OLG Linz 11Ra27/25g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.07.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0459:2025:0110RA00027.25G.0723.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Richter Senatspräsident Dr. Robert Singer als Vorsitzenden, Mag. Herbert Ratzenböck und Dr. Patrick Eixelsberger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Rainer Stadler, MBA, MPA (Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Bernhard Eckmayr (Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, **straße **, *, vertreten durch Dr. Norbert Bergmüller, Rechtsanwalt in Schladming, gegen die beklagte Partei B-Aktiengesellschaft (FN **), **straße **, *, vertreten durch ENGELBRECHT Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 11. April 2025, Cga-15, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

I.Die Nichtigkeitsberufung wird verworfen.

II.Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Das Kostenersatzbegehren der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war ab 1. Jänner 2018 bei der beklagten Partei im Außendienst beschäftigt, wobei sich der nähere Umfang seiner Tätigkeit aus dem vom Erstgericht im Detail festgestellten Inhalt des zwischen den Streitteilen am 1. Dezember 2017 abgeschlossenen Rahmendienstvertrages ergibt.

Dieses Dienstverhältnis unterlag dem Kollektivvertrag für Angestellte der Versicherungsunternehmen im Außendienst.

Der Kläger bezog für seine Tätigkeit von der beklagten Partei ein Fixum von EUR 300,-- (12 x jährlich) und hatte Anspruch auf Provisionen.

Der Kläger befand sich zuletzt vom 26. August bis 8. Oktober 2024, vom 28. bis 30. Oktober 2024 und vom 10. bis 13. Dezember 2024 im Krankenstand und wurde von der beklagten Partei am 27. August 2024 wegen aufgetauchter Vorwürfe im Zusammenhang mit einer mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung (§ 207a StGB) bis zur vollständigen Klärung der Sach- und Rechtslage bei vollen Bezügen dienstfrei gestellt, wobei sich die beklagte Partei den jederzeitigen Widerruf dieser Dienstfreistellung ebenso vorbehielt wie die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses zum Kläger, sollten sich die erhobenen Vorwürfe bestätigen. Dem Kläger wurde für die Dauer der Dienstfreistellung untersagt, Kunden zu beraten, Bauspar- oder Versicherungsanträge zu vermitteln oder sonstige dienstliche Aufgaben zu erfüllen. Zudem wurde er ersucht, der beklagten Partei eine Telefonnummer bekanntzugeben, unter der er während der einzelvertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit für die beklagte Partei erreichbar ist, und sollte er zudem diese über den Fortgang der Ermittlungen am Laufenden zu halten.

Mit Schreiben der beklagten Partei vom 10. Dezember 2024 wurde das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei zum 31. März 2025 gekündigt.

Mit seiner Klage begehrte der Kläger, diese Kündigung wegen Sozialwidrigkeit für rechtsunwirksam zu erklären, weil sie wesentliche Interessen des Klägers beeinträchtigen würde. So sei es dem Kläger aufgrund seines Alters nicht möglich, eine im Vergleich zur Tätigkeit bei der beklagten Partei gleichwertige Beschäftigung bei einem anderen Dienstgeber zu finden. Zudem wäre der Kläger bei Aufrechtbleiben der Kündigung finanziell ruiniert und müsste daher aufgrund der im Detail angeführten Verbindlichkeiten und den daraus resultierenden monatlichen Zahlungsverpflichtungen sowie den laufenden Aufwendungen für Betriebskosten der Wohnung und Autoversicherungen Privatkonkurs anmelden. Auch seine Wohnversorgung könne er diesfalls nicht mehr sicherstellen. Im Kündigungsschreiben seien keinerlei Gründe für die Beendigung des Dienstverhältnisses angeführt. Insbesondere die bloße Einleitung strafrechtlicher Ermittlungen ohne rechtmäßige Verurteilung reiche nicht aus, um eine Kündigung zu rechtfertigen, weil insbesondere nach der zu 9 ObA 258/97z ergangenen Rechtsprechung der bloße Verdacht oder nicht bewiesene strafrechtliche Vorwürfe nicht als personenbezogener Kündigungsgrund iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG herangezogen werden könnten. Bei einem solchen handle es sich um ein Verhalten des Arbeitnehmers, das nicht die Intensität eines Entlassungsgrundes erreiche, jedoch geeignet sei, die Interessen des Dienstgebers nachteilig zu beeinflussen. Ein solches Verhalten könne bei der Entscheidung nur dann berücksichtigt werden, wenn es im Verfahren bewiesen werde. Das Bestehen einer bloßen Verdachtslage reiche hingegen nicht aus. Nachdem das gegen den Kläger geführte Ermittlungsverfahren nicht öffentlich bekannt sei, könne der beklagten Partei daraus jedenfalls kein Imageverlust drohen. Nachdem die Beklagtenvertreterin laut den von ihr zu diesem Verfahren eingebrachten Schriftsätzen zunächst nicht für die beklagte Partei, sondern für eine Bausparkasse unter gleicher Anschrift und damit für eine andere Gesellschaft aufgetreten sei, sei die beklagte Partei offenbar säumig und habe sich weder in den Streit eingelassen noch zur Sache vorgebracht, weshalb der Kläger in der insgesamt dritten Streitverhandlung vom 11. April 2025 die Fällung eines Versäumungsurteils beantragte.

Die beklagte Partei bestritt, beantragte Klagsabweisung und brachte vor, der Beklagtenvertretung sei ein Fehler passiert, weshalb ursprünglich in den Schriftsätzen irrtümlich die der beklagten Partei dem Namen nach ähnliche Bausparkasse genannt worden sei. Tatsächlich sei die Beklagtenvertreterin aber immer als Vertreterin der beklagten Partei aufgetreten und beziehe sich auch das gesamte Vorbringen auf diese ebenso wie das Vorbringen des Klägers. Dieser Irrtum sei erstmals beim Protokollsberichtigungsantrag vom 28. März 2025 (ON 12) auch richtig gestellt worden. Zum Klagebegehren selbst verwies die beklagte Partei darauf, dass keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung des Klägers vorliege, da es ihm möglich wäre, binnen angemessener Zeit einen annähernd gleichwertigen Arbeitsplatz zu erlangen. Zudem wäre die Kündigung durch in der Person des Klägers liegende Umstände begründet, die die betrieblichen Interessen der beklagten Partei nachteilig berühren würden. Sollten die gegen den im Außendienst eingesetzten Kläger geführten strafrechtlichen Ermittlungen im Zusammenhang mit Kinderpornographie bekannt werden, wo würde der beklagten Partei daraus ein Imageverlust drohen, weshalb die Dienstfreistellung nötig gewesen sei, dem drohenden Imageschaden vorzubeugen. Trotz ausdrücklichen Ersuchens der beklagten Partei, sie über den Gang des Ermittlungsverfahrens am Laufenden zu halten, hätten der Kläger bzw dessen Klagevertreter ihr diesbezüglich keine Auskünfte erteilt. Daher habe die beklagte Partei auch mehr als drei Monate nach Bekanntwerden der Vorwürfe noch nicht abschätzen können, wann es zu einem Abschluss des Strafverfahrens komme. Eine Aufrechterhaltung der Dienstfreistellung über den Kündigungszeitpunkt hinaus sei der beklagten Partei daher nicht mehr zumutbar gewesen. Der Kläger sei zudem von 26. August bis 8. Oktober 2024 im Krankenstand gewesen und sei aufgrund einer weiteren unbefristeten Krankmeldung im Kündigungszeitpunkt nicht absehbar gewesen, wann die Arbeitsfähigkeit des Klägers wiederhergestellt sein würde. Im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG sei auch zu berücksichtigen, dass die bisherige Arbeitsleistung des Klägers nicht zufriedenstellend gewesen sei.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht das Klagebegehren nachdem zuvor im Rahmen der abschließenden Streitverhandlung vom 11. April 2025 der Antrag des Klägers auf Fällung eines Versäumungsurteils mit verkündetem Beschluss abgewiesen worden war (vgl Streitverhandlungsprotokoll ON 14.2, S 3) in Form einer kontradiktorischen Entscheidung abgewiesen und dazu die auf den Urteilsseiten fünf bis acht ersichtlichen Sachverhaltsfeststellungen getroffen, auf welche verwiesen wird (§ 500a ZPO).

In rechtlicher Hinsicht hielt das Erstgericht fest, dass sich die Parteien bereits in der vorbereitenden Tagsatzung vom 20. Februar 2025 durch mündliches Vorbringen in den Streit eingelassen hätten, weshalb der vom Kläger erst danach gestellte Antrag auf Erlassung eines Versäumungsurteils nicht zulässig und daher abzuweisen gewesen sei. Auch eine offenkundig irrtümlich erfolgte Parteienbezeichnung in vorangegangenen Schriftsätzen der beklagten Partei, die erst in der dritten Streitverhandlung vom Kläger aufgegriffen werde, vermöge die durch mündliches Vorbringen erfolgte Streiteinlassung nicht mehr zu beseitigen. In der Sache selbst hielt das Erstgericht fest, dass das Augenmerk der vorzunehmenden rechtlichen Beurteilung jenen Umständen zu gelten habe, die auch eine allenfalls sozialwidrige Kündigung des Klägers zu rechtfertigen vermögen, zumal auch keine der Parteien die Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens beantragt habe. Insgesamt sahen die Erstrichter in einer drohenden Störung der sozialen Beziehungen zu den Kunden der beklagten Partei, sollte der gegen den Kläger hinsichtlich des Vergehens nach § 207a Abs 3 zweiter Satz und Abs 4 Z 1 StGB bestehende Tatverdacht öffentlich bekannt werden, sowie in der aufgrund der mangelnden Kooperationsbereitschaft und Information des Klägers noch nicht absehbaren Dauer des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens und damit einhergehend der unabsehbaren weiteren Dauer der Dienstfreistellung, vergleichbar einem Krankenstand mit unabsehbarer Dauer, in der Person des Klägers liegende, die betrieblichen Interessen der beklagten Partei nachteilig berührenden Umstände iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG. Diese würden vorliegend derart schwer wiegen, dass selbst bei einer allfälligen sozialwidrigen Kündigung diese wurde demnach für die vorzunehmende Interessenabwägung als gegeben unterstellt die betrieblichen Interessen der beklagten Partei die Interessen des Klägers überwiegen würden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung sowie gegen den in der abschließenden Verhandlung verkündeten und im Urteil begründeten Beschluss auf Abweisung des Antrags auf Erlassung eines Versäumungsurteils der Rekurs des Klägers wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei strebt mit ihrer Berufungsbeantwortung und der weiters erstatteten Rekursbeantwortung die Bestätigung des Ersturteils an.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

A. Zur Nichtigkeitsberufung:

1. Die Berufung erblickt eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 1. Fall ZPO darin, dass die Feststellungen und Beweiswürdigungsausführungen des Erstgerichtes zu den finanziellen Belastungen des Klägers derart mangelhaft gefasst worden seien, dass diese nicht überprüft werden könnten. Dies gelte auch für die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, der nicht entnommen werden könne, von welchen konkreten personenbezogenen Kündigungsgründen es bei seiner rechtlichen Beurteilung ausgegangen sei.

2. Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

2. 1 Der Nichtigkeitsgrund der mangelhaften Urteilsfassung ist dann gegeben, wenn die Entscheidung so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht mehr mit Sicherheit überprüfen lässt, wenn also so tiefgreifende Unklarheiten vorliegen, dass dadurch die Nachprüfung der Entscheidung ausgeschlossen ist. Das ist etwa dann der Fall, wenn auch aus dem Zusammenhang von Spruch und Begründung nicht einmal der Entscheidungswille des Gerichts klar ersichtlich ist (Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom² § 477 ZPO Rz 40; RS0042133 [T6 und T10]).

2. 2 Von all dem kann vorliegend keine Rede sein, weil darauf weist jeweils auch die Berufungsbeantwortung zutreffend hin zwischen den Feststellungen und den Ausführungen zur Beweiswürdigung eine aufeinander abgestimmte und nachvollziehbare Bezugnahme abgeleitet werden kann und auch den erstgerichtlichen Rechtsausführungen nicht zuletzt aus den angeführten Belegstellen zwanglos entnommen werden kann, dass es vom Vorliegen sogenannter personenbezogener Kündigungsgründe nach § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG ausgegangen ist.

2. 3 Damit sind sowohl die logischen Elemente einer Begründung vorhanden und kann auch zwischen dem Spruch, den Feststellungen und der rechtlichen Beurteilung ein gedanklicher Konnex hergestellt werden. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor (vgl Klauser/Kodek, JN ZPO18 § 477 ZPO E 142).

2. 4 Die Nichtigkeitsberufung war daher zu verwerfen.

B. Zur Mängelrüge:

3. Der Kläger hat mit der Berufung auch einen Rekurs gegen den in der letzten Streitverhandlung mündlich verkündeten Beschluss auf Abweisung des vom Kläger gestellten Antrags auf Erlassung eines Versäumungsurteils verbunden. Vom Erstgericht wurde im Zusammenhang mit der Beschlussverkündung angekündigt, die nähere Begründung dieser Entscheidung werde schriftlich erfolgen. Eine gesonderte Beschlussausfertigung wurde weder beantragt noch ist eine solche erfolgt.

3. 1 Erlässt das Gericht trotz Antrags und Vorliegens aller weiteren Voraussetzungen kein Versäumungsurteil, sondern entscheidet in der Sache selbst, indem es das Vorbringen beider Parteien berücksichtigt, obwohl das tatsächliche Vorbringen einer Partei aufgrund der Säumnis der anderen für wahr zu halten ist, so begründet dies einen rügepflichtigen, also gesondert geltend zu machenden Verfahrensmangel. Das Berufungsgericht hat dann, sofern der hierfür erforderliche (rechtzeitige) Antrag der erschienenen Partei vorliegt, an die Stelle der kontradiktorischen Entscheidung die dem Gesetz entsprechende Säumnisentscheidung zu setzen (Deixler-Hübner in Fasching/Konecny³ § 396 ZPO Rz 20; Garber in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom² § 396 ZPO Rz 37; Frössel in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 396 ZPO Rz 31 [Stand 9.10.2023, rdb.at]).

3. 2 Der erhobene Rekurs gegen den verkündeten und nicht gesondert ausgefertigten Beschluss auf Abweisung des vom Kläger in der abschließenden Streitverhandlung gestellten Antrags auf Erlassung eines Versäumungsurteils ist daher inhaltlich als Mängelrüge gegen das statt dessen ergangene kontradiktorische Urteil zu behandeln.

4. Zur Berechtigung dieser Mängelrüge ist wie folgt Stellung zu nehmen:

4. 1 Die am 18. Dezember 2024 beim Erstgericht zu Cga* eingebrachte Klage war gegen die beklagte Partei, eine Versicherungsgesellschaft, gerichtet und wurde dieser laut abrufbarem Zustellnachweis auch am 20. Dezember 2024 zugestellt. In der jeweils dem Klagevertreter gemäß § 112 ZPO übermittelten und beim Erstgericht zur angeführten Aktenzahl eingebrachten Vollmachtsbekanntgabe der Beklagtenvertreterin vom 20. Dezember 2024 (ON 3), der in der Folge von dieser übermittelten Vertagungsbitte vom 23. Dezember 2024 (ON 4) und auch noch im von dieser übermittelten vorbereitenden Schriftsatz samt Urkundenvorlage vom 13. Februar 2025 (ON 7) wurde jedoch jeweils am ERV- und Schriftsatz-Deckblatt bzw am sogenannten Rubrum sowie in der Schriftsatzfertigungszeile die mit der beklagten Partei namensgleiche Bausparkasse mit zudem identer Anschrift wie die beklagte Partei als solche angeführt. Hingegen wurde von der Beklagtenvertreterin im von ihr am 28. März 2025 (ON 12) eingebrachten und abermals dem Klagevertreter gemäß § 112 ZPO direkt übermitteltem Protokollsberichtigungsantrag als beklagte Partei korrekt der Firmenwortlaut der beklagten Partei, mithin der Versicherungsgesellschaft angeführt und ausgewiesen.

4. 2 In den zu dieser Arbeitsrechtssache am 20. Februar und 13. März 2025 abgehaltenen Streitverhandlungen ist am darüber aufgenommenen und auch von den anwesenden Parteienvertretern unterfertigten Protokolldeckblättern und auch auf der ersten Seite jeweils ausdrücklich die beklagte Partei (= Versicherungsgesellschaft) samt Anschrift ausgewiesen und auch festgehalten, dass sich die persönlich erschienen Parteienvertreter hinsichtlich der von ihnen vertretenen Parteien jeweils auf die ihnen erteilte Bevollmächtigung berufen. Aus den Protokollen beider Streitverhandlungen geht hervor, dass die Parteienvertreter jeweils ihr zuvor schriftlich erstattetes Vorbringen für die von ihnen vertretene Partei vorgebracht haben; zudem wurde von der Beklagtenvertreterin im Zuge der Streitverhandlung vom 13. März 2025 mündlich ein weiteres gesondertes Vorbringen erstattet (vgl ON 9.3, S 2) und hat die Beklagtenvertreterin in der abschließenden Streitverhandlung vom 11. April 2025 auch ihren Protokollberichtigungsantrag (ON 12) vorgebracht (vgl ON 14.2, S 2). Dennoch erhob der Kläger bzw sein Rechtsvertreter in dieser Streitverhandlung den Einwand, die beklagte Partei habe sich nicht in den Streit eingelassen und auch nicht zur Sache vorgebracht, weshalb die Fällung eines Versäumungsurteils beantragt wurde.

4. 3 Gemäß § 59 Abs 1 Z 4 ASGG sind die Bestimmungen des bezirksgerichtlichen Verfahrens über die Versäumungsurteile und Widersprüche gegen diese (§§ 442, 442a ZPO) im Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht anzuwenden. Demnach ist auf Antrag der erschienenen Partei ein Versäumungsurteil nach § 396 ZPO zu fällen, wenn die andere Partei von einer Tagsatzung ausbleibt, bevor sie sich durch mündliches Vorbringen zur Hauptsache in den Streit eingelassen hat.

4. 4 Davon kann mit Blick auf die vorliegenden, gemäß § 211 ZPO vollen Beweis liefernden Streitverhandlungsprotokolle, aus denen eine Streiteinlassung der mit der erhobenen Klage als beklagte Partei bezeichneten Versicherungsgesellschaft hervorgeht, keine Rede sein. Die Voraussetzungen für die Fällung eines Versäumungsurteiles lagen daher nicht vor, weshalb die Abweisung des darauf gerichteten Antrags des Klägers und die Fällung eines kontradiktorischen Urteils durch das Erstgericht zu Recht erfolgt ist.

5. Der Berufungswerber erblickt eine weitere Mangelhaftigkeit darin, dass eine von ihm beantragte Einvernahme eines Zeugen unterblieben sei. Nachdem für die bekämpfte Entscheidung die Leistung und das Verhalten des Klägers bei der Beurteilung, ob die Kündigung gerechtfertigt erfolgt wäre, von entscheidender Bedeutung sei, habe der Kläger die Einvernahme dieses Zeugen in der Streitverhandlung vom 13. März 2025 beantragt und mit einem nachfolgenden Schriftsatz auch dessen ladungsfähige Anschrift bekannt gegeben. Dieser Zeuge hätte als für den Kläger zuständige lokale Führungskraft dem vom Erstgericht einvernommenen Zeugen sei der Kläger persönlich nicht bekannt gewesen genaue Angaben zu den Leistungen des Klägers, zu seinem Verhalten, zu Kundenbeschwerden über den Kläger, etc geben können. All diese Dinge wären für eine korrekte Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts notwendig gewesen.

6. Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

6. 1 Ein von einer Partei gestellter Beweisantrag hat die Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im einzelnen genau zu bezeichnen (RS0039882). Andernfalls liegt ein unzulässiger Erkundungsbeweis vor (RS0039973, RS0039881).

6. 2 Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit (vorliegend wegen Unterlassung einer Zeugeneinvernahme) erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die (bei Durchführung der Zeugenvernehmung) zu treffen gewesen wären. Der Rechtsmittelwerber muss daher in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre. Er wird hievon nicht dadurch befreit, dass er im Verfahren erster Instanz die Beweisthemen angegeben hatte, zu denen er die (hier) Zeugenvernehmung beantragte. Dies kann lediglich dann unterbleiben, wenn nach der Aktenlage kein Zweifel daran bestehen kann, welche streitentscheidenden Feststellungen der ersten Instanz der Berufungswerber durch das übergangene Beweismittel zu widerlegen können glaubte (vgl RS0043039 [T1 und T4]).

6. 3 Der Kläger hat jedoch vor dem Erstgericht bei der Beantragung des Zeugen, in dessen unterbliebener Einvernahme er nunmehr einen Verfahrensmangel erblicken möchte, kein konkretes Beweisthema bekannt gegeben (Streitverhandlungsprotokoll vom 13. März 2025, ON 9.3, S 6 f). Dies ist auch im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von dessen ladungsfähigen Anschrift nicht erfolgt, sondern wurde hier lediglich ersucht, dass dem Zeugen aufgetragen werden möge, zur nächsten Verhandlung diejenigen Unterlagen mitzubringen, aus denen sich die angeblich mangelhaften Leistungen des Klägers ergäben. Das Erstgericht war daher mangels eines ordnungsgemäß gestellten Beweisantrags nicht zur Ladung des Zeugen gehalten.

6. 4 Unabhängig davon ist die Mängelrüge aber auch nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nicht nur vor dem Erstgericht kein ordnungsgemäßer Beweisantrag gestellt wurde, sondern auch in den Rechtsmittelausführungen nicht dargetan wird, welche konkreten für den Berufungswerber günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären. Der bloße Hinweis, wozu der Zeuge inhaltliche Angaben hätte machen können, genügt den Anforderungen an eine gesetzmäßig ausgeführte Mängelrüge nicht, weil allein daraus nicht beurteilt werden kann, ob die Durchführung dieser Einvernahme zu einem anderen Verfahrensergebnis geführt hätte und der monierte Verfahrensmangel daher wesentlich war.

6. 5 Der Mängelrüge war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

C. Zur Aktenwidrigkeit:

7. Die Berufung betrachtet die auf den Schuldschein und die Pfandurkunde Beilage ./C gestützte erstgerichtliche Feststellung, dass der Kläger ein Baugelddarlehen über EUR 94.400,00 aufgenommen habe, als aktenwidrig, weil dies nicht mit dem sich aus Seite drei dieser Urkunde ergebenden Gesamtrückzahlungsbetrag von EUR 113.429,65 im Einklang stehe. Auch die vom Erstgericht im Rahmen seiner Ausführungen zur Beweiswürdigung genannte Gesamtkreditsumme von „über EUR 175.000,00“ ergäbe sich nicht aus den diesbezüglich vorgelegten Urkunden (Beilagen ./B bis ./G) und sei daher gleichfalls aktenwidrig.

8. Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

8. 1 Eine Aktenwidrigkeit besteht nicht in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und irgend einem vorhandenen Beweismittel, sondern ausschließlich in einem Widerspruch zwischen dem Inhalt eines bestimmten Aktenstückes einerseits und der Zugrundelegung und Wiedergabe desselben durch das erkennende Gericht andererseits (vgl RS0043284). Die Aktenwidrigkeit muss für das Urteil von wesentlicher Bedeutung, also geeignet sein, die Entscheidungsgrundlage zu verändern (RS0043347 [T9]).

8. 2 Zunächst ist festzuhalten, dass aus der zur Begründung der monierten Aktenwidrigkeit angeführten Beilage ./G (= der Rahmendienstvertrag des Klägers zur beklagten Partei) keine Verbindlichkeiten hervorgehen. Der bzw die als Beilage ./C vorgelegte Schuldschein und Pfandurkunde weist demgegenüber ausdrücklich ein damit aufgenommenes Baugelddarlehen von EUR 94.400,00 aus. Lediglich die auf Seite drei dieser Urkunde ausgewiesenen Gesamtkreditkosten, die auch die Aufwände für Sollzinsen, Bearbeitungsgebühr, KSV-Gebühr, Kontoführungsbeitrag, Grundbuchauszug, Pfandrechtseintragungsgebühr und Gebühr für Grundbuchsgesuch beinhalten, ergeben die vom Berufungswerber festzustellen gewünschte Summe. Dabei handelt es sich aber nicht um den aufgenommenen und festgestellten Darlehensbetrag.

8. 3 Die vom Erstgericht als vom Kläger aufgenommen festgestellten Darlehensbeträge ergeben insgesamt jedenfalls auch die vom Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigungsausführungen, bei denen es sich daher auch nicht um eine Tatsachenfeststellung des Erstgerichts handelt, erwähnte Gesamtsumme.

8. 4 Das Vorliegen der von der Berufung beanstandeten Aktenwidrigkeit ist daher zu verneinen.

D. Zur Beweisrüge:

9. Der Berufungswerber beanstandet mit seiner Beweisrüge folgende erstgerichtlichen Feststellungen:

9. 1 Bezüglich des Fortgangs des Ermittlungsverfahrens wurden der beklagten Partei jedoch weder seitens des Klägers noch seitens dessen Vertreters weitere Auskünfte erteilt. Der Kläger meldete sich diesbezüglich nicht bei den Verantwortlichen der beklagten Partei.

9. 2 Der Kläger verkaufte seine Wohnung ... um EUR 148.000,00.

9. 3 In der Kundenwahrnehmung repräsentieren besagte Mitarbeiter die beklagte Partei. Würden die Vorwürfe gegen den Kläger öffentlich bekannt, so hätte die beklagte Partei einen Schaden ihres "Images" und in der Folge einen Kundenverlust zu befürchten.

10. Anstatt dieser bekämpften Feststellungen werden in gleichbleibender Reihenfolge mit der Beweisrüge folgende Ersatzfeststellungen begehrt:

10. 1 Der Kläger war sowohl mit … dem Gebietsleiterstellvertreter, als auch mit … der lokalen Führungskraft, regelmäßig in Kontakt und hat ... sie über den Stand des Ermittlungsverfahrens informiert. Außerdem war der beklagten Partei die private Telefonnummer des Klägers sowie seine E-Mail Adresse bekannt.

10. 2 Der Kläger verkaufte seine Wohnung … um EUR 148.000,00. Mit dem Erlös zahlte er die offenen Kredite zurück, welche zum Großteil für den Erwerb und die Renovierung dieser Wohnung aufgenommen worden waren. Es verblieb ihm kein Gewinn aus dem Verkauf der Wohnung.

10. 3 Auch wenn Außendienstmitarbeiter in der Kundenwahrnehmung die beklagte Partei repräsentieren und dieser, wenn die Vorwürfe gegen den Kläger öffentlich bekannt würden, ein Imageschaden und in der Folge ein Kundenverlust zu befürchten wäre, so bestand im vorliegenden Fall keine diesbezügliche Gefahr. Das von der Staatsanwaltschaft geführte strafrechtliche Ermittlungsverfahren ist nämlich nicht öffentlich bekannt und bestand im vorliegenden Fall auch keine Gefahr, dass durch die Einvernahme von Zeugen hier etwas an die Öffentlichkeit dringt. Gerade die vorankündigungslose Dienstfreistellung des Klägers am 26. August 2024 und die Kundenbetreuung durch andere Mitarbeiter barg die Gefahr, dass hier seitens der Kunden Mutmaßungen angestellt werden. Gerade das Vorgehen der beklagten Partei hat die Gefahr eines Imageschadens und nachfolgenden Kundenverlustes ausgelöst bzw verstärkt.

11. Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

11. 1 Generell bedarf die gesetzmäßige Ausführung einer Tatsachenrüge die bestimmte Angabe, a) welche konkreten Feststellungen der Rechtsmittelwerber angreift bzw durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, b) weshalb diese Feststellungen Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse sind, c) welche Tatsachenfeststellungen der Berufungswerber stattdessen anstrebt und d) aufgrund welcher Beweise diese anderen Feststellungen zu treffen gewesen wären (RS0041835). Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen somit eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Daher muss zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung auch ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen, das heißt die eine Feststellung muss die andere ausschließen. Die bekämpfte und die dazu alternativ gewünschte Feststellung müssen in einem Austauschverhältnis stehen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn sich die bekämpfte und die gewünschte Feststellung in einem solchen Alternativverhältnis darstellen, dass sie ohne inneren Widerspruch nicht nebeneinander bestehen können (vgl RI0100145).

11. 2 Um eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen, reicht es nicht aus, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen (RS0041830). Maßgeblich ist alleine, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden (Klauser/Kodek, JNZPO18 § 467 ZPO E 39/1). Die Beweiswürdigung kann daher nur dadurch erfolgreich angefochten werden, dass stichhaltige Gründe gegen deren Richtigkeit ins Treffen geführt werden (Rechberger in Fasching/Konecny3 § 272 ZPO Rz 4 ff).

12. Diesen Anforderungen für eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge entsprechen die vorliegenden Berufungsausführungen jedoch nicht. Zu den im Einzelnen bekämpften Feststellungen bzw den begehrten Ersatzfeststellungen ist in gleichbleibender Reihenfolge wie folgt Stellung zu nehmen:

12. 1 Das Erstgericht hat in seiner Beweiswürdigung umfassend und plausibel dargelegt, warum es insbesondere dem einvernommenen Zeugen folgend davon ausgegangen sei, dass der Kläger die beklagte Partei nicht über den weiteren Verlauf des gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens informiert hat. Zur Begründung verwiesen die Erstrichter dabei insbesondere auch auf ein Schreiben des Klagevertreters an die beklagte Partei, wonach ihn sein Mandant also der Kläger angewiesen habe, der beklagten Partei keine Auskunft zu erteilen (vgl Urteilsseite 9, 1. Absatz sowie das angeführte Schreiben in Beilage ./7). Daraus schloss das Erstgericht, dass der Kläger offenkundig habe verhindern wollen, dass die beklagte Partei Informationen über das gegen ihn laufende Ermittlungsverfahren erhalte, weshalb der gegenteiligen Schilderung des Klägers, wonach er während seiner Dienstfreistellung Gespräche mit dem Gebietsleiterstellvertreter geführt habe und die beklagte Partei regelmäßig über den Verfahrensstand informiert habe, nicht zu folgen gewesen sei.

12.1. 1 Wenn die Beweisrüge als Begründung für die begehrte Ersatzfeststellung lediglich darauf verweist, dass es sich beim einvernommenen Zeugen bloß um einen solchen vom Hörensagen gehandelt habe, weshalb bei richtiger Würdigung der aufgenommenen Beweise die begehrte Ersatzfeststellung jedenfalls wahrscheinlicher gewesen wäre, so setzt sie sich damit mit der Beweiswürdigung des Erstgerichtes inhaltlich in keinster Weise auseinander und zeigt zusammengefasst lediglich auf, dass aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse theoretisch auch eine andere Sachverhaltsfeststellung möglich gewesen wäre. Dies allein vermag jedoch noch keine unrichtige Beweiswürdigung aufzuzeigen.

12. 2 Wie eine Gegenüberstellung der bekämpften Feststellung und der ersatzweise begehrten Feststellung zum Wohnungsverkauf unschwer erkennen lässt, strebt die Beweisrüge damit im Ergebnis zusätzliche, offenbar als fehlend erachtete Sachverhaltsfeststellungen an. Die ersatzweise begehrte bzw die tatsächlich zusätzlich angestrebte Feststellung sei laut Berufung insbesondere für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Klägers, die vom Erstgericht pauschal in Frage gestellt worden sei, wesentlich.

12.2. 1 Wenn auch sogenannte sekundäre Feststellungsmängel inhaltlich grundsätzlich der Rechtsrüge zuzuordnen wären (RS0047266), ist die Feststellungsgrundlage dennoch nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Solche Umstände zeigt die Berufung jedoch nicht auf, sodass darauf auch bei der Erledigung der Rechtsrüge nicht mehr gesondert eingegangen werden braucht.

12. 3 Die mit der Beweisrüge anstelle der Feststellungen zum drohenden Imageschaden und zu befürchtenden Kundenverlusten begehrten Ersatzfeststellungen einschließlich des damit festzustellen begehrten Datums der Dienstfreistellung werden vom Berufungswerber damit begründet, dass sich das Datum der Dienstfreistellung aus Beilage. /3 ergäbe und das Strafermittlungsverfahren nach den Bestimmungen der StPO nicht allgemein öffentlich bekannt gemacht werde. Der Rest der begehrten (Ersatz-)Feststellung ergäbe sich aus allgemein bekannten Überlegungen, wobei die begehrte Ersatzfeststellung jedenfalls wahrscheinlicher sei.

12.3. 1 Die Beweisrüge vermeidet damit abermals eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den konkreten und auch nachvollziehbaren Beweiswürdigungsausführungen des Erstgerichts zu dieser bekämpften Feststellung (vgl Urteilsseite 9, letzter Absatz und 10 oben) und ist damit auch in diesem Umfang nicht gesetzmäßig ausgeführt.

12.3. 2 Dass die Dienstfreistellung des Klägers bei vollen Bezügen per 27. August 2024 erfolgt ist wie zuvor im vorbereitenden und in der vorbereitenden Tagsatzung vorgetragenen Schriftsatz vom 13. Februar 2025 (ON 7, S 3 bzw ON 8.3, S 2) von der beklagten Partei vorgebracht wurde haben die Parteien in der vorbereitenden Tagsatzung außer Streit gestellt (ON 8.3, S 2 Mitte). Unstrittiges Parteivorbringen ist ohne weiteres der Entscheidung zugrunde zu legen und bedarf keines Beweises (Klauser-Kodek aaO § 267 ZPO E 4/3; RS0083785).

13. Der Beweisrüge kommt daher insgesamt keine Berechtigung zu und es hat bei den erstgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen zu bleiben.

E. Zur Rechtsrüge:

14. Die Berufung verweist darauf (Wiedergaben im Kursivdruck betreffen wörtliche Zitate der Rechtsrüge), dass zur Beurteilung der Frage, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG ist, immer eine einzelfallbezogene Abwägung vorzunehmen sei. Dazu müsse zunächst eine Prüfung der sozialen Nachteile erfolgen, bei der zu prüfen sei, ob dem Arbeitnehmer durch die Kündigung erhebliche soziale Nachteile entstünden, die über die normale Interessenbeeinträchtigung bei einer Kündigung hinausgingen. Sei dies der Fall, so wäre das Vorliegen von subjektiven oder objektiven Kündigungsrechtfertigungsgründen zu prüfen und hätte anschließend eine vom Erstgericht jedoch nicht hinreichend vorgenommene Interessenabwägung im Sinne einer Gesamtabwägung zu erfolgen. Dabei müsse beurteilt werden, ob durch die Kündigung wesentliche Interessen des betroffenen Arbeitnehmers beeinträchtigt würden, wozu die Möglichkeit der Erlangung eines neuen, einigermaßen gleichwertigen Arbeitsplatzes, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Alter des Arbeitnehmers, der Verlust allfälliger dienstzeitabhängiger Ansprüche sowie die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers zu berücksichtigen seien. Entscheidend sei dabei eine vom Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgehende Prognose über die nach diesem Zeitpunkt aller Voraussicht nach wirksam werdenden Folgen der Kündigung für die wesentlichen Interessen des Arbeitnehmers. Lägen beispielsweise schwer wiegende personenbezogene Kündigungsgründe vor, bedürfe es dementsprechend gewichtigerer Gründe auf Seiten des Arbeitnehmers. Soweit das Erstgericht ein nicht beantragtes und deshalb nicht eingeholtes berufskundliches Sachverständigengutachten für diese Gesamtabwägung für erforderlich erachtet haben sollte, wäre es aufgrund des im Arbeitsgerichtsverfahren geltenden Amtswegigkeitsgrundsatzes gehalten gewesen, ein solches Gutachten amtswegig einzuholen und werde dieser Umstand als sekundärer Feststellungsmangel gerügt. Bei der Interessensabwägung hätte zudem die Unschuldsvermutung stärker berücksichtigt werden müssen und könne auch das Argument eines drohenden Imageschadens nicht überzeugen. Dies sei rein spekulativ, zumal die gegen den Kläger im Raum stehenden strafrechtlichen Vorwürfe zum Kündigungszeitpunkt nicht öffentlich bekannt gewesen wären. Das Erstgericht habe aber auch keine ausreichende Prüfung von Alternativen zur Kündigung, wie etwa die Versetzung des Klägers in eine Position ohne Kundenkontakt, vorgenommen. Zudem seien die finanziellen Umstände des Klägers nicht ausreichend berücksichtigt worden und zum Teil die genaue Höhe der aufgenommenen Kredite nicht festgestellt worden. Diesbezüglich werde auf die obigen Ausführungen verwiesen, welche auch zum Vorbringen in diesem Berufungspunkt erhoben und als sekundärer Feststellungsmangel gerügt würden. Die vom Erstgericht vorgenommene Gleichsetzung der Dienstfreistellung mit einem Krankenstand erscheine nicht zutreffend, weil die Situation nicht vollständig vergleichbar sei. Insgesamt erweise sich die vom Erstgericht vorgenommene Interessenabwägung daher als fehlerhaft und hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung zugunsten des Klägers ausschlagen müssen.

15. Dazu ist wie folgt Stellung zu nehmen:

15. 1 Nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG kann die Kündigung bei Gericht angefochten werden, wenn sie sozial ungerechtfertigt und der gekündigte Arbeitnehmer bereits sechs Monate im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, die wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, es sei denn, der Betriebsinhaber erbringt den Nachweis, dass die Kündigung

a) durch Umstände, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren (= subjektiv betriebsbedingte Kündigungsrechtfertigungsgründe) oder

b) durch betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen (= objektiv betriebsbedingte Kündigungsrechtfertigungsgründe),

begründet ist.

15. 2 Bei der Anfechtung einer Kündigung nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG ist zunächst zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer durch die Kündigung erhebliche soziale Nachteile entstehen, die über die normale Interessenbeeinträchtigung bei einer Kündigung hinausgehen (RS0051746 [T7], RS0051753 [T5]). Die Beeinträchtigung wesentlicher Interessen durch die Kündigung hat der Anfechtende bzw der Gekündigte zu beweisen (RS0051703 [T10], RS0051845, RS0110944 [T4]). Die Kündigungsgründe des § 105 Abs 3 Z 2 lit a und b ArbVG schließen als negatives Anfechtungstatbestandsmerkmal die Annahme einer ansonsten, nämlich wegen Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers, sozial ungerechtfertigten Kündigung aus. Sie setzen aber das Vorliegen einer durch die Kündigung bewirkten Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers voraus (ansonsten wäre ja die Kündigung von vornherein nicht sozialwidrig) und berechtigen den Betriebsinhaber ungeachtet dieser sozialen Auswirkungen zur Kündigung. Die Verwirklichung eines Ausnahmetatbestandes hebt sohin die Sozialwidrigkeit der Kündigung auf (RS0051929). Ist eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung und damit eine grundsätzlich sozialwidrige Kündigung wie vorliegend, weil vom Erstgericht bereits vorab als gegeben unterstellt gegeben, so ist das Vorliegen von subjektiven oder objektiven Kündigungsrechtfertigungsgründen zu prüfen und anschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen (RS0116698), wobei auch bei nachgewiesenem Vorliegen der Voraussetzungen eines oder mehrerer Ausnahmetatbestände eine Abwägung der durch die Kündigung beeinträchtigten Interessen des Arbeitnehmers mit den Interessen des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung bzw der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen muss (RS0051719). Dafür sind die durch die Kündigung wesentlich beeinträchtigten Interessen des Arbeitnehmers und die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände, die betriebliche Interessen nachteilig berühren, zueinander in eine Wechselbeziehung zu setzen. Es ist eine Abwägung dieser gegenüberstehenden Interessen vorzunehmen (RS0051719 [T7]).

15.2. 1 Es reicht aus, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände betriebliche Interessen soweit nachteilig berühren, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen lassen. Werden die betrieblichen Interessen in erheblichem Maße berührt, überwiegen sie das (wesentliche) Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (RS0051888). Die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Gründe, die der Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Kündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG geltend machen kann, müssen weder vom Arbeitnehmer verschuldet sein noch müssen sie so gravierend sein, dass sie die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über den Kündigungstermin hinaus unzumutbar machen. Sie müssen aber eine Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber doch in erheblichem Ausmaß nachteilig erscheinen lassen (RS0051888 [T13, T14 und T15]). Ein personenbezogener bzw subjektiver Kündigungs(rechtfertigungs)grund liegt nach der Rechtsprechung insbesondere vor bei Krankenständen im Ausmaß von rund siebenundzwanzig Prozent der möglichen Arbeitszeit; diese werden wegen der mangelnden Einsetzbarkeit der Arbeitskraft, aber auch wegen des vertretungsweise nicht mehr bewältigbaren Leistungsausfalls üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen (RS0051801). Bei der Interessenabwägung ist nicht nur die Dauer der bisherigen Krankenstände zu berücksichtigen, sondern es ist auch die zukünftige Entwicklung der Verhältnisse nach der Kündigung soweit einzubeziehen, als sie mit der angefochtenen Kündigung noch in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang steht (RS0051801 [T4]). Anders als bei objektiv betriebsbedingten Kündigungen, bei denen der Arbeitgeber im Rahmen der Organisationsänderung die Einsatzmöglichkeiten eines grundsätzlich arbeitsfähigen Arbeitnehmers zu beurteilen hat, ist im Rahmen des personenbezogenen Kündigungsgrunds erhöhter Krankenstände die Leistungsfähigkeit vom Arbeitgeber nach Maßgabe der Angaben und Mitwirkung des Arbeitnehmers zu beurteilen (RS0051801 [T6]).

15.2. 2 Bei Vorliegen objektiver Rechtfertigungsgründe ist zu fragen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist; die objektiv betriebsbedingte Kündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie als letztes Mittel eingesetzt wird. Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten. Unterlässt der Arbeitgeber dieses Anbot, so ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt (RS0051923, RS0051942, RS0116698).

16. Daraus ergibt sich für die Argumentation des Berufungswerbers Folgendes:

16. 1 Gegen den Kläger wird ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Verschaffens und Besitzes von kinderpornografischem Bildmaterial geführt, wovon man bei der beklagten Partei infolge einer über staatsanwaltschaftliche Anordnung am 26. August 2024 durchgeführten Durchsuchung und Sicherstellung, die auch den Firmenlaptop und das Diensthandy des Klägers betroffen haben, Kenntnis erlangte. Der Kläger wurde daraufhin wegen dieses Ermittlungsverfahrens am Tag darauf bei vollen Bezügen dienstfrei gestellt. Das gegen den Kläger geführte strafrechtliche Ermittlungsverfahren war weder zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs (10. Dezember 2024) noch zum tatsächlichen Endigungszeitpunkt seines Beschäftigungsverhältnisses zur beklagten Partei (31. März 2025) und auch noch nicht zum Schluss der Verhandlung erster Instanz (11. April 2025) abgeschlossen. Der Kläger informierte die beklagte Partei nicht über den Fortgang des gegen ihn geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, sodass der für das Personal zuständige Bereichsleiter der beklagten Partei auch am 13. März 2025 (= Tag seiner Einvernahme vor dem Erstgericht) über keine weiterführenden Informationen zum Stand des Ermittlungsverfahrens verfügte. Ein dort eingeholtes Gutachten ergab, dass dem Kläger wie von ihm bzw seinem Vertreter in der abschließenden Streitverhandlung bekannt gegeben wurde ca 120 inkriminierende Dateien vorgeworfen werden. Bei einem öffentlichen Bekanntwerden dieser Ermittlungen würde der beklagten Partei ein Imageverlust bzw eine Störung der Beziehungen zu ihren Kunden drohen. Zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches dauerte die erfolgte Dienstfreistellung bereits rund dreieinhalb Monate und währte zum Kündigungstermin bereits mehr als sieben Monate.

16. 2 Nachdem sich der Kläger gegenüber der beklagten Partei betreffend der Information zum Fortgang des gegen ihn behängenden Strafverfahrens wenig kooperativ zeigte und seinen Arbeitgeber dazu nicht am Laufenden hielt, war für die beklagte Partei weder zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs, mithin rund dreieinhalb Monate nach der Dienstfreistellung, noch zum Kündigungstermin, mithin mehr als sieben Monate nach der Dienstfreistellung, ein Ende des Ermittlungsverfahrens in Sicht und ihr auch eine Prognose zur weiteren Dauer des Ermittlungsverfahrens und damit auch der Dienstfreistellung nicht möglich. Diese Konstellation unterscheidet sich wesentlich von dem der vor dem Erstgericht relevierten Entscheidung 9 ObA 258/97z zugrundeliegenden Sachverhalt, wo feststand, dass ein gegen den dortigen Arbeitnehmer erhobener Vorwurf nicht erwiesen ist; davon kann hier gerade keine Rede sein.

16. 3 Vorliegend dauerte das Ermittlungsverfahren und damit die Dienstfreistellung des Klägers bei Ausspruch der Kündigung schon mehrere Monate und war nicht zuletzt aufgrund der mangelnden Kooperationsbereitschaft des Klägers auch völlig offen, wie lange es noch dauern würde; diese Situation war auch zum Kündigungstermin weiterhin unverändert. Die vom Erstgericht zur Begründung seiner Klagsabweisung herangezogene Rechtsprechung zu Krankenständen mit unabsehbarer Dauer erachtet auch das Berufungsgericht insbesondere wegen der fehlenden Abschätzbarkeit der weiteren Dauer der Dienstfreistellung und der bereits verstrichenen Zeit mit der auch hier bestehenden Konstellation gut vergleichbar. Auch die Berufung selbst stellt eine solche Vergleichbarkeit nicht gänzlich in Abrede und meint bloß, dass keine vollständige Vergleichbarkeit vorliege. Einer solchen bedarf es aber auch nicht.

16.3. 1 Bedenkt man, dass für den Fall, dass sich der gegen den Kläger bestehende, dem Ermittlungsverfahren zugrundeliegende Tatverdacht einer gegen das Rechtsgut des Schutzes der sexuellen Integrität von Minderjährigen gerichteten Delinquenz bewahrheiten sollte, eine Weiterbeschäftigung bei der beklagten Partei als Versicherungsunternehmen nicht länger in Betracht kommt, weshalb offenkundig auch die Dienstfreistellung erfolgte, so kann der beklagten Partei in der vorliegenden Konstellation auch unter einer in der Berufung monierten stärkeren Berücksichtigung der Unschuldsvermutung nicht zugemutet werden, das Dienstverhältnis bis zum noch völlig unabsehbaren rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens aufrecht zu erhalten.

16. 4 Dies umso mehr, als spätestens für den Fall, dass das strafgerichtliche Ermittlungsverfahren in eine Anklageerhebung mündet, auch von einem öffentlichen Bekanntwerden des gegen einen Außendienstmitarbeiter bestehenden Tatverdachts auszugehen ist, weshalb auch der vom Erstgericht als persönlicher Kündigungsrechtfertigungsgrund iSd § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG herangezogene Umstand eines drohenden Imageschadens entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht völlig zu Recht angenommen wurde.

16. 5 Die vom Kläger angeführten Interessen, die primär aus der Dotierung seiner Lebenshaltungs- und Finanzierungskosten resultieren, überwiegen daher in einer Gesamtbetrachtung nicht die nachteilig berührten Interessen der beklagten Partei. Dies deshalb, weil von der beklagten Partei nicht nur die Arbeitskraft des mit noch unabsehbarer Dauer dienstfrei gestellten Klägers zu ersetzen ist, sondern bei der Interessensabwägung auch der drohende Imageverlust für das von der beklagten Partei betriebene Versicherungsunternehmen und den dort Beschäftigten aus der sozial allgemein besonders missbilligten Delinquenz, wegen der gegen den Kläger ein Ermittlungsverfahren geführt wird, zu berücksichtigen ist. Auch die mangelnden Informationen des Klägers zum Fortgang des Ermittlungsverfahrens tragen dazu bei, dass seine wirtschaftlichen Einzelinteressen die durch das gegen ihn geführte Ermittlungsverfahren und der deshalb erfolgten Dienstfreistellung erheblich beeinträchtigten betrieblichen Interessen der beklagten Partei nicht zu überwiegen vermögen. Das Ergebnis der vom Erstgericht vorgenommenen Interessensabwägung ist daher im Einzelfall nicht zu beanstanden.

16. 6 Im Arbeitsgerichtsverfahren ist anders wie für das Sozialgerichtsverfahren in § 87 ASGG ein Amtswegigkeitsgrundsatz nicht vorgesehen, weshalb gemäß § 2 Abs 1 ASGG die allgemeinen Grundsätze der ZPO zur Anwendung gelangen. Die mangels darauf gerichteter Antragstellung durch die Parteien unterbliebene Einholung eines berufskundlichen Sachverständigengutachtens ist daher nicht zu beanstanden und das Vorliegen von in diesem Zusammenhang monierten sekundären Feststellungsmängeln zu verneinen.

16. 7 Unabhängig davon findet vorliegend eine besondere Berücksichtigung von zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung aufgrund des höheren Lebensalters des Klägers nach § 105 Abs 3b Satz 1 und 2 ArbVG nicht statt, weil diese Bestimmung nach Satz 3 leg cit für Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Einstellung (hier 1. Jänner 2018) wie der am ** geborene Kläger das 50. Lebensjahr bereits vollendet haben, nicht anzuwenden ist.

16. 8 Soweit die Berufung eine ausreichende Prüfung von etwa in der Versetzung des Klägers auf eine Position ohne Kundenkontakt gelegenen Alternativen zur Kündigung vermisst, ist sie darauf zu verweisen, dass dies nur bei Vorliegen objektiver, nicht aber wie vorliegend ausschließlich geltend gemachter subjektiver Rechtfertigungsgründe zu erfolgen hätte.

16. 9 Soweit die Rechtsrüge schließlich allgemein eine nicht ausreichende Berücksichtigung der finanziellen Umstände des Klägers sowie zum Teil fehlende Feststellungen zur genauen Höhe der aufgenommenen Kredite moniert und dazu auf die obigen Ausführungen verweist, welche auch zu diesem Berufungspunkt zum Vorbringen erhoben würden, wobei dies auch als sekundärer Feststellungsmangel gerügt werde, ist die Rechtsrüge in diesem Umfang nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil es sich dabei um bloße Leerformeln bzw Pauschalausführungen handelt, die einer inhaltlichen Auseinandersetzung durch das Berufungsgericht nicht zugänglich sind (vgl RS0043605).

F. Ergebnis, Kosten und Zulässigkeitsausspruch:

17. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

18. Die Kostenentscheidung beruht auf § 58 Abs 1 ASGG. Bei Streitigkeiten aus dem zweiten Teil des ArbVG, hier aus § 105 ArbVG findet ein Kostenersatz nur für das Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof statt (9 ObA 72/18f).

19. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht an der zitierten Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientiert und diese auf den Einzelfall angewendet hat.