OLG Wien 32Bs191/25k

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0320BS00191.25K.0825.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* B* wegen § 28a Abs 1 vierter und fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Schöffengericht vom 1. April 2025, GZ 99, nach der am 25. August 2025 durch die Richterin Dr. Vetter als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Neubauer und Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin HR Mag. Riener sowie des Angeklagten A B und seines Verteidigers Mag. Roland Friis durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, dass die verhängte Freiheitsstrafe auf vier Jahre und 11 Monate herabgesetzt wird.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen – auch unbekämpft gebliebene Konfiskations-, Einziehungs- und Verfallserkenntnisse sowie einen in Rechtskraft erwachsenen (mit Blick auf die angenommene tatbestandliche Handlungseinheit rechtlich verfehlten, aber unbeachtlichen [vgl RIS-Justiz RS0115553 {T6, T9, T14}]) Freispruch enthaltenden - Urteil wurde A* B* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 vierter und fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./A./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 12 zweiter Fall StGB, 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./B./), des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach § 30 Abs 1 achter Fall SMG (II./A./), des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach §§ 12 zweiter Fall StGB, 30 Abs 1 fünfter und sechster Fall SMG (II./B./), des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach § 30 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (II./C./), des Vergehens nach § 4 Abs 1 vierter Fall NPSG (III./A./) und des Vergehens nach § 12 zweiter Fall StGB, § 4 Abs 1 zweiter und dritter Fall NPSG (III./B./) schuldig erkannt und hiefür - bei aktenkonformer Vorhaftanrechnung - unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Jahren verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* B* zwischen August 2023 und 11. Juni 2024 in ** und anderen Orten

I./A./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer die 25-fachen Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge teils bekannten, teils nicht mehr auszuforschenden Abnehmern gewinnbringend gegen ein teils bekanntes, teils nicht mehr festzustellendes Entgelt überlassen, indem er

a./ im Darknet unter Verwendung seiner Vendornamen „C*“ und „D*“ insgesamt (Reinsubstanzmengen) 245,50 Gramm Kokain, 1.185,70 Gramm Amphetamin, 62,30 Gramm MDMA, 26,70 Gramm Methamphetamin, 0,02 Gramm LSD, 53,70 Gramm GHB, 7,98 Gramm 2C-B und 2 Gramm 3-MMC an E*, F*, G*, H*, I*, J*, K*, L*, M*, verdeckte Ermittler des Bundeskriminalamts sowie weitere nicht mehr auszuforschende Abnehmer über Transportunternehmen zustellen ließ;

b./ in ** nachgenannte Suchtgifte, darunter Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 81,3 %), Cannabiskraut (beinhaltend zumindest 12,63 % THCA und zumindest 2,25 % Delta-9-THC), Amphetamin (Reinheitsgehalt zumindest 69,5 %), Heroin (Diacetylmorphin; Reinheitsgehalt zumindest 12,15 %) und MDMA (Reinheitsgehalt zumindest 33,47 %) an nachgenannte Abnehmer überwiegend gegen Entgelt übergab, und zwar

2. / zwischen Dezember 2023 und 8. Juni 2024 an N* 9 Gramm Kokain zum Grammpreis von 80 Euro;

4. / zwischen März 2024 und 10. Juni 2024 an O* 22,5 Gramm Cannabiskraut zum Grammpreis von 10 Euro, 5,5 Gramm Speed (beinhaltend Amphetamin) zum Grammpreis von 15 Euro und 5,5 Gramm Kokain zum Grammpreis von EUR 100 Euro;

5. / zwischen Februar und Juni 2024 an P* 5 Gramm Speed (beinhaltend Amphetamin) zum Grammpreis von 10 Euro sowie eine nicht mehr festzustellende Menge Speed (beinhaltend Amphetamin) unentgeltlich für den gemeinsamen Konsum;

6. / am 8. Juni 2024 Q* 1 Gramm Cannabiskraut zur Weitergabe an einen nicht mehr auszuforschenden Abnehmer;

7. / zu nicht mehr festzustellenden Zeitpunkten an R* eine nicht mehr festzustellende Menge eines nicht mehr festzustellenden Suchtgifts, darunter jedenfalls MDMA, wobei er ihr jedenfalls öfters MDMA angeboten aber nicht überlassen hat;

8. / zwischen August 2023 und Juni 2024 an S* 8,75 Gramm Cannabiskraut zum Grammpreis von 10 Euro;

9. / zwischen Oktober 2023 und 3. Juni 2024 an T* 5 Gramm Cannabis;

10. / zwischen Dezember 2023 und Juni 2024 an U* 15 Gramm Cannabiskraut zum Grammpreis von 10 Euro;

11. / zwischen 2023 und Mai 2024 an V* B*, W* und X* ca ein Gramm Speed (beinhaltend Amphetamin) unentgeltlich für den gemeinsamen Konsum;

12. / zu nicht mehr festzustellenden Zeitpunkten an Y* eine nicht mehr festzustellende Menge eines nicht mehr festzustellenden Suchtgifts, darunter jedenfalls MDMA, wobei jedenfalls öfters MDMA angeboten, aber nicht überlassen wurde;

13. / zu nicht mehr festzustellenden Zeitpunkten an Z* 1 Gramm Speed (beinhaltend Amphetamin) zum Grammpreis von 20 Euro und 2 Gramm Kokain zum Grammpreis von 100 Euro;

14. / zwischen 8. Oktober 2023 und 10. Juni 2024 an BA* fünf Stück Ecstasy-Tabletten (beinhaltend MDMA), fünf Gramm Cannabiskraut und zwei Gramm Speed (beinhaltend Amphetamin) zu jeweils nicht mehr festzustellenden Grammpreisen;

15. / zwischen 8. und 9. Juni 2024 an eine nicht mehr auszuforschende Person mit dem WhatsApp-Username „BB*“ mindestens ein Gramm Amphetamin und mindestens ein Gramm Ketamin zu einem nicht mehr festzustellenden Grammpreis;

16. / zwischen 15. November 2023 und 20. Jänner 2024 an BC* BD* fünf Gramm Speed zu einem nicht mehr festzustellenden Grammpreis;

17. / am 9. April 2024 an eine nicht mehr auszuforschende Person mit dem WhatsApp-Username „BE*“ (alias „BF*“) zwei Gramm Amphetamin und zwei Gramm Cannabiskraut zu nicht mehr festzustellenden Grammpreisen;

18. / zwischen 18. und 21. Jänner 2024 an eine nicht mehr auszuforschende Person mit dem WhatsApp-Username „**“ (voraussichtlich BG* BD*) jeweils zwei bis drei Gramm Amphetamin und Kokain zu einem nicht mehr festzustellenden Grammpreis;

19. / am 10. Juni 2024 an eine nicht mehr auszuforschende Person mit dem WhatsApp-Username „BH*“ 10 Gramm Cannabiskraut zu einem nicht mehr festzustellenden Grammpreis, wobei er dieses nicht überlassen, sondern nur angeboten hat;

20. / am 18. Jänner 2024 an eine nicht mehr auszuforschende Person mit dem WhatsApp-Username „**“ (voraussichtlich BI*) eine nicht mehr festzustellende Menge eines nicht mehr festzustellenden Suchtgifts zu einem nicht mehr festzustellenden Grammpreis;

21. / zwischen 13. und 14. November 2024 an eine nicht mehr auszuforschende Person mit dem WhatsApp-Username „BJ*“ zumindest zwei Gramm Speed (beinhaltend Amphetamin) zu einem nicht mehr festzustellenden Grammpreis (voraussichtlich 25 Euro);

I./ B./ nicht mehr festzustellende Transportunternehmen, darunter die BK* AG dazu bestimmt, 254,61 Gramm Kokain, 1448,40 Gramm Amphetamin, 105,20 Gramm MDMA, 38,60 Gramm Methamphetamin, 0,05 Gramm LSD, 53,81 Gramm GHB, 7,98 Gramm 2C-B und 2 Gramm 3-MMC (darin die unter Punkt I./A./a angeführten Suchtgifte) erst von nicht mehr festzustellenden Ländern nach Österreich einzuführen sowie anschließend die unter Punkt I./A./a./ genannten Mengen in nicht mehr festzustellende Länder auszuführen, indem er die genannten Suchtgifte im Ausland bei nicht mehr auszuforschenden Lieferanten bestellte, sich zustellen ließ und Teilmengen hievon an nicht mehr festzustellende Abnehmer im Ausland versendete;

II./ A./ vorschriftswidrig psychotrope Stoffe teils bekannten teils nicht mehr auszuforschenden Abnehmern gewinnbringend gegen ein teils bekanntes teils nicht mehr festzustellendes Entgelt überlassen, indem er im Darknet unter Verwendung seiner Vendornamen „C*“ und „D*“ insgesamt (Reinsubstanzmengen) 0,88 Gramm Clonazepam und 1,035 Gramm Alprazolam über Transportunternehmen zustellen ließ;

II./ B./ nicht mehr festzustellende Transportunternehmen, darunter die BK* AG dazu bestimmt, die unter Punkt II./A./ angeführten psychotropen Stoffe erst von nicht mehr festzustellenden Ländern nach Österreich einzuführen sowie anschließend in nicht mehr festzustellende Länder auszuführen, indem er die genannten psychotropen Stoffe im Ausland bei nicht mehr auszuforschenden Lieferanten bestellte, sich zustellen ließ und Teilmengen hievon an nicht mehr festzustellende Abnehmer im Ausland versendete;

II./ C./ vorschriftswidrig psychotrope Stoffe erworben und besessen, nämlich insgesamt 52 Stück Halcion-Tabletten (beinhaltend eine nicht mehr festzustellende Menge Triazolam) und 10 Stück Dormicum-Tabletten (beinhaltend eine nicht mehr festzustellende Menge Midazolam);

III./ A./ mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen, eine mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder von einer gemäß § 3 NPSG definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanz, nämlich 330,50 Gramm Ketamin (beinhaltend Arylcyclohexylamin-Verbindungen laut Punkt 8. der Anlage II der Neue-Psychoaktive-Substanzen-Verordnung) und 53,7 Liter 1,4-Butandiol (Anlage I der Neue-Psychoaktive-Substanzen-Verordnung), mit dem Vorsatz teils bekannten teils nicht mehr auszuforschenden Abnehmern überlassen, dass sie von diesen oder einem Dritten zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet werden, indem er die genannten Substanzen einerseits im Darknet unter Verwendung seiner Vendornamen „C*“ und „D*“ entgeltlich an nicht mehr auszuforschende Abnehmer zustellen ließ sowie persönlich an nachgenannte Abnehmer verkaufte, und zwar

1. / zwischen März 2024 und 10. Juni 2024 an O* 0,5 Gramm Ketamin zum Grammpreis von 20 Euro;

2. / zwischen 8. Oktober 2023 und 10. Juni 2024 an BA* fünf Gramm Ketamin zu einem nicht mehr festzustellenden Grammpreis;

3. / zwischen 8. und 9. Juni 2024 an eine nicht mehr auszuforschende Person mit dem WhatsApp-Username „BB*“ ein Gramm Speed und ein Gramm Ketamin zu einem nicht mehr festzustellenden Grammpreis;

4. / am 9. April 2024 an eine nicht mehr auszuforschende Person mit dem WhatsApp-Username „BE*“ (alias „BF*“) eine nicht mehr festzustellende Menge Ketamin zu einem nicht mehr festzustellenden Grammpreis;

III./ B./ nicht mehr festzustellende Transportunternehmen, darunter die BK* AG dazu bestimmt, 340,20 Gramm Ketamin (beinhaltend Arylcyclohexylamin- Verbindungen laut Punkt 8. der Anlage II der Neue-Psychoaktive-Substanzen- Verordnung) und 53,7 Liter 1,4-Butandiol (Anlage I der Neue-Psychoaktive- Substanzen-Verordnung) [darin die unter Punkt III./A./ angeführten neuen psychoaktiven Substanzen] erst von nicht mehr festzustellenden Ländern nach Österreich einzuführen sowie anschließend in nicht mehr festzustellende Länder auszuführen, indem er die genannten neuen psychoaktiven Substanzen im Ausland bei nicht mehr auszuforschenden Lieferanten bestellte, sich zustellen ließ und Teilmengen hievon an nicht mehr festzustellende Abnehmer im Ausland versendete.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen von mehreren strafbaren Handlungen, den langen Tatzeitraum, das Handeln aus Gewinnstreben sowie das vielfache Überschreiten der Grenzmenge (177,78-fach) als erschwerend, mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel, das Geständnis sowie die Sicherstellung eines Teils des Suchtgifts.

Gegen dieses Urteil richtet sich – nach Zurückziehung der Nichtigkeitsbeschwerde (ON 101.2) - die rechtzeitig angemeldete (ON 97.2) und fristgemäß ausgeführte Berufung des Angeklagten, mit der dieser eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt (ON 100.2).

Der Berufung kann Berechtigung nicht abgesprochen werden.

Der Behandlung der Berufung ist voranzustellen, dass Grundlage für die Strafbemessung die Schuld des Täters ist. Dabei hat das Gericht die Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte (§ 32 Abs 2 StGB).

Zunächst sind die Strafzumessungsgründe dahingehend zu konkretisieren, dass das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit fünf Vergehen als erschwerend zu werten ist.

Der Erschwerungsgrund des längeren Deliktszeitraums hat jedoch zu entfallen, weil ein langer Tatzeitraum erst ab etwa einem Jahr vorliegt (Riffel, WK2 § 33 Rz 4). Ein solcher Zeitraum liegt in Ansehung der Urteilsannahmen, die von Tatangriffen zwischen August 2023 und 11. Juni 2024 (US 1 ff, 7) ausgehen, nicht vor.

Hingegen kann dem Einwand des Berufungswerbers der moniert, dass das Erstgericht den Erschwerungsgrund des Handelns aus Gewinnstreben zwar formell korrekt herangezogen, diesen jedoch zu hoch gewichtet habe, zumal dieser nur von untergeordneter Bedeutung sei, im Hinblick auf den Umstand, dass der Angeklagte, der bis zu seiner Inhaftierung als Student kein legales Einkommen erzielte und mit den hier gegenständlichen Tathandlungen erhebliche Einnahmen lukriert hat, nicht gefolgt werden.

Soweit der Berufungswerber für sich ins Treffen führt, dass ihm auch ein Beitrag zur Wahrheitsfindung mildernd zuzubilligen gewesen wäre, ist festzuhalten, dass die beiden Varianten des § 34 Abs 1 Z 17 StGB kumulativ zusammentreffen und damit diesen Milderungsgrund verstärken können (Riffel, WK2 StGB § 34 Rz 38). Ein zu berücksichtigender wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung ist hier nicht anzunehmen, weil zu sämtlichen Fakten eine durch umfangreiche belastende Ermittlungsergebnisse (vgl insbesondere die Sicherstellungen im Rahmen der Hausdurchsuchung [ON 19.7], die Beschlagnahme der Briefsendungen [ON 19.8; ON 19.9], die Angaben der ausgeforschten und vernommenen Abnehmer [ON 19.4 bis ON 19.6; ON 48.3 bis ON 48.7; ON 71.4 bis ON 71.9; ON 71.11 bis ON 71.14; ON 84.4 bis ON 84.7; ON 85.2 – ON 85.4], die Auswertungen der Bestellhistorie im Darknet [ON 88]) verdichtete und eindeutige Beweislage vorlag. In der letztlich (erst) in der Hauptverhandlung gewählten geständigen Verantwortung des Angeklagten ist damit kein die Beweisführung maßgebend erleichtender Beitrag auszumachen (vgl RIS-Justiz RS0091510 [T1, T2], RS0091512 [T3], RS0091460 [T4, T6]).

Dem Einwand des Angeklagten, seine eigene Suchtgiftergebenheit im Tatzeitraum hätte mildernd berücksichtigt werden müssen, ist zu entgegnen, dass eine Suchtgiftabhängigkeit weder unter dem Gesichtspunkt von – gegenständlich weder den erstgerichtlichen Feststellungen (vgl US 7 ff) noch den Einlassungen des Angeklagten (vgl HV-Protokoll ON 96.1 S 4 f und 29) zu entnehmender – Beschaffungskriminalität noch unter dem Aspekt des § 35 StGB mildernd zu wirken vermag, weil zum einen eine Suchtgiftergebenheit keinen Milderungsgrund darstellt (RIS-Justiz RS0087417 [insb T 17 und 15 Os 145/16m]) und zum anderen die aus der Rechtswidrigkeit damit regelmäßig einhergehenden Erwerbs und Besitzes resultierende Vorwerfbarkeit laufenden Suchtgiftkonsums die dadurch allenfalls bedingte Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit jedenfalls überwiegt (vgl Mayerhofer, StGB6 § 35 E 6; RIS-Justiz RS0087417 [T 18]).

Eine Analogie zu den privilegierenden Bestimmungen des §§ 27 Abs 5, 28 Abs 4, 28a Abs 3 und 31 Abs 4 SMG verbietet sich schon deshalb, weil der Gesetzgeber von der Schaffung einer vergleichbaren Regelung für die schwersten Fälle des Suchtgifthandels (§ 28a Abs 4 und 5 SMG) bewusst Abstand genommen hat (vgl 301 BlgNR 23. GP 17; Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG3 § 28a Rz 23). Im Übrigen übersieht der Berufungswerber, dass auch im Anwendungsbereich der angeführten Bestimmungen die Suchtgiftgewöhnung nur dann zugunsten des Täters Berücksichtigung findet, wenn dieser die Tathandlungen vorwiegend deshalb begangen hat, um sich Suchtmittel für seinen persönlichen Gebrauch oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen, wofür gegenständlich schon mit Blick auf den Umfang des vom im Übrigen einkommenslosen Angeklagten betriebenen Handels und dem von diesem dadurch lukrierten Vermögen (vgl US 8, 12 und 20; HV-Protokoll ON 96.1 S 2, 5 und 13; Beschlagnahmebeschlüsse ON 35 und ON 40;) keine Anhaltspunkte bestehen.

Die Sicherstellung von Suchtmitteln wurde vom Erstgericht dem Berufungsvorbringen zuwider ohnehin berücksichtigt.

Im Übrigen begegnen auch die vom Berufungswerber kritisierten im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB vom Erstgericht angestellten Erwägungen zu der vom Angeklagten entfalteten erheblichen kriminellen Energie (besondere Vorkehrungen zum Vertrieb der Suchtgifte im Darknet, Art der Versendung der inkriminierten Substanzen) und der durch die Anonymität des Darknets gegebenen besonderen Gefährdungslage, dass Suchtgift auch an Minderjährige gelangen hätte können, keinen Bedenken, sind doch die sorgfältige Vorbereitung der Tat (Abs 3 leg cit) und die gleichgültige Einstellung des Täters gegen rechtlich geschützte Werte (Abs 2 leg cit) bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.

Allerdings kommt dem Angeklagten zusätzlich der Milderungsgrund des § 34 Abs 2 StGB zugute, weil sich dieser selbst bei insgesamt verhältnismäßig erscheinender Verfahrensdauer auch aus längeren Phasen behördlicher Inaktivität ergeben kann (RIS-Justiz RS0124901 [T3]). Während das Verfahren bis zur Anklageerhebung und der (erstinstanzlichen) Verurteilung keine (durch Säumnisse staatlicher Organe zu vertretende) relevante Verzögerung erkennen lässt, ist jedoch die Dauer der Urteilsausfertigung von knapp drei Monaten (die ein deutliches Überschreiten der in § 270 Abs 1 StPO normierten Frist bedeutet) auch unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit des Verfahrens mit Blick auf die umfassend geständige Verantwortung des in Untersuchungshaft befindlichen Angeklagten sachlich nicht gerechtfertigt.

Bei rechtbesehener Abwägung der nach dem Vorgesagten korrigierten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweist sich die vom Erstgericht - bei einem unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe -verhängte Sanktion angesichts des bisher ordentlichen Lebenswandels des Angeklagten und dem von diesem abgelegten umfassenden reumütigen Geständnis als etwas zu hoch bemessen und war daher zunächst auf ein allen Strafzwecken gerecht werdendes Ausmaß, konkret auf eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren herabzusetzen. Davon ausgehend war der dargestellten vom Angeklagten nicht zu vertretenden überlangen Verfahrensdauer durch eine (weitere) Reduktion dieser grundsätzlich dem Unrecht der Tat und der Schuld des Angeklagten entsprechend ausgemessenen Sanktion um einen Monat Rechnung zu tragen.