OLG Graz 6Ra25/25f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.07.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:0060RA00025.25F.0717.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz als Arbeits- und Sozialgericht hat durch die Senatspräsidentin Maga. Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Drin. Meier und den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundigen Laienrichter Färber (Arbeitgeber) und Zimmermann (Arbeitnehmer) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. A*, *, vertreten durch Dr. Bernd Peck ua, Rechtsanwälte in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei B GmbH, **, vertreten durch Dr. Paul Wachschütz, Rechtsanwalt in Villach, wegen (zuletzt) EUR 7.027,62 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 13. März 2025, **-24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.095,12 (darin enthalten EUR 182,52 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSgründe:

Die Beklagte produziert und vertreibt Panorama- und Baustellen-Webcams.

Die Klägerin hat das Studium der Betriebswirtschaftslehre absolviert und ist Mutter dreier Kinder (geboren **, ** und **). Im Jahr 2019 bewarb sie sich bei der Beklagten auf eine Teilzeitstelle im Back-Office. Mit Angestellten-Dienstvertrag vom 14. Juni 2019 vereinbarte sie mit der Beklagten eine Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 20 Wochenstunden. Ab dem 1. August 2019 erledigte sie als einzige Mitarbeiterin der Beklagten im Back-Office „klassische“ Sekretariatsarbeiten.

Im September 2020 bewarb sich C* auf eine von der Beklagten ausgeschriebene Stelle einer vollzeitbeschäftigten Mitarbeiterin für Office-Assistenz und IT-Support-Annahme. Seit dem 2. November 2020 ist sie bei der Beklagten in Vollzeit beschäftigt. Sie wurde von der Klägerin eine Woche im Büro eingeschult und ist seitdem die einzige Sekretariatsmitarbeiterin der Beklagten. Ihr Tätigkeitsbereich umfasste anfangs Sekretariatsarbeiten und telefonischen IT-Support, verlagerte sich aber aufgrund der Zunahme der Back-Office-Aufgaben ab dem Jahr 2020 auf das Office-Management. Seit Mitte 2023 ist sie mit Sekretariatsarbeiten ausgelastet.

Die Klägerin nahm vorzeitigen Mutterschutz in Anspruch. Nach der Geburt ihres jüngsten Kindes und Ende des Mutterschutzes am 23. Mai 2021 befand sie sich bis zum 26. Februar 2023 in Mutterkarenz. Für die Zeit danach vereinbarte sie mit der Beklagten eine Bildungskarenz bis zum 26. Februar 2024. Die Initiative dazu ging von der Klägerin aus; sie erklärte dem Geschäftsführer der Beklagten, DI D*, dass sie die Bildungskarenz für die Betreuung ihrer Kinder benötige. DI D* wollte dem nicht entgegenstehen und unterfertigte im Februar 2023 eine Bildungskarenzvereinbarung, die ihm die Klägerin per E-Mail übermittelt hatte. Die Klägerin holte das Dokument, als sich DI D* nicht im Büro befand. [F1] Ein Gespräch über den genauen Ausbildungsinhalt während der Bildungskarenz gab es nicht und spielte dieser für DI D* keine Rolle.

Die Beklagte beendete das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch Kündigung zum 29. Februar 2024. Der Kündigung lagen wirtschaftliche Überlegungen zugrunde. Spätestens ab Mitte 2023 war der Einsatz einer Vollzeitkraft im Back-Office erforderlich. Im Oktober 2023 fasste DI D* den Entschluss, das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Ablauf der Bildungskarenzzeit zu beenden, weil er für die Sekretariatsarbeiten nicht eineinhalb Vollzeitäquivalente benötigte. Er war mit den Arbeitsleistungen von C* sehr zufrieden und wollte sie nicht als Mitarbeiterin verlieren. Bei einer Reduzierung ihrer Tätigkeit im Back-Office auf 50 % wäre dies jedoch der Fall gewesen. Im November 2023 führte er mit der Klägerin ein Gespräch, bei dem er ihr mitteilte, dass er sich nach Beendigung der Bildungskarenz aus wirtschaftlichen Gründen von ihr trennen müsse und ihr die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Ende Februar 2024 anbot; andernfalls müsse er sie kündigen. Die Klägerin erbat Bedenkzeit bis 17. November 2023, ließ diesen Termin aber verstreichen, ohne sich bei der Beklagten zu melden. Daraufhin wurde das Kündigungsschreiben noch im November 2023 verfasst und versandt. [F2] Die Kündigung der Klägerin erfolgte nicht wegen der Inanspruchnahme der Bildungskarenz; auch die Tatsache, dass diese Mutter dreier mj. Kinder mit Betreuungspflichten war, spielte bei der Entscheidung keine Rolle.

Im Jahr 2024 benötigte die Beklagte Arbeitskräfte im Vertrieb. Für die im Frühjahr 2024 ausgeschriebene Stelle einer Vertriebsmitarbeiterin im Innendienst mit Berufserfahrung war die Klägerin nicht qualifiziert. [F3] Die Klägerin verfügt weder über eine Ausbildung, noch Erfahrung im Vertrieb, weshalb deren Wechsel in den Vertrieb ausschied.

[F4] Gehaltsmäßig waren C* und die Klägerin gleich eingestuft. C* wurde nicht als Karenzvertretung eingestellt. Als DI D* mit C* im Jahr 2021 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vereinbarte, war ihm die Dauer der Mutterkarenz der Klägerin nicht bekannt. Die Klägerin hat gegenüber DI D* niemals Interesse an einer Vollzeitbeschäftigung gezeigt.

Mit Klage vom 22. Dezember 2023 begehrte die Klägerin, die mit Schreiben vom 28. November 2023 ausgesprochene Kündigung [ihres Arbeitsverhältnisses] für rechtsunwirksam zu erklären; zugleich beantragte sie die Wiedereinsetzung in die versäumten Anfechtungsfristen nach § 15 AVRAG und § 12 Abs 7 GlBG. Sie habe ab 1. August 2019 bei der Beklagten Sekretariatsarbeiten verrichtet, nach der Geburt ihres jüngsten Kindes Mutterkarenz in Anspruch genommen und dann mit der Beklagten eine Bildungskarenz bis zum 26. Februar 2024 vereinbart und dafür wegen der Geschäftstätigkeit der Beklagten im IT-Bereich das an der Universität ** angebotene Erweiterungsstudium „Digitale Kompetenzen“ gewählt. Die Beklagte habe ihr Dienstverhältnis nur deswegen gekündigt, weil sie eine Bildungskarenz in Anspruch genommen habe; dies ergebe sich daraus, dass die Kündigung in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ende der Bildungskarenz erfolgt und nicht begründet worden sei. Nach § 15 AVRAG könne eine Kündigung in einem solchen Fall bei Gericht angefochten werden. In der Kündigung liege zudem eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts nach § 5 Abs 2 iVm § 12 Abs 7 GlBG. Die Beklagte verwehre ihr „als Frau“ die Rückkehr an den Arbeitsplatz. Nach einer Mutterkarenz habe sie das Recht, auf ihren Arbeitsplatz zurückzukehren. Die Bildungskarenz sei mit einer Elternkarenz „vergleichbar“. Es sei auch nicht richtig, dass andernfalls eine andere Mitarbeiterin gekündigt werden müsse; diese sei eine Vollzeitkraft mit einem erweiterten Aufgabenbereich. Zudem sei die Kündigung sozialwidrig nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG, zumal ihr insbesondere aufgrund der Betreuungspflichten für drei Kinder eine längere Arbeitslosigkeit drohe und sie auf das Einkommen aus der Beschäftigung bei der Beklagten dringend angewiesen sei.

Mit Schriftsatz vom 16. April 2024 (ON 8) änderte die Klägerin die Klage. Sie erhob das Leistungsbegehren, die Beklagte zur Zahlung von EUR 7.027,62 brutto samt 13,08 % Zinsen jährlich seit 29. Februar 2024 zu verpflichten und brachte vor, dass sie nunmehr eine andere, passende Anstellung gefunden habe und daher die Rückkehr an ihren Arbeitsplatz bei der Beklagten ausschließe. Sie begehre Schadenersatz wegen Diskriminierung. Die Beklagte habe ihr nach „§ 3 und § 12 GlBG/AVRAG“ das aufgrund der Kündigung zum 29. Februar 2024 bis zum Beginn der neuen Anstellung ab 1. Juni 2024 entgangene Entgelt zu ersetzen, das bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag monatlich EUR 1.866,49 brutto betragen hätte; zuzüglich der aliquoten Sonderzahlungen und der Urlaubsersatzleistung ergebe sich für diesen Zeitraum der Klagsbetrag, der ab dem 29. Februar 2024 fällig sei. Gemäß § 3 Z 7 GlBG dürfe niemand aufgrund seines Geschlechts, insbesondere unter Bezugnahme auf den Familienstand oder wegen des Umstands, dass er Kinder habe, bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. Dennoch habe sie die Beklagte gegenüber ihrer Nachfolgerin bzw Ersatzkraft, welche keine minderjährigen bzw betreuungsbedürftigen Kinder habe, diskriminiert, indem sie ihr wegen ihrer Verpflichtungen als verheiratete Mutter dreier Kinder die Rückkehr auf den Arbeitsplatz durch Beendigung des Dienstverhältnisses verweigert habe. In der Kündigung während der Bildungskarenz ohne Durchführung eines Sozialvergleichs liege eine Diskriminierung aufgrund ihres Geschlechts, insbesondere wegen der Kinder. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sei einer Wiedereinsteigerin gegenüber der Karenzvertretung der Vorrang einzuräumen. Dies gelte für Mutterkarenzen, müsse aber auch für Bildungskarenzen Geltung haben. Sie habe die Bildungskarenz vereinbart, um ihre Kinder betreuen und nach der in Abstimmung und im Einvernehmen mit der Beklagten gewählten Ausbildung mit erweiterten digitalen Kompetenzen auf ihren Arbeitsplatz zurückzukehren. § 15 AVRAG statuiere für die Bildungskarenz einen Motivkündigungsschutz. Eine Kündigung, die wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Bildungskarenz ausgesprochen worden sei, könne bei Gericht angefochten werden. Dass bei der Beklagten eine Stelle im Vertriebsbereich ausgeschrieben sei, zeige, dass ihre Kündigung in Benachteiligungsabsicht erfolgt sei; wirtschaftliche Gründe seien dafür nicht ausschlaggebend gewesen. Seit 1. November 2023 sei das GlBG auch auf Diskriminierungen anzuwenden, die nicht aufgrund des Geschlechts, aber etwa wegen der Inanspruchnahme von Elternkarenz, Elternteilzeit oder eines „Papa-Monats“ erfolgten (§ 5a GlBG). Bei der Kündigung von Eltern wegen Karenz oder Elternteilzeit hätten die Rechtsfolgen des § 12 GlBG zu gelten. Der diskriminierte Arbeitnehmer könne Schadenersatz (Vermögensschaden und immateriellen Schaden) geltend machen, wobei der materielle Schaden grundsätzlich den gesamten Verdienstentgang, also den entgangenen Nettoverdienst und die davon zu entrichtenden Abzüge, umfasse. Ein AMS-Bezug sei darauf nicht anzurechnen. Der Schadenersatzanspruch nach § 12 Abs 7 GlBG gelte als Kündigungsentschädigung im Sinne des § 16 AlVG. Die Kündigung während der Bildungskarenz verletze auch die Ziele der Work-Life-Balance-Richtlinie, die einen besonderen Kündigungsschutz bei „Elternurlaub“ bis zum 8. Lebensjahr vorsehe. Darunter falle auch die Bildungskarenz, weil die Richtlinie die Förderung von beruflicher Bildung als Maßnahme zur Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben am Arbeitsplatz zum Ziel habe. Sie habe die Bildungskarenz ähnlich wie eine Elternteilzeit zur Betreuung der Kinder und zur Weiterbildung durch ein Teilzeitstudium in Anspruch genommen, sodass sie diskriminierungsrechtlich geschützt werden müsse; ansonsten wäre sie im Vergleich mit Eltern in Elternteilzeit und besonderem Kündigungs- und Entlassungsschutz nach § 15n MSchG unsachlich benachteiligt. Auch nach den Zielsetzungen der Richtlinie habe sie gegenüber der für sie eingestellten Ersatzkraft Vorrang. Bei „verfassungs- und richtlinienkonformer Interpretation“ der §§ 3, 5 und 5a GlBG seien ihre Ansprüche als berechtigt anzuerkennen.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und sprach sich gegen die von der Klägerin vorgenommene Klageänderung aus. Die Klägerin habe eine Klage auf „Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses“ eingebracht und damit das ihr durch § 12 Abs 7 GlBG, § 15 Abs 2 AVRAG eingeräumte Wahlrecht im Sinne einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses konsumiert; davon könne sie nicht mehr einseitig abgehen. Davon abgesehen, sei die Kündigung nicht wegen der Inanspruchnahme der Bildungskarenz, sondern ausschließlich aus wirtschaftlichen Überlegungen erfolgt. Die Arbeit im Back-Office könne von einer einzigen Vollzeit-Arbeitskraft erledigt werden, sodass sie für die Klägerin keine Verwendung mehr gehabt habe. Ein Zusammenhang mit der von der Klägerin in Anspruch genommenen Bildungskarenz habe nicht bestanden. Die Klägerin sei auch nicht aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert worden. Es könne ihr [der Beklagten] nicht verwehrt werden, auf geänderte wirtschaftliche Bedingungen zu reagieren. Die Bezugnahme auf § 5a GlBG sei nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin keine Elternteilzeit beantragt habe. Eine sozialwidrige Kündigung liege ebenfalls nicht vor. Im Übrigen sei die von der Klägerin in den Monaten März, April und Mai 2024 bezogene AMS-Unterstützung auf ihren Anspruch anzurechnen. Die Geltendmachung eines Bruttobetrags aus dem Titel des Vermögensschadens sei unzulässig. Der „theoretische“ materielle Schaden betrage unter Berücksichtigung des Arbeitslosengeldbezugs EUR 2.017,22 netto.

Das Erstgericht ließ die Klageänderung in der Tagsatzung vom 3. Dezember 2024 zu.

Mit dem angefochtenen Urteil fertigte es den Beschluss über die Klageänderung aus (Spruchpunkt I.) und wies das (geänderte) Klagebegehren ab (Spruchpunkt II.). Auf Grundlage der eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Feststellungen führte es rechtlich aus, dass nach § 15 Abs 2 AVRAG ein Arbeitnehmer, der eine wegen Inanspruchnahme einer Bildungskarenz ausgesprochene Kündigung gegen sich gelten lasse, einen Ersatzanspruch im Sinne des § 29 AngG habe. Nach jener Bestimmung gebühre eine Kündigungsentschädigung jedoch nur dann, wenn die Beendigung rechtswidrig herbeigeführt worden sei. Bei ordnungsgemäßer Einhaltung der Kündigungsfristen und - termine sei § 15 Abs 2 AVRAG „der Boden entzogen“. Es liege auch keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des Abschnitts I. des GlBG vor, zumal die Klägerin und die seit 2. November 2020 im Back-Office tätige C* „Frauen mit Kindern und Betreuungsaufgaben“ seien. Ein Einsatz der Klägerin im Vertrieb sei nicht möglich gewesen. Es sei nicht vorwerfbar und nicht diskriminierend, sondern unternehmerisch nachvollziehbar und zulässig, dass ein Arbeitgeber für Sekretariatsarbeiten nicht zwei Teilzeitkräfte, sondern eine Vollzeitkraft beschäftigen wolle und sich daher für eine Mitarbeiterin entscheide, die in einem Vollzeit-Beschäftigungsverhältnis stehe und mit deren Arbeitsleistung er sehr zufrieden sei, sodass er sie nicht „verlieren“ wolle. Eine Diskriminierung der Klägerin im Sinne der §§ 5a, 17 [gemeint: 12 Abs 7] GlBG sei nicht gegeben. Das Klagebegehren bestehe daher schon dem Grunde nach nicht zu Recht.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit einem die Klagsstattgebung anstrebenden Abänderungsantrag; hilfsweise wird die Aufhebung begehrt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt.

A) Zur Beweisrüge:

1. Nach ständiger Rechtsprechung muss der Berufungswerber, um die Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; 6 Ob 177/21d; Pimmer in Fasching/Konecny3 § 467 ZPO Rz 40 mwN; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 15). Dabei reicht der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen (Kodek, Praxistipps zum Berufungsverfahren, Zak 2016, 384). Die gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge verlangt zudem, dass die angestrebte Ersatzfeststellung im Widerspruch zur bekämpften Feststellung steht (RS0041835, RS0043150 [T 9]). Es genügt auch nicht die "ersatzlose" Streichung einer Feststellung anzustreben (RS0041835 [T3]). Bei der Beurteilung, ob die Beweisrüge gesetzmäßig ausgeführt ist, ist kein allzu kleinlicher Maßstab anzulegen ist (RS0041835 [T 9]).

2. Die Klägerin bekämpft die im eingangs wiedergegebenen Sachverhalt kursiv gesetzten Feststellungen [F1] bis [F4] und begehrt nachstehende Ersatzfeststellungen:

[EF1]: „Die klagende Partei hat den Geschäftsführer der beklagten Partei in einem Gespräch im November 2022 darüber in Kenntnis gesetzt, welcher Ausbildungsinhalt ihre Bildungskarenz haben wird und entschied sie sich schließlich für das Studium der Digitalen Kompetenzen, da sie sich mit dem Vertriebsfeld der beklagten Partei näher befassen wollte“.

[EF2]: „Die Kündigung der Klägerin erfolgte unter anderem wegen der Inanspruchnahme der Bildungskarenz als auch der Tatsache, dass diese Mutter dreier mj. Kinder mit Betreuungspflichten ist, hingegen die Zeugin C*, zwei Kinder hat, die bereits studieren und deshalb Vollzeit arbeiten konnte. Daher fiel die Wahl der Kündigung auf die Klägerin und nicht auf die Zeugin, C*“.

[EF3]: „Die Klägerin ist studierte Betriebswirtin. Marketing und Vertrieb sind Bestandteil des Studiums BWL, welches die Klägerin abgeschlossen hat. Bei der beklagten Partei gab es im Vertriebsbereich Arbeitskräftebedarf und schaltete diese zeitgleich mit der Kündigung der Klägerin ein Inserat für „Vertrieb – Innendienst“. Die Klägerin erfüllt die Anforderungen der Stellenausschreibung Beilage ./H und wäre auch zu einer Einschulung bereit gewesen“.

[EF4]: „Gehaltsmäßig waren C* und die Klägerin gleich eingestuft. C* wurde als Karenzvertretung für die Klägerin eingestellt“.

3. 1 Das Erstgericht habe die Feststellung [F1] auf die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten gestützt. Sie selbst habe bei ihrer Einvernahme angegeben, dass sie im November 2022 mit diesem erörtert habe, welche Ausbildung für ihre Tätigkeit bei der Beklagten vorteilhaft wäre, und dass ihr eine Ausbildung im Bereich Digitalisierung oder Vertrieb „vorschwebe“. Weiters habe sie ausgesagt, dass sie sich für das Studium Digitale Kompetenzen entschieden habe, um den Geschäftsgegenstand der Beklagten besser zu verstehen und ihr Interesse an dem „Vertriebsfeld der Beklagten“ aufzuzeigen. Sie habe also ihre Zusatzausbildung an die Bedürfnisse der Beklagten angepasst und Geschäftsführer DI D* davon in Kenntnis gesetzt. Jener habe dies auch nicht in Abrede gestellt, sich aber nicht mehr im Detail erinnern können. Anhand dieser Beweisergebnisse sei die begehrte Ersatzfeststellung [EF1] zu treffen. Es sei ein „weiteres Indiz für die Rechtswidrigkeit der Kündigung während der Bildungskarenz“, dass DI D* die Anpassung des Ausbildungsinhalts an das Unternehmensziel der Beklagten bekannt gewesen sei.

3. 2 Die Beklagte erwiderte auf die Beweisrüge der Klägerin insgesamt nur, dass die Klägerin lediglich ihre Aussage den Aussagen von Geschäftsführer DI D* und der Zeugin C* gegenüberstelle und der eigenen Darstellung dabei ein höheres Maß an Glaubwürdigkeit beimesse. Dies sei für die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge nicht ausreichend.

3. 3 Die Beweisrüge der Klägerin ist jedenfalls insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt, als die Ersatzfeststellung [EF1] keinen Inhalt aufweist, der mit der Passage der Feststellung [F1]: „spielte diese für DI D* keine Rolle“, in Widerspruch steht. Auch soweit die Klägerin festgestellt haben will, dass „sie sich schließlich für das Studium der Digitalen Kompetenzen [entschieden habe], da sie sich mit dem Vertriebsfeld der beklagten Partei näher befassen wollte“, handelt es nicht um eine Ersatzfeststellung, sondern um eine ergänzende Feststellung. Rechtliche Feststellungsmängel, welche ergänzende Feststellungen erfordern, sind aber mit der Rechtsrüge geltend zu machen. Ob es schließlich zwischen der Klägerin und Geschäftsführer DI D* ein Gespräch über die in der Bildungskarenz verfolgte Ausbildung gab oder nicht, ist - wie noch zu zeigen sein wird - für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts ohne Bedeutung, sodass die Behandlung der Beweisrüge in dieser Hinsicht unterbleibt.

4. 1 Auch gegen die Feststellung [F2] führt die Klägerin im Wesentlichen nur ins Treffen, dass das Erstgericht ihren glaubwürdigen Angaben ohne nähere Begründung nicht gefolgt sei. Es habe sich dabei in der Beweiswürdigung mit „Leerformeln“ begnügt, sodass auch ein Verfahrensmangel vorliege. Die Ersatzfeststellung sei relevant; aus ihr ergebe sich nämlich, dass sie gekündigt worden sei, weil sie als junge Mutter minderjährige Kinder betreuen müsse.

4. 2 Ein Verfahrensmangel im Sinne einer Verletzung der Begründungspflicht (§ 272 Abs 3 ZPO) ist nicht gegeben. Ein Urteil hat die Begründung dafür zu enthalten, warum die festgestellten Tatsachen als erwiesen und andere behauptete Tatsachen als nicht erwiesen angenommen wurden; die Verwendung von Leerformeln stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 3). Das Erstgericht hat sich jedoch nicht mit Leerformeln begnügt und die Aussage der Klägerin auch nicht pauschal als unglaubwürdig abgetan, sondern es hat zum Aussageverhalten der Klägerin konkret Stellung genommen und seine Eindrücke plastisch geschildert: Bei der Einvernahme der Klägerin sei der Eindruck entstanden, dass diese sich „theoretisches Wissen“ über Diskriminierungssachverhalte angeeignet habe, um es im Verfahren - losgelöst von den tatsächlichen Gegebenheiten - anzubringen; dabei habe die Klägerin nicht mit „generellen“, nicht belegten Vorwürfen gespart, die „inhaltsleeren Phrasen“ und pauschalen Vorwürfe aber nicht substanziieren können. Das Erstgericht hat somit offen gelegt, aus welchen Gründen es der Aussage der Klägerin keinen Glauben geschenkt hat und damit seiner Begründungspflicht entsprochen.

4. 3 Die eigentliche Beweisrüge ist auch in Ansehung dieser Feststellung nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die Klägerin strebt mit der Feststellung, dass „C*, zwei Kinder hat, die bereits studieren und deshalb Vollzeit arbeiten konnte“, in Wahrheit eine Ergänzung des Urteilssachverhalts an und vermag im Übrigen nicht aufzuzeigen, weshalb ihren Angaben eine höhere Glaubwürdigkeit beizumessen wäre als denen des Geschäftsführers der Beklagten. Die nicht weiter begründete Behauptung, DI D* habe zur Wahrung des Prozessstandpunkts der Beklagten eine Schutzbehauptung aufgestellt und zu kaschieren versucht, dass ein Sozialvergleich unterblieben und die Kündigung wegen Verletzung sozialer Gestaltungspflichten rechtswidrig sei, stellt keine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den Verfahrensergebnissen dar. Im Übrigen ist der Aussage der Klägerin hauptsächlich zu entnehmen, dass sie sich gegenüber C* diskriminiert fühlt, weil sie im Gegensatz zu dieser „noch betreuungspflichtige Kinder zu Hause [hat] und C* nicht“, und meint, dass das Fehlen von Betreuungspflichten für einen Arbeitgeber immer ein Vorteil sei (ON 19, Seiten 7 f). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie aufgrund der Bildungskarenz oder etwa wegen der Befürchtung, sie werde künftig vermehrt Pflegefreistellungen in Anspruch nehmen, gekündigt worden sei, ergeben sich aus ihrer umfangreichen Aussage jedoch nicht; die Klägerin hat vielmehr selbst angegeben, dass DI G* die Bildungskarenz befürwortet habe und ihre Pflegefreistellungen in den Jahren 2019 und 2020 nicht ausgedehnt gewesen seien („höchstens tageweise“; ON 19, Seite 4); dies wurde von DI G* bestätigt, der auch darauf hinwies, dass die Klägerin bereits bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zwei minderjährige Kinder hatte (ON 23, Seite 6). Somit bietet auch die Aussage der Klägerin keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Kündigung erfolgte, weil sie eine Bildungskarenz in Anspruch nahm - und dadurch die Rückkehr an den Arbeitsplatz verzögerte. Es ist vielmehr plausibel, dass die Beklagte ihre Arbeitskraft spätestens gegen Ende der Bildungskarenz nicht mehr benötigte und das Dienstverhältnis deswegen nach deren Ablauf nicht mehr fortsetzen wollte. Dementsprechend wurde die Kündigung nicht bereits bei Bekanntgabe des Wunsches nach einer Bildungskarenz, sondern erst im spätestmöglichen Zeitpunkt zu deren Ende hin ausgesprochen.

5. Ebenso wird die Feststellung [F3] von der Klägerin nicht wirksam bekämpft. Dass die Klägerin „studierte Betriebswirtin“ ist, hat das Erstgericht festgestellt. Bei den weiteren begehrten Feststellungen handelt es sich ausschließlich um ergänzende Feststellungen.

6. Der erste Satz der Feststellung [F4] ist wortgleich mit dem ersten Satz der Ersatzfeststellung [EF4]. Ob C* als Karenzvertretung der Klägerin eingestellt wurde oder nicht, ist - wie bei der Behandlung der Rechtsrüge zu zeigen ist - entgegen der von der Klägerin in der Beweisrüge dazu geäußerten Ansicht rechtlich bedeutungslos.

7. Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht erarbeiteten Sachverhalt mit Ausnahme der Passagen: „Ein Gespräch über den genauen Ausbildungsinhalt während der Bildungskarenz gab es nicht […].“ und „C* wurde nicht als Karenzvertretung eingestellt“, und legt diesen seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).

B) Zur Rechtsrüge:

1. 1 Vorweg ist auf den von der Beklagten in der Berufungsbeantwortung aufrecht erhaltenen Einwand einzugehen, das Klagebegehren wäre schon deswegen abzuweisen, weil ein Schadenersatzanspruch nach dem eindeutigen Wortlaut des § 12 Abs 7 GlBG nur bei Unterbleiben der Anfechtung der Kündigung zustehe und der eine Anspruch den anderen ausschließe. Daraus folgert die Beklagte, dass es der Klägerin, welche die Kündigung mit „Rechtsgestaltungs- und Feststellungsklage“ angefochten und damit das ihr eingeräumte Wahlrecht konsumiert habe, nicht gestattet sei, von dem zunächst gewählten Rechtsbehelf abzugehen und stattdessen Schadenersatz zu begehren. Darin ist ihr nicht zu folgen.

1. 2 § 12 Abs 7 GlBG idF BGBl I 2008/98 ordnet in Satz 3 an, dass ein/e Arbeitnehmer/in, der/die die Beendigung [des Arbeitsverhältnisses] gegen sich gelten lässt [und die Kündigung nicht bei Gericht anficht], Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung hat. Die Beklagte weist richtig darauf hin, dass laut den ErläutRV 415 BlgNR 23.GP 6 damit „alternativ die Möglichkeit, die Beendigung gegen sich gelten zu lassen und Schadenersatz zu begehren, eröffnet werden soll […] und […] der/die Arbeitnehmer/in […] also ein Wahlrecht zwischen Anfechtung und Geltendmachung von Schadenersatz [hat], wobei der eine Anspruch den anderen ausschließt“. Der Arbeitnehmer kann also nur einen der beiden Ansprüche gerichtlich verfolgen und durchsetzen. Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass bei Geltendmachung des Anspruchs auf Rechtsgestaltung der dem/der Arbeitnehmer/in alternativ zustehende Anspruch auf Schadenersatz auch dann endgültig untergegangen ist und nicht mehr verfolgt werden kann, wenn der/die Arbeitnehmer/in von der Verfolgung des Rechtsgestaltungsbegehrens absteht, indem er/sie etwa die darauf gerichtete Klage nach § 237 ZPO zurück- oder - wie hier - eine Klageänderung auf Schadenersatz vornimmt. Wird eine solche Klageänderung nach § 235 Abs 3 ZPO zugelassen und bekämpft der Prozessgegner den darüber ergangenen Beschluss nicht oder wird seinem Rekurs dagegen keine Folge gegeben, so hat das Gericht über den geänderten Streitgegenstand - das auf das Vorbringen des Klägers gestützte neue Begehren - zu verhandeln und auf Grundlage der Verfahrensergebnisse zu entscheiden. Eine Abweisung der Klage aus dem Grund, dass der Kläger ursprünglich ein Rechtsgestaltungsbegehren gestellt hat, kommt nicht mehr in Betracht. Dasselbe hat für das in § 15 AVRAG normierte Wahlrecht zwischen einer gerichtlichen Anfechtung der Kündigung und einem Ersatzanspruch nach § 29 AngG oder § 1162b ABGB zu gelten.

1. 3 Der mit dem Urteil ausgefertigte Beschluss über die Zulassung der Klageänderung wurde von der Beklagten nicht bekämpft und ist rechtskräftig. Es bleibt daher nur zu prüfen, ob das Leistungsbegehren der Klägerin berechtigt ist. Dass das Rechtsgestaltungsbegehren verspätet gerichtlich geltend gemacht wurde und das Erstgericht den Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin nicht erledigt hat, hat außer Betracht zu bleiben.

2. Bei der Rechtsrüge ist vom festgestellten Sachverhalt auszugehen. Der Rechtsmittelwerber muss daher bestimmt begründen, warum der festgestellte Sachverhalt unrichtig rechtlich beurteilt wurde oder dass infolge eines Rechtsirrtums eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde, also ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt. Ein solcher ist gegeben, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat (Klauser/Kodek, ZPO18 § 497 E 47; RS0053317). Der Rechtsmittelwerber muss also ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufzeigen, dass dem Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (EFSlg 64.142; SSV.NF 7/15; ARD 4790/15). Wird die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, was insbesondere auch dann zutrifft, wenn der Rechtsmittelwerber nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht, dann liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteils nicht überprüft werden darf. Infolge (gesetzmäßiger) Rechtsrüge ist die rechtliche Beurteilung allseitig zu überprüfen (A. Kodek aaO § 471 Rz 16 mN). Rechtliche Feststellungsmängel müssen dann auch von Amts wegen aufgegriffen werden (A. Kodek aaO § 496 Rz 10 mN).

3.1. 1 Unter diesem Berufungsgrund wendet sich die Klägerin zuerst gegen eine (angebliche) Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des I. Teils des GlBG nicht vorliegen könne, weil es sich bei ihr und C* um „Frauen mit Kindern und Betreuungsaufgaben“ handle. Diese rechtliche Beurteilung, welche im Kern darauf hinauslaufe, dass eine Frau nicht gegenüber eine Frau diskriminiert werden könne, sei unrichtig. Auch innerhalb einer Gruppe benachteiligter Arbeitnehmer könne es zu unzulässigen Diskriminierungen kommen. Dass der Grundsatz der Gleichbehandlung auch vor Diskriminierung innerhalb einer Merkmalsgruppe (hier: Frauen) schütze, ergebe sich aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, spezifischen Diskriminierungsverboten und der Entscheidung des EuGH C-16/19 (Szpital Kliniczny). Die Interessenabwägung hätte somit zu ihren Gunsten ausfallen müssen, weil § 3 GlBG Mütter mit minderjährigen Kindern besonders schütze.

3.1. 2 Das Erstgericht habe zu den Betreuungsaufgaben vonC* auch keine Feststellungen getroffen. Hätte es auf Grundlage der Verfahrensergebnisse festgestellt, dass C* zehn Jahre älter als sie selbst sei und zwei volljährige Kinder habe, von denen eines bereits selbsterhaltungsfähig sei, wäre es zu dem Ergebnis gelangt, dass sie gegenüber C* diskriminiert worden sei, weil sie drei Kinder „zu Hause“ und daher umfangreiche Betreuungspflichten habe. Dabei handle es sich um eine unmittelbare Diskriminierung nach § 3 Z 7 GlBG. Weiters habe sich das Erstgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass die Kündigung auch deswegen erfolgt sei, weil sie nicht „auf Vollzeitbasis“ arbeiten könne. C* könne hingegen aufgrund des Alters ihrer Kinder einer Vollzeitbeschäftigung nachgehen und müsse keine Pflegefreistellungen in Anspruch nehmen. Der Umstand, dass die Beklagte ein dem Anschein nach neutrales Kriterium – Vollzeitbeschäftigung - herangezogen habe, um sie gegenüber C* zu benachteiligen, begründe eine mittelbare Diskriminierung. Ergänzend sei daher festzustellen:

„Die Klägerin ist Mutter von drei minderjährigen Kindern, welche im , ** und am ** geboren sind. Die minderjährigen Kinder der Klägerin haben altersgemäß einen höheren Betreuungsaufwand. Aufgrund des Alters der Kinder, war es für die Klägerin nicht möglich, auf Vollzeitbasis zu arbeiten und musste sie tageweise Pflegefreistellungen in Anspruch nehmen. Der über zehn Jahre älteren Zeugin, C, war es hingegen sehr wohl möglich, einer Vollzeitbeschäftigung nachzugehen, da ihre Kinder bereits volljährig sind, wobei eines der Kinder bereits selbsterhaltungsfähig ist. Die zweite jüngere Tochter von C ist 22 Jahre alt, absolviert eine Lehre und wohnt zusammen mit ihrer Mutter. Im Betrieb der beklagten Partei war nur Arbeit im Büro für eine Vollzeitkraft.“

3. 2 Die Beklagte weist die „weitwendigen [rechtlichen] Ausführungen“ der Klägerin insgesamt als „eindimensional“ und „jedenfalls unrichtig“ zurück. Sie hält nur fest, dass die Klägerin - wie vom Erstgericht festgestellt - gekündigt worden sei, weil im Back-Office nur ein Vollzeitäquivalent benötigt werde und C* ausschließlich als Vollzeitkraft zur Verfügung gestanden habe. Es müsse ihr gestattet sein, die Ressourcen ihres „kleinen mittelständischen Betriebs“ auch im Personalbereich auszuschöpfen. Das von der Klägerin „für ihre Interessen strapazierte“ GlBG verfolge nicht das Ziel, Mütter zu pragmatisieren oder die Anzahl der Kinder als Kriterium wirtschaftlicher Entscheidungen einzuführen. Abzustellen sei nur darauf, ob die Mutterschaft den Beweggrund für die Kündigung darstelle. Ein derart unerwünschtes Motiv habe hier nicht vorgelegen, die Kündigung stelle keine Diskriminierung dar.

3.3. 1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin dem Erstgericht eine Rechtsansicht unterstellt, welche es nicht vertreten hat. Es trifft zwar zu, dass das GlBG nicht bestimmte Gruppen von Menschen schützt (auch nicht im II. und III. Teil), sondern verbietet, bestimmte Merkmale als Differenzierungskriterien heranzuziehen (Windisch-Graetz in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 3 GlBG Rz 2 mN [Stand 1.1.2018, rdb.at]). Das Erstgericht hat in seiner Entscheidung aber nicht zum Ausdruck gebracht, dass eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zwischen Frauen rechtlich nicht möglich wäre, sondern es hat darauf abgestellt, dass sowohl die Klägerin als auch C* Kinder und Betreuungsaufgaben haben und insoweit dieselben Merkmale aufweisen.

3.3. 2 Richtig ist allerdings, dass sich aus dem in § 3 GlBG verankerten Verbot der Bezugnahme auf den Umstand, ob jemand Kinder hat, ergibt, dass es diskriminierend wäre, das Arbeitsverhältnis einer Arbeitnehmerin wegen der Befürchtung zu beenden, die Arbeitnehmerin könnte wegen Pflegebedürftigkeit der Kinder öfter Freistellungsansprüche geltend machen (vgl Windisch-Graetz aaO § 3 GlBG Rz 10). Darin läge eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 3 Z 7 GlBG gegenüber kinderlosen Arbeitnehmer/Innen oder auch Arbeitnehmerinnen mit nicht mehr betreuungsbedürftigen Kindern.

3.3. 3 Daraus ist für die Klägerin aber nichts zu gewinnen, weil im Verfahren gerade nicht hervorgekommen ist, dass sie aufgrund ihres Geschlechts bzw des Merkmals „Kinder“ eine weniger günstige Behandlung erfahren hat, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (§ 5 Abs 1 GlBG). Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat der Geschäftsführer der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Klägerin deswegen beendet, weil die Sekretariatsaufgaben nicht den Einsatz von eineinhalb Vollzeitäquivalenten erfordern und er das Dienstverhältnis mit der Vollzeitkraft C* aufrecht erhalten wollte, weil er mit deren Arbeit sehr zufrieden war. Die Betreuungspflichten der Klägerin für drei minderjährige Kinder haben bei der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses hingegen „keine Rolle [gespielt]“. Somit ist die Rechtsrüge der Klägerin, die insoweit nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht, nicht gesetzmäßig ausgeführt und die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts in diesem Punkt nicht weiter zu überprüfen. Es kann daher außer Betracht bleiben, ob auch andere Arbeitnehmer im Unternehmen der Beklagten Kinder haben und welcher Betreuungsaufwand für diese zu erbringen ist, sodass sich Feststellungen zu Anzahl, Alter und Betreuungsbedürftigkeit der Kinder der Arbeitnehmerin C* erübrigen. Ein rechtlicher Feststellungsmangel liegt diesbezüglich nicht vor.

3.3. 4 Soweit die Klägerin nunmehr eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts daraus ableitet, dass sie gekündigt worden sei, weil sie aufgrund der Betreuungsbedürftigkeit ihrer Kinder keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehen könne, erstattet sie ein nach § 482 Abs 2 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) unzulässiges neues Tatsachenvorbringen. Auf eine Ausnahme vom Neuerungsverbot gemäß § 63 ASGG kann sie sich nicht berufen, da sie schon im Verfahren erster Instanz durch eine qualifizierte Person vertreten war. Infolge der Unbeachtlichkeit dieses Neuvorbringens sind auch dazu keine ergänzenden Feststellungen zu treffen.

3.3. 5 Dazu kommt, dass die mittelbare Diskriminierung nach § 5 Abs 2 GlBG auf dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren abstellt, welche Personen, die einem Geschlecht angehören, gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können. Dass die Teilzeitbeschäftigung ein typisches Kriterium ist, das oft zu einer mittelbaren Diskriminierung von Frauen [gegenüber Männern] führt, ist anerkannt (vgl Windisch-Graetz aaO § 5 GlBG Rz 7). Somit wäre gegebenenfalls eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin gegenüber idR vollzeitbeschäftigten Männern anzuerkennen, nicht aber gegenüber Frauen, welche wegen Kinderlosigkeit oder mangels Betreuungsbedarfs der Kinder in Vollzeit arbeiten.

3.3. 6 Die Klägerin kann ihren Anspruch daher nicht mit Erfolg auf die §§ 3 Z 7, 12 Abs 7 GlBG stützen.

4. 1 Im Weiteren behauptet die Klägerin unter Berufung auf „§ 105 ArbVG iVm § 15 AVRAG“, dass die Beklagte ihre soziale Gestaltungspflicht vernachlässigt habe. Aus der Feststellung des Erstgerichts, dass ihre Mutterschaft bei der Entscheidung zur Kündigung keine Rolle gespielt habe, ergebe sich, dass die Beklagte keine Prüfung nach sozialen Kriterien durchgeführt habe, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre, zumal ihr bekannt gewesen sei, dass die Bildungskarenz für die Betreuung der minderjährigen Kinder benötigt werde; diese „Umstände“ hätten bei C* nicht vorgelegen. Das Klagebegehren bestehe schon mangels einer „soziale[n] Prüfung“ zu Recht.

4. 2 Dabei übersieht die Klägerin, dass sie nicht mehr eine Rechtsgestaltung, sondern eine Geldleistung anstrebt. Anders als § 12 GlBG oder § 15 AVRAG sieht § 105 ArbVG aber keine Wahlmöglichkeit zwischen einer durch gerichtliche Anfechtung der Kündigung bewirkten Rechtsgestaltung und einem Schadenersatzanspruch vor und bietet daher keine Anspruchsgrundlage für ein Geldleistungsbegehren. Somit könnte weder eine Verletzung der sozialen Gestaltungspflicht, bei der es um die Prüfung und Besetzung freier, geeigneter Arbeitsstellen im Betrieb geht, noch das Unterbleiben eines Sozialvergleichs nach § 105 Abs 3c ArbVG, welcher nach dem Gesetzeswortlaut einen ausdrücklichen Widerspruch des Betriebsrats gegen eine betriebsbedingte Kündigung voraussetzt (vgl Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 105 ArbVG Rz 231, 233 [Sand 1.1.2018, rdb.at]), ihr Geldleistungsbegehren begründen.

4. 3 Im Übrigen verstößt auch dieses Berufungsvorbringen gegen das Neuerungsverbot (§ 482 Abs 2 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG), hat doch die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht, dass die Beklagte vor dem Ausspruch der Kündigung keine Prüfung nach sozialen Kriterien durchgeführt habe. Dass dies so sei, leitet sie erst aus den Urteilsfeststellungen ab.

5. 1 Als Nächstes kritisiert die Klägerin unter diesem Berufungsgrund die Ausführung des Erstgerichts, dass „C* [...] nicht als Karenzvertretung eingestellt [wurde]“, als „überschießend“; ob eine Karenzvertretung bestehe, sei nämlich eine Rechtsfrage. Nach den Urteilsfeststellungen sei sie von C* während der Mutter- und Bildungskarenz im Bereich Sekretariat vertreten worden. C* habe alle ihre bisherigen Aufgaben erledigt und sei daher rechtlich als Karenzvertreterin zu beurteilen. Indem es die Beklagte verabsäumt habe, das Arbeitsverhältnis mit C* mit der Dauer ihrer Karenz zu befristen, habe sie das wirtschaftliche Risiko unzulässigerweise auf sie [Klägerin] überwälzt und sie dann durch die Kündigung diskriminiert und benachteiligt. Als karenzierte Mutter habe sie ein Recht auf Rückkehr auf den bisherigen Arbeitsplatz. Ein Dienstgeber sei nach dem MSchG verpflichtet, die Dienstnehmerin nach der Karenz in der gleichen Verwendung weiterzubeschäftigen, in der sie seinerzeit vertraglich aufgenommen und tatsächlich eingesetzt worden sei. Dies müsse analog auch für eine Bildungskarenz gelten, die aufgrund fortgesetzter Betreuungspflichten an eine Mutterkarenz anschließe.

5. 2 Der Klägerin kann auch in diesem Punkt nicht gefolgt werden.

5.2. 1 Die Bildungskarenz nach § 11 AVRAG wurde eingeführt, damit Arbeitnehmer einen generellen Rechtsanspruch auf Arbeitsfreistellung für Zwecke der Weiterbildung unmittelbar konkret aus dem Gesetz ableiten können. Das Recht auf Bildung stellt ein Menschenrecht dar, das (ua) nach Art 2 1. ZPMRK niemandem verwehrt werden darf (vgl Binder-Burger in Burger/Mair, AVRAG4 § 11 Rz 1f [Stand 1.4.2025, rdb.at]). Aus diesem Regelungszweck folgt, dass die Inanspruchnahme einer Bildungskarenz und der Bezug von Weiterbildungsgeld nach § 26 AlVG zwecks Betreuung von Kindern missbräuchlich ist. Keinesfalls aber ist eine Bildungskarenz einer Karenz nach § 15 MSchG gleichzuhalten, bei deren Inanspruchnahme sich der Kündigungs- und Entlassungsschutz nach den §§ 10 und 12 MSchG bis zum Ablauf von vier Wochen nach Beendigung der Karenz erstreckt. Eine darüber hinausgehende Verlängerung des Kündigungs- und Entlassungsschutzes, etwa für Zeiten einer vereinbarten Karenz, ist vom MSchG nicht vorgesehen und kann auch nicht vertraglich vereinbart werden (Wolfsgruber-Ecker in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 15 MSchG Rz 24 [Sand 1.1.2018, rdb.at]). Somit endete der besondere Bestandsschutz für das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 15 Abs 4 iVm §§ 10, 12 MSchG bereits im März 2023. Die Klägerin hätte also die Rückkehr auf ihren Arbeitsplatz wegen der im November 2023 erklärten Kündigung auch unter Berufung auf § 15 Abs 4 iVm § 10 MSchG nicht erzwingen können, und zwar auch dann nicht, wenn C* ausschließlich als Ersatzarbeitskraft für die Zeit ihrer Verhinderung (Mutterschutz und Mutterkarenz) eingestellt und auch eingesetzt worden wäre.

5.2. 2 Schließlich ist auch aus der von der Klägerin ins Treffen geführten Entscheidung 9 ObA 6/18z des Obersten Gerichtshofs für ihren Standpunkt nichts zu gewinnen. Deren Aussage beschränkt sich darauf, dass eine Dienstnehmerin nach der Rückkehr aus der Karenz im Rahmen ihrer vertraglich vereinbarten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeit weiterzubeschäftigen ist (vgl RS0070881). Die Klägerin begehrt jedoch die Leistung von Schadenersatz; die Art der Weiterverwendung im fortgesetzten Dienstverhältnis ist nicht Gegenstand der (geänderten) Klage.

6. Auch die abschließenden Ausführungen der Klägerin, welche auf die Richtlinie (EU) 2019/1158 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 zur Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben für Eltern und pflegende Angehörige (Work-Life-Balance-Richtlinie), § 15n MSchG sowie §§ 3, 5 und 5a GlBG Bezug nehmen, können den Anspruch der Klägerin nicht begründen. Es genügt darauf zu verweisen, dass § 5a GlBG, der der Umsetzung der Work-Life-Balance-Richtlinie dient, Diskriminierungen nur im Zusammenhang mit den aufgezählten Rechtsinstrumenten – darunter Elternteilzeit nach dem Mutterschutzgesetz 1979 - verpönt, nicht aber vor einer Diskriminierung wegen einer Bildungskarenz schützt. Dass eine Bildungskarenz einer Elternteilzeit nach §§ 15h ff MSchG gleichzuhalten sei, ist für den Berufungssenat schon deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Klägerin gerade keiner Teilzeitbeschäftigung nachgegangen ist, sondern neben der Betreuung der Kinder eine Weiterbildung begonnen hat. Anzumerken bleibt, dass auch § 15n MSchG nur den Bestand des Dienstverhältnisses schützt, jedoch keine Anspruchsgrundlage für ein Geldleistungsbegehren darstellt.

7. Auf § 15 Abs 2 AVRAG kommt die Klägerin in ihrer Berufung nicht mehr zurück, sodass dieser Rechtsgrund aus dem dem Berufungsgericht gezogenen Nachprüfungsrahmen herausgefallen ist (RS0043338 [T17]).

8. Damit versagt auch die Rechtsrüge und die Berufung insgesamt.

C) Kosten; Zulässigkeit der Revision:

1. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 50 Abs 1 iVm § 41 ZPO. Die Klägerin hat der obsiegenden Beklagten die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

2. Die Revision ist nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhängt.