OLG Wien 9Ra18/25w

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RA00018.25W.0826.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter Wolfgang Handlbichler und Mag. Reinhold Wipfel in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. Mag. (FH) A*, geboren am **, *, vertreten durch Haider Obereder Pilz Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B GmbH, **, Deutschland, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen (zuletzt) EUR 14.049,81 brutto sA über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 4. Dezember 2024, **-27, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und das angefochten Urteil dahin abgeändert, dass es lautet:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 12.690,15 brutto samt 12,58% Zinsen p.a. daraus seit 1.12.2023 zu zahlen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere EUR 1.359,66 samt 12,58% Zinsen p.a. daraus seit 1.12.2023 zu zahlen, wird abgewiesen.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen deren mit EUR 3.447,89 (darin EUR 484,47 USt und EUR 541,08 Barauslagen) bestimmte Kosten des Verfahrens zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.356,82 (darin EUR 226,14 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen deren mit EUR 121,90 bestimmten Pauschalgebühr für das Berufungsverfahren zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 19.5.2018, zuletzt als „Country Manager Austria“ bei der Beklagten beschäftigt. Er bezog zuletzt ein Entgelt von EUR 8.546,43 brutto 14-mal jährlich. Seine Arbeit verrichtetet er weitgehend und gewöhnlich von seinem Nebenwohnsitz in ** aus. Der Betrieb der Beklagten liegt in Deutschland, wo der Kläger keinen fest eingerichteten Arbeitsplatz hatte. Das Arbeitsverhältnis unterlag keinem Kollektivvertrag.

Am 30.8.2023 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis zum 30.11.2023 und stellte den Kläger für diese Zeit unter Fortzahlung des Entgelts unwiderruflich vom Dienst frei.

Der Kläger begehrte zuletzt EUR 14.049,81 brutto sA an Urlaubsersatzleistung Sonderzahlungen für 31 Arbeitstage Urlaubsanspruch, der zum Ende des Dienstverhältnisses nicht verbraucht gewesen sei. Ursprünglich hatte das Klagebegehren Ansprüche für 40 Arbeitstage an offenem Urlaub umfasst. Aufgrund eines entsprechenden Einwands der Beklagten gestand der Kläger jedoch zu, während der Zeit der Dienstfreistellung für neun Arbeitstage ins Ausland gereist zu sein und schränkte sein Klagebegehren entsprechend ein.

Er brachte im Wesentlichen vor, er habe während der Zeit der Dienstfreistellung (mit Ausnahme der zugestandenen Auslandsreise) keinen Urlaub verbraucht und keiner Urlaubsvereinbarung zugestimmt. Mit der Kündigung sei er „unter Anrechnung auf noch bestehende Urlaubsansprüche“ unwiderruflich vom Dienst freigestellt worden. Der Arbeitgeber könne jedoch den Urlaubsverbrauch nicht einseitig anordnen, auch nicht, wenn ein „sachlicher Grund“ für die Dienstfreistellung vorläge.

Diese Fragen seien nach österreichischem Recht zu beurteilen. Aufgrund des gewöhnlichen Arbeitsorts sei nach Art 8 Abs 2 Rom I-VO österreichisches Recht anzuwenden („objektives Vertragsstatut“). Selbst eine anderslautende Rechtswahl könne nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz zwingender Normen des objektiven Vertragsstatuts entzogen werde. Die anzuwendenden Normen des österreichischen UrlG seien nach dessen § 12 einseitig zwingend, sodass sie selbst durch die Wahl deutschen Rechts nicht abbedungen werden könnten. Ein Günstigkeitsvergleich ergebe, dass die österreichische Rechtslage für die hier zu lösende Sachfrage günstiger sei.

Zudem hätten die Parteien nicht die Anwendung deutschen, sondern österreichischen Rechts vereinbart. Die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Vertragsvorlage nach deutschem Recht sei auf Wunsch des Klägers in maßgeblichen Punkten laienhaft an österreichisches Recht angepasst worden, woraus sich ergebe, dass die Parteien von der Anwendung österreichischen Arbeitsrechts ausgegangen seien. Die Beklagte habe sich auch während des weiteren Dienstverhältnisses an österreichischem Recht orientiert.

Die Beklagte entgegnete zusammengefasst, im Dienstvertrag finde sich eine Regelung, wonach die Beklagte berechtigt sei, den Kläger bei Vorliegen sachlicher Gründe mit der Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung auf den Erholungsurlaub vom Dienst freizustellen. Konkret sei ein sachlicher Grund darin gelegen, dass die Beklagte mit der Arbeitsleistung des Klägers unzufrieden gewesen sei.

Auch nach österreichischem Recht könne der Verbrauch des Urlaubs in einem bestimmten Zeitraum vereinbart werden und die konkrete Fixierung dem Arbeitnehmer überlassen bleiben. Zulässig sei auch die Vereinbarung eines Betriebsurlaubs. Die Vereinbarung sei daher zulässig gewesen. Der Kläger habe während der Dienstfreistellung auch tatsächlich Urlaub konsumiert und damit das Angebot der Beklagten zu einer Urlaubsvereinbarung angenommen. Das Einklagen des gesamten Resturlaubs sei eine Verletzung der Treuepflicht.

Tatsächlich sei die Frage jedoch nach deutschem Recht zu beurteilen. Demnach sei eine unwiderrufliche Dienstfreistellung unter Anrechnung des Erholungsurlaubs jedenfalls zulässig, wenn das Entgelt fortgezahlt werde. Aus dem Anstellungsvertrag des Klägers ergebe sich, dass die Parteien zumindest schlüssig die Anwendung deutschen Rechts gewählt hätten. Im Vertrag würde laufend auf deutsches Recht verwiesen und Begriffe des deutschen Arbeitsrechts verwendet. Bloß an einigen Stellen seien im Hinblick auf ein gewisses Schutzniveau für den Kläger Sonderbestimmungen im Hinblick auf Eingriffsnormen des österreichischen Rechts aufgenommen worden.

Es sei zwar richtig, dass eine Rechtswahl den Schutz zwingender Normen des objektiven Vertragsstatuts nicht entziehen könne, die Frage der Zulässigkeit einer unwiderruflich Dienstfreistellung unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch sei jedoch von diesem Schutz nicht mehr umfasst. Auch ein anzustellender Günstigkeitsvergleich würde nicht eindeutig zugunsten österreichischen Rechts ausgehen. Man sei im Dienstvertrag den Wünschen des Klägers auf eine steuerliche Optimierung nachgekommen und habe ihm einen höheren Urlaubsanspruch als nach österreichischem Recht eingeräumt.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem gesamten Klagebegehren statt. Es traf die auf den S 18 bis 20 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs dieser Entscheidung auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird. Daraus ist hervorzuheben (bekämpfte Feststellungen sind unterstrichen):

„[...]

Der Anstellungsvertrag des Klägers wurde vor Beginn seines Arbeitsverhältnisses mit der beklagten Partei durch den Kläger und seiner Steuerberatungskanzlei (C* GmbH) teilweise an das österreichische Arbeitsrecht angepasst. Dazu schickte die Ehegattin des Geschäftsführers der beklagten Partei, D* E*, dem Kläger einen Entwurf eines Arbeitsvertrages (deutsches Vertragsmuster). Der Kläger leitete folglich den Vertragsentwurf seiner Steuerberatungskanzlei zur Durchsicht und Überarbeitung weiter. Daraufhin fügte die Steuersachbearbeiterin F*, die ebenso die Lohnabrechnung für den Kläger im Auftrag der beklagten Partei durchführte, Anmerkungen zum Vertragsentwurf der beklagten Partei hinzu. Die Überprüfung des Anstellungsvertrages durch die Steuersachbearbeiterin beschränkte sich auf die Aspekte der Lohnverrechnung, da die Steuerberatungskanzlei mit der Rechtslage in Deutschland nicht genügend vertraut war. Die Lohnverrechnerin erklärte sich nur unter der Bedingung, dass das Einkommen des Klägers bei der Beklagten nach österreichischem Steuerrecht abgerechnet werde, bereit den Auftrag der Beklagten anzunehmen. Sie wies auf die österreichischen Regeln hin, schrieb aber keine Passagen im Vertrag um, dies war Aufgabe des Klägers. Der sodann angepasste vorliegende Anstellungsvertrag wurde Grundlage für das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der beklagten Partei (F1) und vom Geschäftsführer der beklagten Partei, G* E*, unterzeichnet.

Die Parteien vereinbarten schließlich im Anstellungsvertrag für mehrere Sachfragen die Anwendung des österreichischen Rechts. In Punkt 3.3 wird die Verteilung der Arbeitszeit unter Einhaltung der in Österreich geltenden gesetzlichen Rahmenbedingungen geregelt. Punkt 6.1 und Punkt 6.2 regeln das Urlaubs- sowie Weihnachtsgeld. Der angepasste Vertrag verweist zudem in Punkt 11 in Bezug auf das Urlaubsrecht auf die Anwendung des österreichischen Urlaubsgesetzes. (F2)

Die genauen Regelungen in Punkt 11.1 und 11.3 des Anstellungsvertrages zum Urlaub lauten wie folgt:

‚Der jährliche Urlaub des Arbeitnehmers beträgt 27 Arbeitstage. 25 Arbeitstage hiervon sind jeweils der gesetzliche (Mindest-)Urlaub nach dem österreichischen Urlaubsgesetz in der derzeit geltenden Fassung. Die darüber hinausgehenden Urlaubstage werden als vertraglicher Zusatzurlaub gewährt.‘

‚Die Festlegung des Urlaubs erfolgt durch den Arbeitgeber entsprechend den betrieblichen Erfordernissen unter Berücksichtigung der Wünsche des Arbeitnehmers ...‘

Punkt 15.6 des Anstellungsvertrages regelt, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmer mit Ausspruch einer Kündigung – gleichgültig, durch welche Seite – unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freizustellen, wenn ein sachlicher Grund, insbesondere ein grober Vertragsverstoß, der die Vertrauensgrundlage beeinträchtigt, eine ansteckende Krankheit oder der begründete Verdacht einer strafbaren Handlung, gegeben ist. Die Freistellung erfolgt unter Anrechnung auf den Erholungsurlaub, soweit dem keine schutzwürdigen Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen.‘

Einzelne Stellen des Anstellungsvertrages verweisen auf deutsche Rechtsvorschriften (F3), wie in der von Frau E* gesendeten Vertragsvorlage vorgegeben (Punkte 4.3, 15.3, 24).

Der Kläger wurde am 30.8.2023 durch seinen damaligen Vorgesetzten, G* E*, unter Einhaltung der im Anstellungsvertrag vereinbarten Kündigungsfrist (Punkt 15.4) gekündigt. Das Kündigungsschreiben vom 30.11.2023 [richtig: vom 30.8.2023; ./C] lautete wie folgt:

‚Wir stellen sie hiermit ab sofort unwiderruflich unter Anrechnung auf noch bestehende Urlaubsansprüche und Postensuchtage bis zu dem oben angegebenen Beendigungsdatum von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung frei.‘

Aus dem Arbeitsverhältnis hafteten zum Zeitpunkt der Dienstfreistellung bis zum Stichtag 30.11.2023 noch 40 offene Urlaubstage aus. Der Verbrauch von dem (Rest-)Urlaub wurde von den Parteien nicht konkret vereinbart. Während der Dienstfreistellung kam es allerdings zu einem tatsächlichen Urlaubsverbrauch von 9 Tagen seitens des Klägers. Er befand sich vom 9.9.2023 bis 21.9.2023 privat (9 Arbeitstage) im Ausland. Dieser Urlaub wurde vom Kläger bei der beklagten Partei im Vorhinein nicht gemeldet. Ansonsten kam es zu keinem Urlaubsverbrauch während der Dienstfreistellung, der von den Parteien vereinbart oder vom Kläger tatsächlich in Anspruch genommen wurde. Der Kläger stimmte weder einem sonstigen Urlaubsverbrauch während der Dienstfreistellung zu noch kam es zu einer weiteren schlüssigen Urlaubsvereinbarung. (F4)

Von den Parteien wurde keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen.“

Rechtlich folgerte das Erstgericht, seine internationale und örtliche Zuständigkeit ergebe sich aus Art 21 Abs 1 lit b EuGVVO in Verbindung mit dem gewöhnlichen Arbeitsort des Klägers in **.

Das anwendbare Recht richte sich in der Regel nach dem gewöhnlichen Arbeitsort, soweit die Parteien keine abweichende Rechtswahl getroffen hätten (Art 8 Rom I-VO). Eine Rechtswahl müsse ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben (Art 3 Rom I-VO). Die Rechtswahl dürfe jedoch nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen werde, der ihm durch zwingende Normen des objektiven Vertragsstatutes gewährt werde (Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO). Es sei daher ein Günstigkeitsvergleich zwischen den zwingenden Bestimmungen der gewählten und der bei objektiver Anknüpfung zum Zug kommenden Rechtsordnung vorzunehmen. Dabei seien sachlich und rechtlich zusammenhängende Normenkomplexe miteinander zu vergleichen (Gruppenvergleich).

Im österreichischen Arbeitsrecht sei das Urlaubsrecht laut § 12 UrlG einseitig zwingend. Das gelte auch für die Grundsätze des Urlaubsverbrauchs (§ 4 UrlG) und das Recht auf Urlaubsersatzleistung (§ 10 UrlG). Voraussetzung für einen Urlaubsverbrauch sei eine Urlaubsvereinbarung. Auch im Fall einer Dienstfreistellung könne der Arbeitnehmer nicht zum Urlaubsverbrauch gezwungen werden. In einer mindestens 3-monatigen Dienstfreistellung sei das Angebot der Arbeitgebers zum Abschluss einer Urlaubsvereinbarung nach Belieben des Arbeitnehmers enthalten. Eine „stille Annahme“ im Sinn des § 864 ABGB könne durch tatsächliches Entsprechen erfolgen. Für nicht verbrauchten Urlaub gebühre nach § 10 Abs 1 und 3 UrlG eine Ersatzleistung.

Die Parteien hätten keine schlüssige Rechtswahl getroffen. Es habe nicht festgestellt werden können, dass sie die Anwendung einer Rechtsordnung vorausgesetzt hätten. Damit sei nach Art 8 Abs 2 Rom I-VO auf österreichisches Recht abzustellen. Da es sich bei den anzuwendenden Normen des österreichischen Urlaubsrechts um zwingende Bestimmungen des objektiven Vertragsstatuts handle, wäre deren Schutz aber auch im Falle einer Rechtswahl zu beachten. Das in der Dienstfreistellung liegende Angebot über den Abschluss einer Urlaubsvereinbarung habe der Kläger nur im Ausmaß von 9 Arbeitstagen angenommen. Eine weitere Urlaubsvereinbarung sei mangels Zustimmung des Klägers nicht zustande gekommen. Die einseitige Anrechnung der dreimonatigen Dienstfreistellung des Klägers auf seinen Resturlaub sei nach österreichischem Arbeitsrecht unzulässig, was auch im Rahmen eines Günstigkeitsvergleich zu dessen Anwendung führe. Der Kläger habe daher Anspruch auf die begehrte Urlaubsersatzleistung.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1. Zweckmäßig ist sogleich auf die Rechtsrüge einzugehen. Die Berufung wiederholt dazu im Wesentlichen ihre Argumentation aus dem Verfahren erster Instanz.

1.1. Wie der Oberste Gerichtshof in seiner dasselbe Dienstverhältnis betreffenden Entscheidung 9 ObA 94/24z festgehalten hat, findet auf den gegenständlichen – nach dem 16.12.2009 geschlossenen – Arbeitsvertrag die Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO) Anwendung (Art 28 Rom I-VO). Nach deren Art 8 Abs 2 unterliegt der Individualarbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, soweit das auf den Arbeitsvertrag anzuwendende Recht nicht durch Rechtswahl bestimmt ist. Der Staat, in dem die Arbeit gewöhnlich verrichtet wird, wechselt nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet (9 ObA 94/24z [Rz 10]).

1.2. Auch in diesem Verfahren bestreitet die Beklagte nicht, dass der Kläger seine Arbeitsleistung in Österreich erbracht hat, sondern wendet ein, dass eine schlüssige Rechtswahl dahin vorliege, dass die Anwendung deutschen Rechts vereinbart worden sei. Eine schlüssige Rechtswahl ist nach Art 8 Abs 1 Rom I-VO iVm Art 3 Abs 1 Rom I-VO grundsätzlich zulässig, wenn sich die Rechtswahl eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergibt. Ob diese Voraussetzungen vorliegen ist verordnungsautonom zu beurteilen; der in Art 3 Abs 5 Rom I-VO enthaltene Verweis auf das gewählte Recht erfasst wegen der vorrangigen Regelung in Abs 1 nicht dessen Regelung zur Beurteilung schlüssigen Verhaltens (vgl Musger in KBB7 Art 3 Rom I-VO Rz 5 mwN).

1.3. Die Frage, ob die Parteien im konkreten Fall schlüssig vereinbart haben, dass der Arbeitsvertrag deutschem Recht unterliegen soll, kann allerdings dahingestellt bleiben. Die freie Rechtswahl erfährt nämlich durch Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO zum Schutz des Arbeitnehmers eine erhebliche Einschränkung: Danach darf die freie Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen des objektiven Vertragsstatuts gewährt wird und von dem durch Vereinbarung nicht abgewichen werden kann. Damit kann mittels freier Rechtswahl nicht vom Mindeststandard des objektiven („gesetzlichen“) Arbeitsvertragsstatuts, der durch Gesetz oder kollektive Rechtsquellen wie Kollektivverträge, Satzungen oder Mindestlohntarife garantiert wird, zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden (vgl F.G. Burger in Reissner/Neumayr, ZellHB AV-Klauseln2 Rz 5.32; Heindler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 Art 8 Rom I-VO Rz 79; Gerhartl, RdW 2024/97 (120); RS0124456, 9 ObA 103/05w [zu Art 6 Abs 1 EVÜ]).

Zur Ermittlung der konkreten Ansprüche des Arbeitnehmers ist ein Günstigkeitsvergleich zwischen der vereinbarten und der gesetzlich (mangels Rechtswahl) anzuwendenden Rechtsordnung anzustellen (vgl Egermann in Mazal/Gruber-Risak, Arbeitsrecht [44. Lfg., 2024] V Rz 49; Wolfsgruber-Ecker in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 Art 9 Rom I-VO Rz 13). Auch wenn eine Rechtswahl abgeschlossen wird, muss daher das objektive Arbeitsvertragsstatut ermittelt werden, um einen Günstigkeitsvergleich zwischen den zwingenden Bestimmungen der beiden Rechtsordnungen durchführen zu können (Niksova, ZAS 2023/19 [84]).

1.4. Art 8 Rom I-VO enthält keine Vorgaben zur Durchführung des Vergleichs. Sowohl die abstrakte Gegenüberstellung der gesamten Rechtsordnungen als auch die Selektion einzelner Bestimmungen wird von der herrschenden Ansicht als unbillig empfunden. Überwiegend wird ein beschränkter Ergebnisvergleich, der sich auf die konkreten Rechtsfragen im Hinblick auf den vertraglichen Anspruch des Arbeitnehmers bezieht, vertreten. Dabei sind die funktional ermittelten Schutzregimes des gewählten und objektiv anwendbaren Statuts en bloc miteinander zu vergleichen („Gruppenvergleich“, „Sachgruppenvergleich“) (vgl Heindler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 Art 8 Rom I-VO Rz 83; Wolfsgruber-Ecker in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 Art 9 Rom I-VO Rz 13; Streithofer, DRdA 2012, 191 [194]; Schnittler, SozSi 2024, 177 (178); vgl auch Krebber in Franzen/Gallner/Oetker, Kommentar zum europäischen Arbeitsrecht5 VO (EG) 593/2008 Art 8 Rz 21f mwN).

Der Vergleichsmaßstab für den Günstigkeitsvergleich ist die zur Beurteilung anstehende konkrete Sachfrage. Die gesetzlich gewährleistete Position des Arbeitnehmers darf durch die Rechtswahl in Bezug auf den konkreten Verfahrensausgang nicht verschlechtert werden (Egermann in Mazal/Gruber-Risak, Arbeitsrecht [44. Lfg, 2024] V Rz 50). Vor diesem Hintergrund wird die Auffassung vertreten, dass es im Zivilverfahren schon ausreiche, wenn der begehrte Anspruch nach einer der in Frage kommenden Rechtsordnungen zu Recht bestehe. Wäre die andere Rechtsordnung günstiger, könnte dem Kläger trotzdem nicht mehr zugesprochen werden, wäre sie hingegen ungünstiger, müsste sie unangewendet bleiben (vgl v. Bar/Mankowski, IPR II § 1 Rz 580ff).

Eine Bestimmung ist für den Arbeitnehmer günstiger, wenn sie ihn in seiner Rechtsposition stärker schützt oder besser stellt als jene des gewählten Rechts. Die für den konkreten Rechtsstreit entscheidende Bestimmung wird gemeinsam mit allen anderen Bestimmungen verglichen, mit denen sie inhaltlich zusammengehört. Einheitliche Sachgruppen bilden beispielsweise der Kündigungsschutz (Erfordernis eines Kündigungsgrundes und Anforderungen daran, Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei ungerechtfertigter Kündigung, Kündigungsentschädigung) oder die Regelungen der Arbeitszeit samt Überstundenvergütung (Eckert/Dobrijević in Laimer, IPR [2024] Art 8 Rom I-VO Rz 15). Dabei kann es beispielsweise dazu kommen, dass ein Arbeitnehmer in einem Verfahren eine Kündigung nach dem günstigeren gewählten Recht bekämpft und in einem anderen Verfahren eine Urlaubsersatzleistung nach dem günstigeren objektiv anwendbaren Recht geltend macht (Heindler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 Art 8 Rom I-VO Rz 83). Maßgebend für den Günstigkeitsvergleich ist die Rechtspraxis, also das Recht, wie es von den Gerichten angewendet wird. In Bezug auf beide Rechtsordnungen ist die Rechtspraxis im betreffenden Staat entscheidend (Heindler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 Art 8 Rom I-VO Rz 79f mwN). Nach erfolgtem Vergleich sind die Regeln des günstigeren Rechts hinsichtlich des betrachteten Anspruchs ausschließlich und nicht kumulativ anzuwenden (Heindler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 Art 8 Rom I-VO Rz 83).

1.5. Nach diesen Grundsätzen sind für den vorliegenden Fall die Bestimmungen über den Urlaubsanspruch, den Urlaubsverbrauch und die Ersatzleistung für den bei Ende des Dienstverhältnisses offenen Urlaub nach deutschem und österreichischen Recht zu vergleichen. Zu prüfen ist, welche Rechtsordnung für den konkret vom Kläger geltend gemachten Anspruch günstiger ist. Dabei ist die Rechtspraxis in beiden Staaten, insbesondere die Rechtsprechung der Höchstgerichte zu berücksichtigen.

1.5.1. Beide Rechtsordnungen sichern in ihren einschlägigen Bestimmungen (§ 2 österreichisches Urlaubsgesetz [UrlG] bzw § 3 deutsches Bundesurlaubsgesetz [BUrlG]) den Anspruch auf ein Mindestausmaß an Erholungsurlaub. Dieses beträgt konkret für den Kläger nach § 2 Abs 1 UrlG 30 Werktage (entspricht 25 Arbeitstagen) und nach § 3 Abs 1 BUrlG 24 Werktage (entspricht 20 Arbeitstagen). Die von den Parteien getroffene Vereinbarung über einen über das Mindestausmaß hinausgehenden jährlichen Urlaub im Ausmaß von 27 Arbeitstagen ist nach beiden Rechtsordnungen zulässig und wirksam (vgl etwa Mayr/Erler, UrlG3 § 2 Rz 11; Hohmeister in Hohmeister/Oppermann, BUrlG3 § 3, Rz 2).

Auch hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatzleistung (§ 10 Abs 1 und 3 UrlG) bzw Abgeltung (§ 7 Abs 4 BUrlG) für bei Ende des Arbeitsverhältnisses offenen Urlaub zeigt sich kein, für den vorliegenden Fall bedeutender Unterschied zwischen den Rechtsordnungen.

1.5.2. Der Urlaubsverbrauch ist in Deutschland in § 7 BUrlG geregelt. Die Abs 1 und 2 dieser Bestimmung regeln die Erfüllung des Urlaubsanspruchs durch Gewährung des Urlaubs. Urlaub wird durch eine Erklärung des Arbeitgebers gewährt, mit der er den Arbeitnehmer für eine bestimmte Zeit von der Arbeitsleistung befreit. Der Arbeitgeber ist Schuldner des Urlaubsanspruchs, den er durch Abgabe der Freistellungserklärung zu erfüllen hat (vgl Gallner in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht25 § 7 BUrlG Rz 1, 4). Bei Festsetzung des Urlaubszeitraums ist der Arbeitgeber nicht frei. Alleiniger Maßstab für die ordnungsgemäße Erfüllung der Schuld „Urlaubserteilung“ sind § 7 Abs 1 und 2 BUrlG. Wurde der Arbeitnehmer nicht nach seinen Wünschen gefragt, kann er die Annahme der Arbeitsbefreiung verweigern (vgl Gallner in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht25 § 7 BUrlG Rz 10, 13).

Um bestehende (restliche) Urlaubsansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verbrauchen, bedarf es einer ausdrücklichen oder konkludenten Urlaubsfestlegung durch den Arbeitgeber (Hohmeister in Hohmeister/Oppermann, BUrlG3 Vorbermerkungen, Rz 4). Der Arbeitnehmer kann die Annahme regelmäßig nicht verweigern, wenn die Kündigungsfrist so kurz bemessen ist, dass der Urlaub nur in dem vom Arbeitgeber bestimmten Zeitraum gewährt werden kann. Der Arbeitnehmer kann mit dem Annahmeverweigerungsrecht nicht das Ziel verfolgen, die Urlaubserteilung überhaupt zu verhindern, um in den Genuss einer Abgeltung zu kommen (vgl Gallner in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht25 § 7 BUrlG Rz 10, 13). Hat ein Arbeitnehmer nach Ausspruch einer ordentlichen Kündigung noch einen Urlaubsanspruch, so kann der Arbeitgeber – sofern nicht Gründe in der Person des Arbeitnehmers entgegenstehen – diesen Anspruch in der Kündigungsfrist erfüllen (Leinemann/Linck, Urlaubsrecht2 § 7 BUrlG Rz 62). Nach der ständigen Rechtsprechung des deutschen Bundesarbeitsgerichts kann der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers auch dadurch erfüllt werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch von der Arbeit freistellt (vgl etwa BAG vom 14.3.2006, 9 AZR 11/05 [Rz 16]). Notwendig ist allerdings stets die endgültige Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht sowie die Fortzahlung des Entgelts (BAG vom 10.2.2015, 9 AZR 455/13 [Rz 19, 21ff]).

1.5.3. Demgegenüber entspricht es in Österreich nach herrschender Meinung und Rechtsprechung der Gesetzeslage (§ 4 UrlG), dass die Urlaubsfestsetzung zwingend einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf (RS0070760). Dies gilt grundsätzlich auch bei Dienstfreistellung in der Kündigungsfrist (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 4 UrlG Rz 4 mwN). Eine einseitige Gestaltung, sei es auch durch eine Aufforderung des Arbeitgebers, oder eine einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit, können eine sonst fehlende Urlaubsvereinbarung nicht ersetzen (RS0070760 [T8]). Auch nach der Aufhebung des § 9 UrlG aF kann eine Dienstfreistellung (zumindest) das Anbot des Arbeitgebers auf Abschluss einer Urlaubsvereinbarung enthalten, sofern die dafür erforderlichen Voraussetzungen einer schlüssigen Willenserklärung vorliegen (9 ObA 144/05z; 8 ObA 81/08g). Zum Abschluss einer Urlaubsvereinbarung bedarf es jedoch der Annahme durch den Arbeitnehmer, wobei er nicht zum Urlaubsverbrauch gezwungen werden kann (8 ObA 20/17z). Das bloße Fernbleiben des Arbeitnehmers vom Dienst reicht ebensowenig für die Annahme einer Urlaubsvereinbarung aus (Drs in Drs, Urlaubsrecht11 § 4 Rz 223), wie bloßes Stillschweigen zum Angebot des Arbeitnehmers (vgl 9 ObA 24/95). Nach Aufhebung des § 9 UrlG aF durch das ARÄG 2000 besteht grundsätzlich keine Obliegenheit des Arbeitnehmers mehr, den Urlaub in einer längeren Kündigungsfrist zu verbrauchen (RS0120368). Der Nichtabschluss der Urlaubsvereinbarung durch den Arbeitnehmer steht im Allgemeinen nur mehr unter der „Sanktion“ der Verjährung des Urlaubsanspruchs nach § 4 Abs 5 UrlG. Eine Obliegenheit des Arbeitnehmers, seinen Urlaub im Fall einer Dienstfreistellung innerhalb einer längeren Kündigungsfrist zu verbrauchen, besteht nur im Fall einer Verletzung der Treuepflicht oder eines Rechtsmissbrauchs (RS0120368 [T2; s auch T3]; 9 ObA 21/21k).

1.5.4. Damit ist für die Beurteilung des Anspruchs des Klägers die Anwendung österreichischen Rechts günstiger. Insbesondere im Hinblick auf die strittige Frage des Urlaubsverbrauchs bzw der Erfüllung des Urlaubsanspruchs durch den Arbeitgeber während einer Dienstfreistellung in der Kündigungsfrist zeigt sich, dass nach österreichischem Recht eine nicht erzwingbare Vereinbarung vorliegen muss, während nach deutschem Recht der Urlaubsverbrauch unter bestimmten Voraussetzungen vom Arbeitgeber einseitig angeordnet (gewährt) werden kann.

Der zwischen den Parteien abgeschlossene Arbeitsvertrag unterliegt damit nach Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO - jedenfalls hinsichtlich des hier zu beurteilenden Anspruchs - dem günstigeren österreichischen Recht, selbst wenn die Parteien (schlüssig) deutsches Recht gewählt hätten.

1.6. Die Einwände der Beklagten (Berufung Pkt 6.) sind nicht geeignet, dieses Ergebnis in Frage zu stellen.

1.6.1. Zu jenen Normen des objektiven Vertragsstatuts, deren Schutz dem Arbeitnehmer durch Rechtswahl nicht entzogen werden darf, zählen auch die zahlreichen einseitig zwingenden Normen (vgl Heindler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 Art 8 Rom I-VO Rz 79 mwN). Die Bestimmungen des UrlG sind grundsätzlich einseitig (relativ), dh zugunsten des Arbeitnehmers zwingendes Recht (vgl. § 12 UrlG). Sie können daher durch Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger gestaltet, nicht aber zur Gänze aufgehoben oder auch nur teilweise eingeschränkt werden (Günstigkeitsprinzip) (Drs in Drs, Urlaubsrecht11 § 12 Rz 1). Die Frage nach der Zulässigkeit der Anrechnung einer unwiderruflichen Dienstfreistellung auf den offenen Urlaubsanspruch wird in Österreich – wie dargelegt - auf Grundlage des § 4 Abs 1 UrlG beurteilt. Warum diese Frage trotzdem nicht vom Schutz des Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO umfasst sein sollte (so die Berufung Pkt 6.1), ist nicht zu erkennen. Dass die von den Parteien im Dienstvertrag getroffene Vereinbarung – wie die Berufung meint – zulässig sein soll, ändert nichts daran, dass das Erfordernis, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen, einseitig zwingend geregelt ist.

1.6.2. Richtig ist, dass nach dem Günstigkeitsvergleich die Bestimmungen des objektiven Arbeitsvertragsstatuts nur dann herangezogen, wenn sie für den Arbeitnehmer günstiger sind als die Bestimmungen des gewählten Rechts (vgl Eckert/Dobrijević in Laimer, IPR Art 8 Rom I-VO Rz 15). Warum der Günstigkeitsvergleich hier nicht zugunsten österreichischen Rechts ausfallen sollte, vermag die Berufung (Pkt 6.2) allerdings nicht überzeugend darzulegen. Dass die Parteien bei der Vertragsgestaltung den Wünschen des Klägers auf auch steuerliche und damit wirtschaftliche Optimierung nachgekommen sein sollen und ihm ein höherer Urlaubsanspruch eingeräumt worden ist als ihm nach dem UrlG zustünde, führt nicht dazu, dass die Anwendung deutschen Rechts auf die hier relevante Sachfrage für den Kläger zumindest gleich günstig wäre wie die Anwendung österreichischen Arbeitsrechts. Es sind auch nicht (wie die Berufung offenbar meint) die zwingenden Vorschriften des objektiven Vertragsstatuts mit der vertraglichen Rechtsstellung des Klägers zu vergleichen, sondern es ist ein Günstigkeitsvergleich zwischen den zwingenden Bestimmungen der beiden in Frage kommenden Rechtsordnungen durchzuführen (vgl etwa Niksova, ZAS 2023/19 [84]).

1.7. Zur Argumentation der Beklagten, es liege auch nach österreichischem Recht ein zulässiger (vereinbarter) Verbrauch des Erholungsurlaubs vor, ist zunächst auf die (oben Pkt 1.5.3.) bereits dargestellten Grundsätze zu verweisen.

1.7.1. Soweit sich die Beklagte auf die Bestimmung des Dienstvertrags, wonach der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmer mit der Kündigung aus sachlichen Gründen unter Anrechnung auf den Erholungsurlaub freizustellen (Anstellungsvertrag Pkt 15.6), beruft, ist ihr Folgendes zu entgegnen:

Die Vereinbarung eines Urlaubsverbrauchs während einer im Voraus zeitlich nicht eingeordneten Kündigungsfrist – also insbesondere eine im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung, einen allfälligen Resturlaub während der Kündigungsfrist zu verbrauchen – verstößt gegen § 4 Abs 1 UrlG und ist daher rechtsunwirksam (vgl RS0077387; 8 ObA 49/99k; Hruška-Frank in Reissner/Neumayr, ZellHB AV-Klauseln2 Rz 66.15; Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 4 UrlG Rz 4).

Der Verweis der Berufung auf die Judikatur zum Betriebsurlaub (vgl 9 ObA 72/89) vermag daran nichts zu ändern. Auch die Zustimmung zu einem allfälligen „Betriebsurlaub" muss der Arbeitgeber von jedem einzelnen Arbeitnehmer einholen (9 ObA 96/07v). Die Vereinbarung eines Urlaubsverbrauchs kann grundsätzlich auch für zukünftige (alle zukünftigen) Urlaubsjahre wirksam getroffen werden. Zulässig ist daher auch die Vereinbarung eines alljährlichen Betriebsurlaubs in den einzelnen Arbeitsverträgen. Es dürfen hiedurch jedoch die Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers nicht beeinträchtigt werden, die Vereinbarung muss zudem wichtigen Interessen des Betriebs Rechnung tragen. Außerdem ist die Vorzeichnung des Betriebsurlaubs im Arbeitsvertrag vonnöten, und diese muss so gestaltet sein, dass über zwei Wochen auf immer gleiche Weise (Zeit, Begründung) verfügt wird (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 4 UrlG Rz 22; Hruška-Frank in Reissner/Neumayr, ZellHB AV-Klauseln2 Rz 66.08). Genau eine solche zeitliche Vorzeichnung fehlt aber in einer Vereinbarung, wonach der Urlaub in der Zeit einer vom Arbeitgeber einseitig angeordneten Dienstfreistellung zu verbrauchen ist. Dass die Dienstfreistellung laut Vertrag nur aus einem sachlichen Grund erfolgen darf, führt nicht zur Wirksamkeit der Vereinbarung, ändert sie doch nichts an der im Voraus mangelnden zeitlichen Einordenbarkeit.

1.7.2. Richtig ist, dass eine Urlaubsvereinbarung in der Zeit der Dienstfreistellung auch schlüssig (§ 863 ABGB) oder durch Realannahme (§ 864 ABGB) zustande kommen kann. Ob eine solche Vereinbarung für den Zeitraum der Auslandsreise des Klägers anzunehmen ist, braucht hier nicht geklärt zu werden, weil das Klagebegehren ohnehin im entsprechenden Ausmaß (9 Arbeitstag offener Urlaubsanspruch) eingeschränkt wurde.

Sollte die Berufung davon ausgehen, dass aus dem Verhalten des Klägers eine Urlaubsvereinbarung in einem darüber hinausgehenden Ausmaß abzuleiten ist, kann dieser Ansicht nicht beigetreten werden. Nach § 864 ABGB kommt eine „stille Annahme“ in Betracht, wenn der Oblat dem Offert innerhalb der Annahmefrist in nach außen erkennbarer Weise entspricht (vgl Bollenberger/P.Bydlinski in KBB7 § 864 ABGB Rz 2). Das war nach den Feststellungen über einen Urlaubskonsum von 9 Arbeitstagen hinaus nicht der Fall. § 863 ABGB gilt auch im Arbeitsrecht (RS0014457). Unter Berücksichtigung der abhängigen Stellung des Arbeitnehmers ist bei der Annahme von für ihn nachteiligen schlüssigen Erklärungen jedoch besondere Vorsicht geboten (Bollenberger/P.Bydlinski in KBB7 § 863 ABGB Rz 12). Hier durfte die Beklagte aus dem Verhalten des Klägers nicht zweifelsfrei schließen, dass er über den Konsum von 9 Arbeitstagen hinaus eine Urlaubsvereinbarung (über seinen gesamten Resturlaub) abschließen wollte, zumal – wie ausgeführt - das bloße Fernbleiben vom Dienst ebensowenig für die Annahme einer Urlaubsvereinbarung ausreicht, wie bloßes Stillschweigen zum Angebot des Arbeitgebers.

Die Berufungsbehauptung, ein über 9 Arbeitstage hinausgehender (tatsächlicher) Urlaubsverbrauch des Klägers sei nicht auszuschließen, kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Den Beweis dafür, dass der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers bereits ganz oder teilweise durch tatsächlichen Urlaubsverbrauch erloschen ist, hat nämlich der Arbeitgeber zu erbringen (RS0077337). Gleiches gilt für den den Arbeitgeber begünstigenden Beweis, dass durch konkludente Zustimmung oder Realannahme des Arbeitnehmers eine Urlaubsvereinbarung zustande gekommen ist.

1.7.3. Zuletzt beruft sich die Beklagte auf eine Verletzung der Treuepflicht durch den Kläger. Wenn sie allerdings davon ausgeht, diese bestehe darin, dass er nunmehr die Ersatzleistung für den gesamten Resturlaub einklage, übergeht sie, dass der Kläger sein Klagebegehren im Hinblick auf seine Auslandsreise ohnehin eingeschränkt hat.

Eine Verletzung der Treuepflicht käme in der vorliegenden Konstellation dadurch in Betracht, dass das Angebot des Arbeitgebers zum Urlaubsverbrauch bei Dienstfreistellung vom Arbeitnehmer bloß formell abgelehnt wird, der Arbeitnehmer aber tatsächlich „Urlaub" konsumiert (8 ObA 81/08g). Die bloße Verweigerung des Urlaubsverbrauchs während der Kündigungsfrist reicht dafür allerdings nicht aus (Drs in Drs, Urlaubsrecht11 § 4 Rz 229). Zum anderen könnte Rechtsmissbrauch vorliegen, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen den beeinträchtigten Interessen des Handelnden selbst (Arbeitnehmer) und den Interessen des anderen (Arbeitgeber) besteht. Als maßgebliche Parameter für die Beurteilung sind die Dauer der Kündigungsfrist, die Anzahl der Urlaubstage, das Verhalten des Arbeitnehmers in der Kündigungsfrist sowie die Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers und die Erfordernisse des Betriebes hervorzuheben. Die Jahreszeit allein reicht nicht aus, um einen Missbrauchsfall anzunehmen. Allgemein kann ein Rechtsmissbrauch des Arbeitnehmers in seiner mangelnden Bereitschaft, Urlaub zu verbrauchen, nur dann in Betracht kommen, wenn sich unter Berücksichtigung der gesetzlichen Grundwertungen ein völlig eindeutiges, krasses Überwiegen der benachteiligten Interessen des Arbeitgebers gegenüber den legitimen Interessen des Arbeitnehmers ergibt (Drs in Drs, Urlaubsrecht11 § 4 Rz 230). Die Behauptungs- und Beweislast trifft den Arbeitgeber (RS0026205). Eine solche Verletzung der Treuepflicht bzw der erfolgreiche Einwand des Rechtsmissbrauchs würden zu einer entsprechenden Kürzung der Urlaubsersatzleistung führen (Drs in Drs, Urlaubsrecht11 § 4 Rz 231).

Neuerlich ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger sein Begehren ohnehin um die 9 tatsächlich als Urlaub konsumierten Arbeitstage eingeschränkt hat. Dass er sich darüber hinaus im oben dargelegten Sinn treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich verhalten hätte, ist weder den Feststellungen des Erstgerichts noch dem Vorbringen der Beklagten konkret zu entnehmen.

2. Angesichts dieser Rechtslage kommt den Ausführungen der Berufung unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung keine Relevanz zu.

2.1. Aus den anstatt der bekämpften Feststellungen F1 bis F3 begehrten Ersatzfeststellungen möchte die Berufung ableiten, dass die Parteien ihr Vertragsverhältnis schlüssig deutschem Recht unterstellt hätten.

Darauf kommt es, wie dargelegt, nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht an, weil der vom Kläger geltend gemachte Anspruch jedenfalls nach dem günstigeren österreichischen Arbeitsrecht zu beurteilen ist (Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO).

Darüber hinaus ist anzumerken, dass die Berufungsausführungen in diesen Punkten ganz überwiegend nicht der Beweisrüge, sondern der Rechtsrüge im Sinn der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel zuzuordnen sind. Die Berufung behauptet nämlich nicht die Unrichtigkeit der bekämpften Feststellungen, sondern möchte diese durch Präzisierungen und Umformulierungen ergänzt sehen. Soweit sich die bekämpften Feststellungen und Ersatzfeststellungen auf den Anstellungsvertrag beziehen, wurde dieser von beiden Parteien in (soweit ersichtlich) identer Fassung vorgelegt (./A, ./1). Dessen damit unstrittiger Inhalt kann dem Rechtsmittelverfahren auch ohne wortwörtliche Feststellungen zugrunde gelegt werden (vgl RS0121557). Bei den Formulierungen, ob es sich bei den Verweisen auf österreichisches Recht um „mehrere Sachfragen“ oder „einzelne Sachfragen“ handelt bzw ob der Vertrag an „einzelnen Stellen“ oder „überwiegend“ auf deutsche Rechtsvorschriften verweist, handelt es sich in Wahrheit um Fragen der Vertragsauslegung und damit der rechtlichen Beurteilung. Umstände, die sich nicht aus dem Vertragsinhalt ergeben, werden auch durch die begehrten Ersatzfeststellungen zu den bekämpften Feststellungen (F1) bis (F3) nicht aufgezeigt (vgl auch RS00178349). Damit sind zur abschließenden Beurteilung der Rechtsache auch keine weiteren Feststellungen erforderlich.

2.2. Anstelle der angefochtenen Feststellung (F4) möchte die Berufung folgende Negativfeststellung setzen:

„Es konnte nicht festgestellt werden, ob der Kläger darüber hinaus tatsächlich weiteren Urlaub in Anspruch nahm und damit eine weitere Urlaubsvereinbarung jeglicher Art zwischen den Parteien zustande kam. Der Kläger hat dem Urlaubsverbrauch nicht ausdrücklich widersprochen. Es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger während der Dienstfreistellung weitere Urlaubstage verbraucht hat und diese (erneut) nicht meldete.“

Wie bereits ausgeführt könnte auch die begehrte Negativfeststellung zu keinem anderen Verfahrensergebnis führen. Den Beweis dafür, dass der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers bereits ganz oder teilweise durch tatsächlichen Urlaubsverbrauch erloschen ist, hat nämlich der Arbeitgeber zu erbringen (RS0077337). Gleiches gilt für den Beweis, dass durch konkludente Zustimmung oder Realannahme des Arbeitnehmers eine Urlaubsvereinbarung zustande gekommen ist. Bloßes Stillschweigen des Arbeitnehmers reicht für die Annahme einer Urlaubsvereinbarung nicht aus (vgl 9 ObA 24/95).

Die Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht kann unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müsste (RS0042386).

2.3. Das Berufungsgericht übernimmt aus diesen Erwägungen die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts mit Ausnahme der angefochtenen Feststellung (F4) und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO).

3. Schließlich wiederholt die Berufung den in erster Instanz erhobenen Einwand, laut Punkt 11.5 des Anstellungsvertrages werde nur für den gesetzlichen Mindesturlaub eine Abgeltung gewährt (vgl ON 18, S 6).

Die Bestimmung des § 12 UrlG über die Unabdingbarkeit beschränkt sich nach ihrem Wortlaut auf die dem Arbeitnehmer aufgrund der §§ 2-10 UrlG zustehenden Rechte (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 12 UrlG Rz 1). Günstigere Regelungen sind im Rahmen der einseitig zwingenden Bestimmungen (also nicht im Falle des § 7 UrlG) grundsätzlich zulässig. Es muss sich hiebei um einzelvertragliche Vereinbarungen handeln, die eine Erweiterung der Rechte des Arbeitnehmers herbeiführen (Mayr/Erler, UrlG3 § 12 Rz 3).

Nach diesen Grundsätzen erscheint es zulässig, dass die Vertragsparteien die Bedingungen für die Gewährung und Abgeltung des „vertraglichen Zusatzurlaubs“ in dem Ausmaß, in dem er den gesetzlichen Urlaubsanspruch übersteigt, auch abweichend von den Anforderungen des UrlG vertraglich regeln. Dieser Anteil des Urlaubsanspruchs ist jedoch von der in § 12 UrlG geregelten Unabdingbarkeit, die sich nur auf das gesetzliche Urlaubsausmaß bezieht, nicht erfasst (zur ähnlichen Fragestellung im Zusammenhang mit dem „unionsrechtlichen Mindesturlaub“ vgl 9 ObA 147/21i [Rz 18ff]).

Demnach gebührt dem Kläger nach den Punkten 11.5 und 15.6 des Anstellungsvertrag keine Urlaubsersatzleistung für den vertraglich gewährten „Zusatzurlaub“ von 2 Arbeitstagen pro Urlaubsjahr, weil für diesen Anspruchsteil der Urlaubsverbrauch während der Dienstfreistellung wirksam vorweg vereinbart werden konnte (Anstellungsvertrag Pkt 15.6) und ein Anspruch auf Abgeltung ausgeschlossen werde konnte (Anstellungsvertrag Pkt 11.5).

Der Kläger hatte aus dem bei Ende des Dienstverhältnisses laufenden Rumpf-Urlaubsjahr (19.5.2023 – 30.11.2023) einen Urlaubsanspruch von rund 14 Arbeitstagen, wovon rund 1 Arbeitstag aus dem „vertraglichen Zusatzurlaub“ stammt. Aus dem letzten vollen Urlaubsjahr (19.5.2022- 18.5.2023) sind demnach 17 Arbeitstage (3114) an offenem Urlaubsanspruch verblieben, worin 2 Arbeitstage „vertraglicher Zusatzurlaub“ enthalten sind (vgl auch Pkt 11.5 des Anstellungsvertrages). Der Anspruch des Klägers auf Urlaubsersatzleistung ist daher um 3 Arbeitstage zu kürzen. Daraus ergibt sich:

Urlaubsersatzleistung EUR 10.877,27 brutto,

(EUR 8.546,43 brutto/22*28)

SZ zu UEL EUR 1.812,88 brutto,

(EUR 10.877,27 brutto/6),

Gesamt: EUR 12.690,15 brutto.

4. Somit war der Berufung der Beklagten teilweise Folge zu geben und das Urteil des Erstgerichts dahin abzuändern, dass ein Betrag von EUR 12.690,15 sA zugesprochen und das Mehrbegehren abgewiesen wird. Da die Beklagte das erstgerichtliche Urteil seinem gesamten Umfang nach bekämpft, war auch der Beginn des Zinsenlaufs (erst) mit 1.12.2023 entsprechend dem Klagebegehren (vgl. ON 26, S 2) zu korrigieren.

Die Kostenentscheidung erster Instanz gründet sich auf § 2 Abs 1 ASGG iVm § 43 Abs 1 ZPO. Infolge der teilweisen Abänderung des angefochtenen Urteils war auch dessen Kostenentscheidung völlig neu zu fassen (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.499). Im ersten Verfahrensabschnitt bis zu Klagseinschränkung ist der Kläger mit rund 70% seines ursprünglichen Begehrens (EUR 18.128,79) durchgedrungen. Er erhält daher 70% der Pauschalgebühr und 40% seiner auf diesen Abschnitt entfallenden Kosten ersetzt. Ab Klagseinschränkung beträgt die Obsiegensquote rund 90%, sodass ein Ersatzanspruch von 80% der Kosten besteht. Damit ist der Ersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 10% der von ihr getragenen Zeugengebühren zu saldieren.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 43 Abs 1, 50 ZPO. Der Kläger hat Anspruch auf 80% der Kosten der Berufungsbeantwortung, der Beklagten sind 10% der von ihr getragenen Pauschalgebühr zu ersetzen. Die Ansprüche sind wiederum zu saldieren.

Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil es – soweit für das Berufungsgericht ersichtlich – noch keine Rechtsprechung der Obersten Gerichtshof zur Durchführung eines Günstigkeitsvergleichs nach Art 8 Abs 1 S 2 Rom I-VO gibt.