf die Beilage ./39 - als notorisch angesehen habe, dass derartige Datenbanken von mehreren Glücksspielanbietern gespeist würden.

Nach § 269 ZPO bedürfen Tatsachen, welche bei dem Gericht offenkundig sind, keines Beweises. Offenkundige Tatsachen müssen nicht einmal behauptet werden (RS0040240). Richtig ist zwar, dass eine Erörterung der Allgemeinkundigkeit einer Tatsache unter Umständen geboten wäre, wenn der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der offenkundigen Tatsachen nicht geradezu aussichtslos erscheint (vgl RS0040219 [T2]; vgl auch Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 269 Rz 4 mwN). Das Erstgericht hat hier aber keineswegs eine entscheidungswesentliche Feststellung getroffen und diese mit einer Notorietät begründet. Vielmehr handelt es sich hier bloß um eine – neben anderen Gründen angeführte - beweiswürdigende Überlegung des Erstgerichts zur Beilage ./39. Ob diese Erwägung, in der sich die Beweiswürdigung des Erstgerichts auch nicht erschöpft, richtig ist, betrifft aber Fragen der Beweiswürdigung.

Ein Verfahrensmangel wird von der Beklagten in diesem Zusammenhang nicht angesprochen.

2.5. Schließlich releviert die Beklagte als Mangelhaftigkeit des Verfahrens noch, dass es das Erstgericht unterlassen habe, über die Anregung auf Wiedereröffnung der Verhandlung abzusprechen. Im Zuge der Anregung auf Wiedereröffnung der Verhandlung habe die Beklagte ergänzend zu ihren bisherigen Urkunden die umfassende Auflistung der Einsätze vorgelegt, welche sämtliche Spieltätigkeiten (Casino-Spiele und Sportwetten) in chronologischer Reihenfolge des Klägers aufzeige. Auf die Sportwettenverluste habe die Beklagte im Verfahren mehrfach hingewiesen und auch aufgezeigt, dass die Beilage ./C unvollständig sei. Aus diesem Grund wäre eine Aufklärung bzw Ergänzung des Vorgebrachten erforderlich gewesen, welches das Gericht in Betracht zu ziehen gehabt hätte.

Das Erstgericht hat ein Urteil gefällt, ohne der angeregten Wiedereröffnung nachzukommen und diese daher erkennbar abgelehnt. Die Ablehnung der Wiedereröffnung eines geschlossenen Verfahrens trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 194 ZPO ist der gesetzwidrigen Schließung eines Verfahrens gleichzuhalten. Entspricht die Schließung nicht dem Gesetz, weil sie vor Spruchreife erklärt wurde, ist das Verfahren mangelhaft (RS0037029). Dass nicht wiedereröffnet wurde, kann damit ein wesentlicher Verfahrensmangel sein (vgl Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 194 Rz 3).

In der unterlassenen Wiedereröffnung liegt hier aber keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Die Wiedereröffnung zur Aufklärung und Ergänzung des Parteienvorbringens wird dann erforderlich sein, wenn das Gericht zuvor seinen Erörterungspflichten nach den §§ 182, 182a und 432 ZPO nicht (ausreichend) entsprochen hat und daher das bisherige Verfahren insoweit mangelhaft geblieben ist (Höllwerth in Fasching/Konecny3 II/3 § 194 ZPO Rz 4). Die Wiedereröffnung dient nur dazu, etwas nachzuholen, was das Gericht versäumte, nicht aber, um den Parteien die Möglichkeit zu geben, das nachzutragen, was sie wahrzunehmen hatten. Eine Wiedereröffnung kann daher insbesondere dann nicht erfolgen, wenn die sie begehrende Partei nur neue Tatsachen vorbringen oder neue Beweismittel anbieten will (RS0037031). Auch für den Fall der Wiedereröffnung der Verhandlung zur Erörterung und zum Bewies einer Tatsache gilt, dass die Wiedereröffnung nur dazu dient, eine vom Gericht versehentlich unterlassene Erörterung oder Klärung einer Tatfrage zu ermöglichen; dagegen soll die Wiedereröffnung nicht dazu erfolgen, den Parteien das zuvor unterlassene Anbieten von neuen Beweismitteln zu ermöglichen (Höllwerth in Fasching/Konecny3 II/3 § 194 ZPO Rz 5 mwN).

Die Beklagte hat ihren Antrag auf Wiedereröffnung auf Urkunden gestützt, die dem Erstgericht vor Schluss der Verhandlung nicht (bzw im Fall der Beilage ./C mit Markierungen der Beklagten nicht in dieser Form) vorgelegen sind. Das Erstgericht traf vor Schluss der Verhandlung keine Versäumnisse, die eine Wiedereröffnung gerechtfertigt hätten. Schon aus den bisherigen Ausführungen erhellt, dass das erstinstanzliche Verfahren insoweit mängelfrei geblieben ist (siehe oben 2.1. bis 2.4.). Zu ergänzen ist, dass die Beklagte auch nicht darlegt, weshalb die (in der Anregung auf Wiedereröffnung nachgeholte) Vorlage der Liste sämtlicher Spieltätigkeiten und die Darstellung der Übereinstimmung mit der Beilage ./C anhand von eigenen Markierungen vor Schluss der Verhandlung nicht möglich gewesen sein sollte. Im Vorbringen der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren, „bei Bedarf“ könne eine gesamte Übersicht vorgelegt werden, ist kein (unbedingtes) Beweisanbot zu erblicken. Darauf, dass die materielle Prozessleitungspflicht im Anwaltsprozess nicht so weit geht, dass das Gericht zu erkennen geben müsste, welchen Beweisergebnissen/Beweismitteln es Glauben schenken werde und welchen nicht, und dass es in diesem Zusammenhang zur Stellung von Beweisanträge anzuleiten hätte, wurde bereits verwiesen (siehe oben 2.1.; vgl dazu etwa auch RI0100127). Im Ergebnis zutreffend hat das Erstgericht somit der Anregung auf Wiedereröffnung der Verhandlung zum Zweck der Vorlage neuer Beweismittel nicht entsprochen. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

3. Beweisrüge

3.1. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellungen:

„Der Kläger spielte vorwiegend Roulette und manchmal Black Jack, also solche Spiele, deren Verluste oder Gewinn ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.“

„Im Zeitraum 30.12.2021 bis 16.1.2023 ergab sich für den Kläger ein auf Glücksspiel entfallender Verlust von EUR 16.538,55.“

Stattdessen begehrt sie folgende Feststellungen:

„Der Kläger spielte unter anderem Roulette und manchmal Black Jack, also solche Spiele, deren Verluste oder Gewinn ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, sowie Sportwetten.“

„Im Zeitraum 30.12.2021 bis 16.1.2023 ergab sich für den Kläger ein auf Glücksspiel und Sportwetten entfallender Verlust von EUR 16.538,55 (Beilage ./C, Bei lage ./39). Casino Verluste liegen dabei in Höhe von EUR 2.953,-- vor; die Sportwetten-Verluste in Höhe von EUR 13.585,55.“

3.2. Gemäß § 272 Abs 1 ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten sei oder nicht. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175 [T1]). Eine Beweisrüge kann nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 467 ZPO E 40/3 und 40/5 mwN). Der Beklagten gelingt es nicht, einen relevanten Fehler in der Beweiswürdigung, also die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen.

3.3. Zum Thema der bekämpften Feststellungen (Sportwetten) standen dem Erstgericht die Aussage des Klägers sowie die Beilagen ./C und ./39 zur Verfügung. Entgegen den Berufungsausführungen hat das Erstgericht nicht übersehen, dass die Beklagte im Verfahren mehrfach darauf hingewiesen habe, dass der Kläger Sportwetten getätigt habe. Tatsächlich hat das Erstgericht sich mit der Beilage ./39 und dem Prozessstandpunkt der Beklagten, der Kläger habe auch Sportwettenverluste erlitten, die in der Klagsforderung von EUR 16.538,55 enthalten seien, auseinandergesetzt. Es erachtete die Aussage des Klägers, von dem es sich einen persönlichen Eindruck verschaffen konnte, für glaubhaft und hielt fest, dass der Kläger die erlittenen Spielverluste im Zusammenhalt mit der Transaktionsliste Beilage ./C glaubwürdig dargelegt habe. Dass sich aus dieser Transaktionsliste kein Verlust in Höhe von EUR 16.538,55 ableiten ließe, behauptet auch die Beklagte nicht. Sie steht nur auf dem Standpunkt, dass darin eine Aufgliederung in Sportwetten und sonstige Casino-Verluste nicht enthalten sei. Tatsächlich lässt sich aus dieser Urkunde nicht ersehen, dass der Kläger auch Sportwettenverluste erlitten hat, was gerade aber auch für den Standpunkt des Klägers sprechen könnte, zumal auch kein Beweisergebnis vorliegt, dass weitere Anhänge des E-Mails ./C tatsächlich in der Klagsforderung enthaltene Sportwettenverluste auswiesen. Wenn die Beklagte rügt, es sei höchst bedenklich, dass das Erstgericht eine unvollständige Urkunde unrichtig gewürdigt habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass es letztlich auch ihr selbst freigestanden wäre, die Anhänge ihres eigenen E-Mails an den Kläger vorzulegen, wenn sie behauptet, sie habe dem Kläger Listen zur Verfügung gestellt, die bewiesen, dass im Klagsbetrag auch Sportwetten enthalten seien. Weshalb sich aus der Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Beilage ./C nicht vollständig vorgelegt, eine unrichtige Würdigung von Beweisen ergeben sollte, ist daher schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil dem Erstgericht der Inhalt weiterer Anhänge nicht vorlag.

Soweit die Beklagte vorbringt, der Kläger hätte seine Verluste in Kategorien wie Casino-Spiele und Sportwetten unterteilen müssen, sodass insoweit die Klage unschlüssig geblieben sei, ist dies schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil der Kläger gerade keine Sportwettenverluste behauptete, sondern die gesamten EUR 16.538,55 als Verluste gerade aus Glücksspiel begehrte, und nicht zu einer Aufschlüsselung entgegen seinem Prozessstandpunkt gehalten sein kann. Abgesehen davon handelt es sich bei der Frage der Schlüssigkeit einer Klage um keine Frage der Beweiswürdigung.

Die Überlegung des Erstgerichts, der Aussage des Klägers stünden keine anderweitigen Beweisergebnisse gegenüber, trifft insoweit zu, als Aussagen anderer Personen nicht vorliegen. Die Beklagte argumentiert, dass der Kläger verunsichert gewesen sei und sich nicht mehr genau an die tatsächlichen Begebenheiten habe erinnern können. Entgegen der Annahme des Erstgerichts könne nicht von einer glaubwürdigen Darstellung ausgegangen werden. Dass der Kläger in seiner Einvernahme verunsichert bzw unsicher geantwortet hätte, kann dem Protokoll der Tagsatzung vom 28.8.2024 allerdings nicht entnommen werden. So führte der Kläger aus, er habe zu 99 % Roulette gespielt, ab und zu vielleicht einmal Black Jack. Sportwetten habe er bei B* keine gespielt (ON 14.4., 3). Über Vorhalt des Vorbringens der Beklagten, dass sich aus der Beilage ./39 ein Verlust hinsichtlich Sportwetten von EUR 13.585,55 ergebe, erwiderte der Kläger, dass dies für ihn nicht nachvollziehbar sei. Er habe keine Sportwetten gespielt (ON 14.4., 3). Auch über weiteres Befragen durch das Gericht, ob es sein könne, dass der Kläger bei einem anderen Anbieter Sportwetten gespielt hätte, verneinte er, Sportwetten würden ihn nicht wirklich interessieren (ON 14.4., S 3). Aus diesen Aussagen kann aber nicht abgeleitet werden, dass sich der Kläger - bezogen auf Sportwetten - an die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr hätte erinnern können. Vielmehr tätigte er dazu konkrete und eindeutige Aussagen.

Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Erstgericht auf der Beilage ./39 den Aussteller vermisste und Bedenken äußerte, dass darauf der Spielzeitraum nicht ersichtlich sei. Ergänzt werden kann, dass darauf eine Nummer () zu ersehen ist, die jedenfalls nicht mit der „user“ – Nummer in Beilage ./C () übereinstimmt. Auch dies ist geeignet, Zweifel zu wecken, welche Verluste hier eigentlich angeführt werden. Der Umstand, dass in der Darstellung ./39 der Klagsbetrag von exakt EUR 16.538,55 aufscheint, macht für sich genommen die darin enthaltene und gerade strittige Aufschlüsselung in „Sports“ und „Casino“ nicht nachvollziehbarer.

Bereits aufgrund dieser Erwägungen ist die Beweiswürdigung des Erstgerichts im Ergebnis gut nachvollziehbar und weckt keine Bedenken beim Berufungsgericht. Ob die Bezeichnung „Sports“ in Beilage ./39 auf Sportwetten Bezug nimmt und die Art der Speisung derartiger Datenbanken notorisch sei, kann damit dahingestellt bleiben, weil sich die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht in diesen Argumenten erschöpft, sondern bereits andere überzeugende und stichhaltige Gründe nennt, auf die die bekämpften Feststellungen gut gegründet werden können.

3.5. Der Beklagten gelingt es im Ergebnis nicht, Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie den weiteren Ausführungen zugrunde.

4. Rechtsrüge

4.1. Als sekundären Feststellungsmangel rügt die Beklagte, dass das Erstgericht bezüglich Sportwetten des Klägers keine Feststellungen getroffen habe. Das Erstgericht hätte feststellen müssen, dass Sportwettenverluste in Höhe von EUR 13.585,55 vorlägen.

Das Erstgericht stellte fest, dass sich für den Kläger ein auf Glücksspiel entfallender Verlust von EUR 16.538,55 ergab, wobei der Kläger vorwiegend Roulette und manchmal Black-Jack spielte (US 2). Diese Feststellungen beziehen sich eindeutig auf den gesamten vom Kläger geltend gemachten Glücksspielverlust in Höhe von EUR 16.538,55 und lassen keinen Spielraum für eine ergänzende Feststellung, dass auch Sportwettenverluste in Höhe von EUR 13.585,55 vorlägen. Ein sekundärer Feststellungsmangel ist nicht gegeben.

4.2. Im Rahmen der Rechtsrüge argumentiert die Beklagte weiters, dass das Erstgericht die Rückforderbarkeit der Glücksspielverluste falsch beurteilt habe. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nach dem Prüfungsschema des EuGH zur Dienstleistungsfreiheit inkohärent und mit Unionsrecht nicht vereinbar, weshalb die Beklagte auf Basis der unionsrechtlichen Freiheiten ihre Dienstleistungen in Österreich legal anbiete. Es sei Aufgabe jedes nationalen Gerichts, eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen, um zu prüfen, ob im gegebenen Fall tatsächlich dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot ausreichend Rechnung getragen worden sei.

Mit dem Einwand der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols reiht sich das vorliegende Verfahren in eine Serie von Prozessen ein, in denen österreichische Spielerinnen und Spieler von diversen im EU-Ausland ansässigen und dort konzessionierten Glücksspielunternehmen, die auch in Österreich tätig sind, jedoch über keine Konzession nach dem GSpG verfügen, ihre Spielverluste zurückfordern. Der Oberste Gerichtshof geht in ständiger Judikatur davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht (RS0130636 [T7]; jüngst 6 Ob 33/25h). Neue, vom Obersten Gerichtshof nicht schon behandelte Aspekte oder relevante Änderungen des Sachverhalts zeigt die Berufung nicht auf.

4.3. Die Beklagte beruft sich noch auf einen Verstoß gegen Treu und Glauben. Ihre Prämisse, insbesondere im Jahr 2020 sei die mediale Berichterstattung über die Rückforderbarkeit von Glücksspielverlusten bei angeblich illegalen Anbietern gewachsen, weshalb sich der Kläger wohl zu jedem Zeitpunkt der Tatsache bewusst gewesen sei, dass die Beklagte über keine österreichische Glücksspiellizenz verfüge und der Kläger damit bewusst an einem illegalen OnlineGlücksspiel teilgenommen habe und klage, spiegelt sich allerdings im festgestellten Sachverhalt nicht wider. Fest steht vielmehr, dass der Kläger Mitte 2023 über das Internet von der Möglichkeit, Glücksspielverluste rückfordern zu können, erfuhr (US 3).

Im Übrigen steht diesem Einwand die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entgegen, die jüngst in 6 Ob 215/24x wie folgt zusammengefasst wurden:

„[5] 1. Nach ständiger Rechtsprechung steht § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB einem (bereicherungsrechtlichen) Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Spieleinsätze für ein (verbotenes) Online-Glücksspiel nicht entgegen, weil die entsprechenden Einsätze nicht gegeben werden, um das verbotene Spiel zu bewirken, sondern um am Spiel teilzunehmen. Damit ist § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar. Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel (selbst) einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt (konkret § 52 Abs 5 GSpG), kommt es daher nicht an (6 Ob 19/25z [Rz 5]; 7 Ob 150/24w).

[6] 2. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote (RS0025607 [T1]). Es wurde bereits mehrmals vom Obersten Gerichtshof erläutert, dass der Verbotszweck die Rückabwicklung erfordert, wenn sich das Verbot – wie hier – gegen den Leistungsaustausch an sich wendet und es den Schutz der Spieler bewirken soll (siehe bloß 6 Ob 77/23a). Es entspricht daher ständiger Rechtsprechung, dass Spieler ihre verlorenen Einsätze aus verbotenen Glücksspielen zurückverlangen können (RS0134152). Dies gilt im Hinblick auf die Zielsetzung des Glücksspielgesetzes nach gefestigter Rechtsprechung auch dann, wenn der Leistende in Kenntnis der Nichtschuld ist und ihm die Ungültigkeit seiner Verpflichtung bekannt war (2 Ob 198/24t; 6 Ob 77/23a), sodass das Argument der Revision, die Rückforderung erfolge wider Treu und Glauben, scheitert (vgl 6 Ob 19/25z [Rz 6]).“

Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.

Die Revision ist mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.