OLG Wien 32Bs162/25w

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0320BS00162.25W.0825.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen MMag. A* B* und eine weitere Angeklagte wegen §§ 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufungen der Angeklagten MMag. A* B* und Mag. C* B* jeweils wegen Nichtigkeit sowie wegen des Ausspruchs über Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 28. Jänner 2025, GZ -18, nach der am 25. August 2025 unter dem Vorsitz der Richterin Dr. Vetter, im Beisein der Richterinnen Mag. Neubauer und Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin HR Mag. Riener sowie der Angeklagten MMag. A B und Mag. C* B* und ihres Verteidigers Mag. Mathias Brazda durchgeführten Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Spruch

Den Berufungen wegen Nichtigkeit und Schuld wird nicht, hingegen jenen wegen Strafe jeweils dahin Folge gegeben, dass anstelle der verhängten Freiheitsstrafen über die Angeklagten jeweils unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB eine Geldstrafe von 360 Tagsätzen, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 180 Tagen, verhängt wird.

Gemäß § 19 Abs 2 StGB wird die Höhe des Tagessatzes beim Erstangeklagten mit 36 Euro und bei der Zweitangeklagten mit 10 Euro bestimmt.

Gemäß § 43a Abs 1 StGB wird jeweils ein Teil der verhängten Geldstrafe von 180 Tagessätzen (Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen) unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden MMag. A* B* des Vergehens der falschen Beweisaussage nach §§ 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 StGB (II./) und Mag. C* B* des Vergehens der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1 StGB (I./) schuldig erkannt und hiefür jeweils nach § 288 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt, deren Vollzug jeweils gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben am 14. März 2024 in **

I./ Mag. C* B* vor Gericht als Zeugin bei ihrer förmlichen Vernehmung zur Sache falsch ausgesagt, nämlich im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien zu ** durch die Behauptung, dass die Ampel **gasse/straße am 28. Dezember 2022 während des Abbiegevorganges ihres Ehemannes MMag. A B

A./ grün gezeigt habe

B./ und dieser nach rechts abgebogen sei;

II./ MMag. A* B* seine Ehefrau Mag. C* B* durch Brumm- und Räuspergeräusche während ihrer Vernehmung zur Punkt I./B./ angeführten falschen Beweisaussage bestimmt.

Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht jeweils den bisher ordentlichen Lebenswandel mildernd, erschwerend hingegen keinen Umstand.

Dagegen richten sich die jeweils unmittelbar nach Urteilsverkündung angemeldeten Berufungen beider Angeklagten wegen Nichtigkeit und Schuld (ON 17 S 7), die in der Folge (zulässigerweise; § 467 Abs 3 StPO) wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe fristgemäß zur Ausführung gelangten (ON 21.1).

Was die Reihenfolge der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe anbelangt, geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (§ 468 Abs 1 Z 4) StPO vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach (vgl Ratz, WK-StPO § 476 Rz 9).

Bezugspunkt der demnach zuerst zu behandelnden Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) des Erstangeklagten ist der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen, also - soweit hier von Interesse (Sanktionsfragen werden von der Berufung nicht angesprochen) - über schuld- oder subsumtionsrelevante Tatumstände (RIS-Justiz RS0106268).

Neben dem Erfordernis der Bezugnahme auf entscheidende Tatsachen nennt das Gesetz fünf Kategorien von Begründungsfehlern, die Nichtigkeit nach Z 5 nach sich ziehen: Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall), Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall), Innerer Widerspruch (Z 5 dritter Fall), Keine oder nur offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) und Aktenwidrigkeit (Z 5 fünfter Fall).

Aktenwidrig im Sinn der Z 5 fünfter Fall ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (11 Os 122/00, RIS-Justiz RS0099431).

In Bezug auf alle fünf Fehlerkategorien ist die Mängelrüge nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie die Gesamtheit der Entscheidungsgründe berücksichtigt (RIS-Justiz RS0119370).

Konkret kritisiert der Rechtsmittelwerber unter dem Aspekt der Aktenwidrigkeit (§ 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall StPO), dass das Erstgericht festgestellt habe, dass er im Zuge der Einvernahme der Zweitangeklagten als Zeugin im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien am 14. März 2024 „Brumm- und Räuspergeräusche“ von sich gegeben habe. Aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 6. Juni 2024, welches Teil des Aktes sei (ON 2.13), sowie aus sämtlichen Verhandlungsprotokollen sei ersichtlich, dass der Erstangeklagte im Zuge der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien lediglich ein einziges Brumm- bzw Räuspergeräusch von sich gegeben habe. Das Erstgericht unterstelle dem Akt sohin einen unrichtigen Inhalt, wobei diese Unrichtigkeit für den äußeren und inneren Tatbestand relevant sei, zumal ein einziges Geräusch keinesfalls ausreichend wäre, um eine Dritte zu einer falschen Beweisaussage zu bestimmen. Der Umstand, dass das Erstgericht hier in aktenwidriger Weise von einer Mehrzahl von Brumm- und Räuspergeräuschen ausgehe, sei daher für die rechtliche Beurteilung unmittelbar von Relevanz.

Entgegen diesen Ausführungen liegt Aktenwidrigkeit im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall StPO nur bei einem unrichtigen Referat des wesentlichen Inhalts einer Aussage oder Urkunde in den Entscheidungsgründen vor, sie kann nicht durch eine behauptete Divergenz zwischen den Tatsachenfeststellungen und dem zu Grunde gelegten Beweismaterial begründet werden (RIS-Justiz RS0099524 [insb T3, 4 und 9], RS0099492). Aktenwidrigkeit begründet demnach nur die unrichtige Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln, deren Wertung hingegen erfolgt im Rahmen des § 258 Abs 2 StPO (RIS-Justiz RS0099431). Die Richtigkeit von auf freier Beweiswürdigung beruhenden Schlüssen kann unter dem Gesichtspunkt der Aktenwidrigkeit nicht angefochten werden (RIS-Justiz RS0099524). Eine solche unrichtige oder sinnentstellte Wiedergabe des Beweisergebnisses wird vom Berufungswerber aber nicht einmal behauptet. Abgesehen davon, dass in der Beweiswürdigung lediglich auf das entsprechende Protokoll verwiesen wird, ohne dessen Inhalt wiederzugeben, ist die Frage, ob der Erstangeklagte ein einziges oder mehrere Brumm- und Räuspergeräusche von sich gegeben hat keine entscheidende Tatsache, ist doch allein ausschlaggebend, ob er mit seiner verbalen Reaktion eine Änderung des Aussageverhaltens seiner Ehegattin beeinflusst hat.

Den nunmehr zu behandelnden Berufungen der Angeklagten wegen Schuld ist vorauszuschicken, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungsgrundsätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (Mayerhofer, StPO6 § 258 E 30 f; Kirchbacher, StPO15 § 258 Rz 8). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Der Zweifelsgrundsatz stellt nämlich keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336). Es ist daher als Akt der freien Beweiswürdigung durchaus statthaft, wenn sich der Tatrichter mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entschieden hat (Mayerhofer, aaO § 258 Rz 45).

Angesichts dieser Prämissen gehen die Schuldberufungen ins Leere, weil die Erstrichterin, nachdem sie sich in der Hauptverhandlung insbesondere einen persönlichen Eindruck von den Angeklagten und den Zeugen verschaffen konnte, unter Würdigung aller wesentlichen Ergebnisse des Beweisverfahrens nachvollziehbar dargelegt hat, wie sie zu ihren für den Schuldspruch maßgeblichen Feststellungen in objektiver und subjektiver Hinsicht gelangte.

Das Berufungsvorbringen, das die Glaubwürdigkeit der Zeugin Mag. D* in Abrede stellt, weil deren Aussage überwiegend aus Vermutungen sowie beweiswürdigenden Äußerungen bestanden habe, diese zudem die dem Verfahren zugrunde liegende Sachverhaltsdarstellung erstattet und den Eindruck erweckt habe, die beiden Angeklagten aufgrund des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht sanktionieren zu wollen, vermag nicht zu überzeugen. Zwar enthalten die Antworten der Zeugin in der Hauptverhandlung tatsächlich auch ihre eigene Beweiswürdigung betreffende Komponenten, was konkret jedoch dem Umstand geschuldet ist, dass sie wiederholt zu den für ihre Anzeigenerstattung führenden Gründen und – insbesondere vom Verteidiger – auch ihren beweiswürdigenden Erwägungen im von ihr geleiteten Verfahren befragt wurde (vgl insbesondere ON 11 S 29 ff). Ebensowenig ist der Umstand, dass die Zeugin in ihrer Eigenschaft als Richterin des Verwaltungsgerichts Wien und damit in Wahrnehmung ihrer Anzeigepflicht nach § 78 StPO die das Verfahren einleitende Sachverhaltsdarstellung eingebracht hat, geeignet ein persönliches Interesse der Genannten zu begründen und damit ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel zu ziehen. Soweit die Berufungswerber unsubstantiiert behaupten, die Zeugin habe den Eindruck erweckt, die Angeklagten „sanktionieren“ zu wollen, findet dies in den Verfahrensergebnissen keine Deckung. Vielmehr hat die Zeugin selbst im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien ihre Entscheidung zugunsten des Erstangeklagten getroffen, was gegen diese von den Berufungswerbern suggerierte Annahme unsachlicher Erwägungen spricht. Die ebenfalls monierten vermeintlichen Widersprüche in den Aussagen der Zeugin D* basieren letztlich auf sprachlichen Unklarheiten und wurden durch die Fragestellung der Erstrichterin in der Hauptverhandlung vom 24. Oktober 2024 (ON 11 S 22 f) aufgeklärt, sodass auch diese nicht geeignet sind die – vom Erstgericht nachvollziehbar angenommene – Glaubwürdigkeit der Zeugin zu erschüttern.

Soweit etwa kritisiert wird, dass das Erstgericht sich nicht mit der Aussage der Zeugin D* zu den Handzeichen der Zweitangeklagten („Das kann ich nicht genau sagen“ [ON 11 S 21]) auseinandergesetzt habe, ist anzumerken, dass das Erstgericht nicht verhalten ist jedes – hier zudem aus dem Zusammenhang gerissene – Verfahrensergebnis im Einzelnen zu analysieren, sondern eine gedrängte Darlegung der Gründe ausreicht (RIS-Justiz RS0104976).

Auch mit ihren weiteren Ausführungen zur Bezeichnung des vom Erstangeklagten in der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien gemachten Geräusches (Brumm-, Hust- oder Räuspergeräusch) und dem Umstand, dass es sich nur um ein einziges Geräusch (nicht mehrere Geräusche) gehandelt habe, vermögen die Berufungswerber nicht zu überzeugen, zumal diese nicht darzulegen vermögen, inwieweit eine andere Bezeichnung des – völlig unstrittig vom Erstangeklagten gemachten – Geräuschs oder auch die Frage, ob es sich um ein einziges oder eine Gesamtheit mehrerer Geräusche gehandelt hat, Einfluss auf die Lösung der Schuldfrage zu nehmen vermag, zumal das Erstgericht seine schlüssige und nachvollziehbare Begründung auf keinen dieser Umstände, also auf die konkrete Art bzw Bezeichnung oder eine allfällige Wiederholung, also die Anzahl des Geräusch/der Geräusche gestützt hat. Dasselbe hat für den Umstand zu gelten, ob die Zweitangeklagte während ihrer Aussage vor dem Verwaltungsgericht nur einmal oder mehrfach mit der Hand nach rechts gezeigt habe. Zum Letztgenannten begegnet auch das Fehlen von Feststellungen keinen Bedenken, handelt es sich doch um keinen für die Verwirklichung des angelasteten Tatbestandes wesentlichen Umstand.

Den Berufungsausführungen zuwider war das Erstgericht auch nicht gehalten, Feststellungen zur Eignung des Verhaltens des Erstangeklagten auf den Willens- und Handlungsentschluss der Zweitangeklagten einzuwirken zu stellen, denn grundsätzlich kommt als Bestimmungshandlung – sofern vom entsprechenden Vorsatz getragen - jede Verhaltensweise in Betracht, die den Anstoß zur Tatausführung durch einen anderen gibt (Fabrizy, WK2 StGB § 12 Rz 50), wobei sich das Erstgericht mit der Tauglichkeit dieser Handlung im Rahmen seiner Beweiswürdigung ohnehin in – entgegen den Berufungsausführungen – nicht zu kritisierender Weise auseinandergesetzt hat (US 9: „Darüber ist es lebensnah, dass es sich bei einem derartigen Verhalten um eine gängige Methode handelt, jemanden darauf aufmerksam zu machen, dass er etwas „Falsches“ gesagt habe und dies korrigieren soll.“)

Weiters hat das Erstgericht die Kausalität dieses Verhaltens für die falsche Aussage der Zweitangeklagten unmissverständlich (US 4: „Die Zweitangeklagte wurde darauf aufmerksam und korrigierte deshalb nach kurzem Nachdenken ihre ursprüngliche Aussage,…“) festgestellt.

Soweit die Berufungswerber die Feststellungen zur „Ampelsituation“ kritisieren und insbesondere ausführen, das Erstgericht habe sich nicht mit der Funktionstüchtigkeit der Ampel auseinandergesetzt, ist dem zu entgegnen, dass es für eine solche Auseinandersetzung auch keinerlei Anhaltspunkte gegeben hat. Auch auf eine (weitere) entsprechende Abklärung abzielende Beweisanträge wurden nicht gestellt.

Ebensowenig gelingt es den Rechtsmittelwerbern mit ihren weiteren, lediglich die Angaben des Zeugen Insp. E* in Zweifel ziehenden und auf ihre eigenen Angaben verweisenden Ausführungen, die erstgerichtlichen Feststellungen zur „Ampelsituation“ (inklusive Abbiegerichtung) sowie die diesen zugrundeliegende schlüssige Beweiswürdigung des Erstgerichts, das den Angeklagten mit nachvollziehbarer Begründung gerade keinen Glauben geschenkt hat, zu erschüttern.

Schließlich hat die Erstrichterin auch ausführlich und schlüssig dargelegt, weshalb sie den Einlassungen der beiden Angeklagten keinen Glauben geschenkt hat und vermögen die Berufungsausführungen die Beweiswürdigung nicht zu entkräften. Im Einzelnen ist dazu auszuführen, dass der erstgerichtlichen Begründung keineswegs zu entnehmen ist, dass die falsche Aussage vor dem Verwaltungsgericht nicht bereits vorab abgesprochen war. Darüber hinaus würde aber auch ein spontaner Entschluss des Erstangeklagten keineswegs völlig außerhalb der Lebenserfahrung liegen. Dass das (letztlich tatsächlich verwirklichte) Risiko eines Strafverfahrens in keiner Relation zur verhängten Verwaltungsstrafe stehe, vermag die Beweiswürdiung nicht zu erschüttern, zumal der Begehung strafbarer Handlungen (nicht nur bei Wiederholungstätern) oftmals eine falsche Risikoeinschätzung zugrunde liegt. Unklar bleibt auch, weshalb der Erstangeklagte im Falle eines tatsächlichen Fehlverhaltens, seine Frau nicht als Zeugin im Verwaltungsverfahren hätte beantragen sollen, zumal diese ja bereit war, seine Schilderung zu bezeugen. Soweit neuerlich auf eine angebliche Verwechslung von links und rechts durch die Zweitangeklagte Bezug genommen wird, stützt sich die Berufung nicht auf die Gesamtheit der diesbezüglichen Angaben der Genannten, welche zunächst trotz wiederholter Nachfrage betont hatte, die Verwechslungsproblematik nur in deutscher Sprache zu haben (ON 11 S 14 f) und erst auf neuerliche Nachfrage durch den Verteidiger in der nächsten Verhandlung schließlich angab, dass es ihr auch in ihrer Muttersprache bereits passiert sei (ON 14 S 25), weshalb auch der Umstand, dass die Erstrichterin diesen zuletzt getätigten Depositionen keinen Glauben geschenkt hat, nicht überrascht und daher nicht mit Erfolg zu kritisieren ist. Völlig zutreffend verweist das Erstgericht in diesem Zusammenhang auch darauf (US 8), dass nicht nachvollziehbar ist, wieso auf die Beiziehung eines Dolmetschers für die Zweitangeklagte verzichtet worden wäre, wenn diese bekanntermaßen links und rechts in der deutschen Sprache verwechselt, zumal es im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Wien gerade um die Frage eines Abbiegevorgang (nach links oder rechts) gegangen ist.

Letztlich geht auch die Kritik an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zur subjektiven Tatseite, wonach es sich dabei um eine bloße Scheinbegründung handle und zusammengefasst mit Blick auf die Verantwortung der Angeklagten keine Beweisergebnisse für ein vorsätzliches Handeln ihrerseits vorliegen würden, ins Leere. Abgesehen davon, dass die Ableitung der subjektiven Tatseite aus dem äußeren Geschehen ohne weiteres rechtsstaatlich vertretbar und - gerade bei leugnenden Tätern - methodisch gar nicht zu ersetzen ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452; RIS-Justiz RS0116882), hat die Tatrichterin zum hier erforderlichen bedingten Vorsatz darüber hinaus weitere nachvollziehbare Gründe für ihre Annahmen dargelegt (US 8 f).

Zusammengefasst sind die ausschließlich eigene beweiswürdigende Erwägungen anstellenden Ausführungen der Berufungswerber daher nicht geeignet die durchdachte Beweiswürdigung des Erstgerichts zu entkräften.

Nachdem auch das Rechtsmittelgericht im Rahmen der - bei der Überprüfung der Beweiswürdigung anzustellenden - Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der erstrichterlichen Lösung der Schuldfrage hegt, war den Schuldberufungen ein Erfolg zu versagen.

Gegenstand einer Rechtsrüge nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO ist die unrichtige rechtliche Beurteilung der Frage, ob eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt, ob also der festgestellte Sachverhalt einen strafgerichtlichen Tatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt (Kirchbacher, StPO15 § 281 Rz 74).

Die gesetzmäßige Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und die Behauptung, dass das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts einem Rechtsirrtum unterlegen ist, zur Voraussetzung (RIS-Justiz RS0099810).

Soweit beide Rechtsmittelwerber monieren, dass das Gericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, dass der Erstangeklagte die Zweitangeklagte zu einer falschen Aussage vor einem Gericht bestimmt und sich deren Vorsatz auch darauf bezogen habe, sind diese auf die unmissverständlichen erstgerichtlichen Konstatierungen, wonach die inkriminierten Äußerungen der Zweitangeklagten - ebenso wie die Bestimmungshandlung des Erstangeklagten – in einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Wien (US 4 f) getätigt wurden und sich auch ihr jeweiliger Vorsatz auf diese konkrete Vernehmungssituation bezogen hat (US 5), zu verweisen.

Darüber hinaus genügt es zur prozessförmigen Ausführung einer Rechtsrüge nicht, die angestrebte rechtliche Konsequenz zu behaupten, vielmehr ist diese methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RISJustiz RS0116569).

Diesem Erfordernis wird der Erstangeklagte, der darüber hinaus behauptet, die Urteilsannahmen würden den Schuldspruch im Hinblick auf das Fehlen von Feststellungen zur Eignung seiner Tathandlung als Bestimmungshandlung nicht tragen, nicht gerecht. Er übergeht nämlich, dass als Bestimmungshandlung grundsätzlich jede Verhaltensweise in Betracht kommt, die den Anstoß zur Tatausführung durch einen anderen gibt (Fabrizy, WK2 StGB § 12 Rz 50) und leitet die von ihm behauptete Konsequenz daher gerade nicht aus dem Gesetz ab.

Auch der von beiden Angeklagten erhobenen Diversionsrüge kommt keine Berechtigung zu. Die gesetzmäßige Ausführung einer Rüge nach § 281 Abs 1 Z 10a StPO erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf Basis der Tatsachenfeststellungen und der Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS-Justiz RS0124801). Diesen Bezugspunkt verfehlt die Rüge, indem sie lediglich behauptet, dass sämtliche Voraussetzungen für eine diversionelle Erledigung vorlägen und damit übergeht, dass das Erstgericht ein diversionelles Vorgehen bei beiden Angeklagten bereits mangels Verantwortungsübernahme, somit aus spezialpräventiven Erwägungen, zutreffend ausschloss (Schroll/Kert, WK-StPO § 198 Rz 36/1).

Die Diversionsrüge macht auch nicht klar, weshalb das Erstgericht in Anbetracht der leugnenden Verantwortung der Angeklagten verhalten gewesen wäre, die – fallkonkret aus spezialpräventiven Erwägungen ausgeschlossene - Möglichkeit einer Diversion zu erörtern und aus welchen Gründen die anwaltlich vertretenen Angeklagten daran gehindert gewesen sein sollen, Verantwortung für ihr Handeln zu übernehmen. Auch zeigen die Berufungswerber nicht auf, weshalb ihr - jegliches (strafrechtlich relevante) Fehlverhalten – leugnenden Einlassungen, keine spezialpräventiven Bedenken begründen sollten (vgl RIS-Justiz RS0124801, RS0116299). Zwar ist ein Schuldeinbekenntnis hinsichtlich aller das Unrecht der vorgeworfenen Tat betreffenden Begleitumstände nicht Voraussetzung für ein Vorgehen nach dem 11. Hauptstück, sondern reicht es vielmehr, dass der Beschuldigte die ihm angelastete Tat dem Grunde nach als Fehlverhalten einbekennt (Schroll/Kert, WK-StPO § 198 Rz 36/3). Davon kann fallkonkret jedoch jedenfalls nicht die Rede sein. Vielmehr beantragten beide Angeklagten bis zuletzt ihren Freispruch, sodass eine Bereitschaft Verantwortung für das ihnen zur Last gelegte Tatgeschehen zu übernehmen, tatsächlich nicht zu erkennen ist.

Andere von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeitsgründe haften dem Urteil nicht an, sodass auch der Berufung wegen Nichtigkeit kein Erfolg zu bescheiden war.

Hingegen kommt den Strafberufungen, mit denen jeweils die Verhängung einer Geld- statt einer Freiheitsstrafe (unter Anwendung von § 37 StGB) und in eventu die Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafe begehrt, im spruchgemäßen Ausmaß Berechtigung zu.

Der Behandlung der Strafberufungen ist voranzustellen, dass Grundlage für die Strafbemessung die Schuld des Täters ist. Dabei hat das Gericht die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte (§ 32 Abs 2 StGB).

Davon ausgehend kann den Berufungsausführungen zuwider in den hier gegenständlichen Tathandlungen im Hinblick darauf, dass die Angeklagten diese zur Abwendung einer verhältnismäßig geringfügigen Verwaltungsstrafe und damit aus einem vergleichsweise nichtigen Anlass begangen haben, kein auffallend und damit berücksichtigungswürdig geringer Handlungs-, Erfolgs- oder Gesinnungsunwert erblickt werden.

Auch können den Angeklagten die Milderungsgründe nach § 34 Abs 1 Z 7, 11 und 13 StGB nicht zugestanden werden.

Unbesonnen iSd § 34 Abs 1 Z 7 StGB handelt, wer spontan einem augenblicklichen Willensimpuls folgt, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch das ruhige Denken entzogen ist und ohne diese unterdrückt worden wäre (Riffel, WK2 § 34 Rz 18). Davon kann hier angesichts des Umstandes, dass der Erstangeklagte die Zweitangeklagte im Verwaltungsverfahren als Zeugin beantragt und dabei bei lebensnaher Betrachtung deren falsche Aussage bereits einkalkuliert hat, und, dass die Zweitangeklagte sich trotz Entschlagungsrecht zu dieser (falschen) Aussage bereit gefunden hat, nicht die Rede sein.

Soweit die Angeklagten den Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 13 StGB für sich reklamieren, ist dem zu entgegnen, dass der Umstand, dass diese strafbare Handlung keinen Schaden nach sich gezogen hat, bei einer Tat, für deren Vollendung kein Schadenseintritt verlangt wird (so auch beim schlichten Tätigkeitsdelikt des § 288 Abs 1 StGB, vgl Plöchl, WK2 StGB § 288 Rz 1 und 55), nicht mildernd wirkt (Riffel, WK2 StGB § 34 Rz 30).

Darüber hinaus bleibt unklar, welche konkreten Umstände hier einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen und damit die Anwendung des Milderungsgrundes nach § 34 Abs 1 Z 11 StGB rechtfertigen könnten.

In Anbetracht des bisher tadellosen Lebenswandels der Berufungswerber, ist diesen jedoch beizupflichten, dass spezialpräventive Gründe der Anwendung des § 37 Abs 1 StGB (zur Ultima-ratio Klausel vgl Flora in WK2 StGB § 37 Rz 5) nicht entgegenstehen.

Bei rechtbesehener Abwägung der vom Erstgericht vollständig erfassten besonderen Strafzumessungsgründe und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweist sich demnach bei beiden Angeklagten – bei dem zur Verfügung stehenden Strafmaß des § 288 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB (Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen) - die Verhängung einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen schuld- und tatangemessen sowie dem sozialen Störwert, der Rechtsgutbeeinträchtigung und auch spezial- wie generalpräventiven Erfordernissen Rechnung tragend.

Ausgehend von der Einkommens- und Vermögenssituation der Angeklagten (Nettoeinkommen von monatlich 4.200 Euro beim Erst- und 2.600 Euro bei der Zweitangeklagten, kein relevantes Vermögen [vgl dazu Lässig in WK2 StGB § 19 Rz 11 ff) sowie deren jeweiligen Sorgepflichten für zwei Kinder (ON 11 S 2) bemisst sich der Tagsatz beim Erstangeklagten mit 36 Euro und bei der Zweitangeklagten mit 10 Euro (§ 19 Abs 2 StGB iVm der Existenzminimumtabelle 1bm; siehe dazu Lässig aao Rz 7 ff und Rz 29).

Gemäß § 19 Abs 3 StGB war für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 180 Tagen festzusetzen.

Da es sich bei beiden Angeklagten um Ersttäter handelt, ist zu erwarten, dass der Vollzug der Hälfte der Geldstrafe genügen werde, um diese von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, sodass gemäß § 43a Abs 1 StGB die Hälfte der verhängten Geldstrafe, sohin 180 Tagessätze (90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen war, zumal dem auch generalpräventive Aspekte nicht entgegenstehen.