OLG Innsbruck 23Rs29/25y

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:0230RS00029.25Y.0827.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Vetter als Vorsitzende, die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und Mag. Grössl sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Mag. Oswald Wolkenstein (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und ADin RRin Sabine Weber (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Mitglieder des Senats in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch die B*, gegen die beklagte Partei ALLGEMEINE UNFALLVERSICHERUNGSANSTALT, vertreten durch ihren Mitarbeiter C*, wegen Zuschuss nach Entgeltfortzahlung gemäß § 53b ASVG, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 25.3.2025, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass es als Zwischenurteil zu lauten hat:

„Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei einen Zuschuss nach Entgeltfortzahlung im gesetzlichen Ausmaß für die Arbeitsverhinderung von D* vom 28.8.2024 bis 18.12.2024 zu gewähren, besteht dem Grunde nach zu Recht.“

Die (ordentliche) Revision ist z u l ä s s i g .

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Unternehmerin.

D* ist seit dem 1.2.2023 als Schneiderin/Heimarbeiterin im Betrieb der Klägerin beschäftigt und seit Beginn ihrer Tätigkeit unter der Tarifgruppe B 010 bei der ÖGK als geringfügig Beschäftigte gemeldet. Sie ist bei der Beklagten unfallversichert. Der Einfachheit halber wird sie im Folgenden – wie schon in den Schriftsätzen der Parteien und im Ersturteil sowie losgelöst von den nicht völlig deckungsgleichen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Begriffsdefinitionen – als Dienstnehmerin bezeichnet.

Die Dienstnehmerin ist als Heimarbeiterin im Sinne des § 2 Z 1 Heimarbeitsgesetz (HeimAG) anzusehen. Sie ist nicht in den Betrieb der Klägerin eingegliedert und verrichtet ihre Arbeit an einer selbst gewählten Arbeitsstätte in freier Arbeitszeiteinteilung und ohne Zwischenkontrolle. Sie entfaltet ihre Tätigkeit in persönlicher (rechtlicher) Selbstständigkeit, ist jedoch wirtschaftlich unselbstständig.

Die Dienstnehmerin ist seit 28.8.2024 bis laufend infolge einer Krebserkrankung durchgehend arbeitsunfähig und erhielt in diesem Zeitraum [richtig vom 28.8.2024 bis 21.11.2024] eine Entgeltfortzahlung gemäß einer österreichischen Rechtsvorschrift.

Die durchschnittliche Arbeitnehmerzahl in der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit der Klägerin im Jahr vor Beginn der tatsächlichen Entgeltfortzahlung der Klägerin an die Dienstnehmerin hat die Höchstanzahl von 50 Dienstnehmern nicht überschritten.

Diese Tatsachen und Rechtsverhältnisse wurden bereits im erstinstanzlichen Verfahren außer Streit gestellt und hat das Berufungsgericht daher davon auszugehen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 ZPO; RS0039945).

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 7.1.2025 den Antrag der Klägerin vom 23.12.2024 auf Gewährung eines Zuschusses nach Entgeltfortzahlung für die Arbeitsverhinderung der Dienstnehmerin in der Zeit vom 28.8.2024 bis 18.12.2024 mit der Begründung ab, dass diese nicht Dienstnehmerin im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG im Unternehmen der Klägerin gewesen sei.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Klage der Klägerin mit dem (erkennbaren) Begehren, die Beklagte zu verpflichten, ihr für die genannte Dienstnehmerin für den Zeitraum 28.8.2024 bis 21.11.2024 einen Zuschuss nach Entgeltfortzahlung gemäß § 53b ASVG [in der gesetzlichen Höhe] zu gewähren sowie der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der ablehnende Bescheid der Beklagten sei rechtswidrig. Die Dienstnehmerin unterliege gemäß §§ 7 Z 3a iVm § 5 Abs 1 Z 2 ASVG als geringfügig Beschäftigte der Teilversicherung in der Unfallversicherung. Sie sei unzweifelhaft arbeitsunfähig und habe im genannten Zeitraum Entgeltfortzahlungen erhalten. Entgegen der Begründung der Beklagten stehe die Dienstnehmerin auch in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit. Sie sei angestellt worden, weil sie als Schneiderin besonders qualifiziert sei und dürfe sich deshalb auch nicht vertreten lassen. Der Ort der Berufsausübung (Heimarbeit) spiele nach ständiger Rechtsprechung bei der Beurteilung, ob echte/freie Dienstverträge, neue selbständige Tätigkeiten oder Werkverträge vorliegen, keine bzw nur eine sehr untergeordnete Rolle.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein, die Gewährung der Zuschüsse nach Entgeltfortzahlung gemäß § 53b ASVG werde durch die Entgeltfortzahlungs-Zuschuss- und Differenzvergütungs-Verordnung (EFZ-DV-VO) geregelt. In § 2 der EFZ-DV-VO seien die anspruchsberechtigten Dienstgeber taxativ aufgezählt. Wie sich aus § 2 Abs 3 [richtig Abs 4] leg cit ergebe, seien als Dienstnehmer, für die ein Zuschuss zur Entgeltfortzahlung bezahlt werden könne, neben den Vollversicherten gemäß § 4 Abs 2 ASVG auch geringfügig Beschäftigte sowie Lehrlinge umfasst. In dieser taxativen Aufzählung seien jedoch Heimarbeiter nicht genannt. Dies bedeute, dass der Klägerin für ihre Dienstnehmerin kein Zuschuss auf Entgeltfortzahlung zustehe, da diese Heimarbeiterin sei.

Die Klägerin replizierte darauf, § 2 EFZ-DV-VO definiere als anspruchsberechtigte Dienstgeber all jene, einschließlich Dienstgeber von Lehrlingen, die ihren bei der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt unfallversicherten Dienstnehmern Entgeltfortzahlungen geleistet hätten. Es gebe in dieser Gesetzesstelle keine Aufzählung, schon gar keine taxative. Warum in einer (nicht vorhandenen) Aufzählung von Dienstgebern Heimarbeiter genannt werden sollten, bleibe völlig im Dunkeln. § 4 Abs 2 ASVG enthalte ebenfalls keine taxative Aufzählung, sondern die Definition von Dienstnehmern. Die hier betroffene Dienstnehmerin entspreche dieser Definition. Warum Heimarbeiter, welche gemäß § 4 Abs 1 Z 7 ASVG zum Kreis der Versicherten gehören, vom Zuschuss auf Entgeltfortzahlung ausgenommen sein sollten, sei nicht nachvollziehbar.

Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass die Beklagte dem Grunde nach schuldig sei, der Klägerin für die Dienstnehmerin für den Zeitraum 28.8.2024 bis 21.11.2024 einen Zuschuss gemäß § 53b ASVG in der gesetzlichen Höhe zu gewähren (Spruchpunkt 1.) und ein Kostenersatz nicht stattfinde (Spruchpunkt 2.). Seiner Entscheidung legte es die eingangs dieser Berufungsentscheidung wiedergegebenen und bereits im erstinstanzlichen Verfahren außer Streit gestellten Tatsachen und Rechtsverhältnisse zugrunde.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht nach Darlegung der relevanten Gesetzesbestimmungen zusammengefasst aus, die arbeitsrechtlichen Schutzregelungen würden den Arbeitgeber zur Fortzahlung des Entgelts im Falle einer Dienstverhinderung wegen Krankheit oder Unfall für eine bestimmte Zeit verpflichten. Nach der Abschaffung des Entgeltfortzahlungsfonds zugunsten der Senkung von Lohnnebenkosten habe sich bald gezeigt, dass durch diese Maßnahme jene Dienstgeber, die ein Klein- oder Mittelunternehmen betreiben, besonders belastet würden. Während dies für große Unternehmen in der Regel kein Problem darstelle, sei die Doppelbelastung durch den Entfall einer Arbeitskraft und die gleichzeitige Verpflichtung zur Fortzahlung des Entgelts für zahlreiche Klein- und Mittelbetriebe problematisch und zum Teil sogar existenzbedrohend. Um den mit der Entgeltfortzahlung verbundenen finanziellen Aufwand für die Arbeitgeber zu verringern, seien die Zuschüsse nach Entgeltfortzahlung gemäß § 53b ASVG eingeführt worden. Voraussetzung für die Zuschusserlangung sei gemäß dieser Bestimmung die regelmäßige Beschäftigung von höchstens 50 Dienstnehmern.

Die Klägerin erfülle alle Voraussetzungen für einen Zuschuss gemäß § 53b ASVG. Sie sei zur Fortzahlung des Entgelts an die Dienstnehmerin verpflichtet gewesen. Sie führe einen Kleinbetrieb mit nicht mehr als 50 Dienstnehmern. Die Intention der gesetzlichen Regelung spreche somit für eine Gewährung eines Zuschusses an die Klägerin. Der Wortlaut des Gesetzes schließe diesen Zuschuss auch nicht aus. § 2 Abs 2 EFZ-DV-VO verweise auf Abs 4 leg cit, der festlege, welche Dienstnehmer bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstzahl zu berücksichtigen seien. Abs 4 wiederum verweise auf § 4 Abs 2 ASVG, welcher eine Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag vornehme. Umstritten sei deshalb die Stellung von freien Dienstnehmern, die gemäß § 4 Abs 4 ASVG den Dienstnehmern gleichstünden. Die gesetzliche Gleichstellung spreche wie der Umstand, dass § 53b ASVG Klein- und Mittelunternehmen unterstützen solle und nicht Großbetriebe mit einer Vielzahl an freien Dienstnehmern, für eine Berücksichtigung von freien Dienstnehmern bei der Ermittlung der Dienstnehmer. Dies treffe auch auf Heimarbeiter zu. Da § 53b ASVG Klein- und Mittelunternehmen unterstützen solle, seien auch Heimarbeiter:innen bei der Ermittlung der Dienstnehmer zu berücksichtigen.

Gegen Spruchpunkt 1. dieser Entscheidung richtet sich die rechtzeitig angemeldete und ausgeführte Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung keine Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Die Beklagte führt in ihrer ausschließlich erhobenen Rechtsrüge im Wesentlichen aus, § 2 Abs 4 EFZ-DV-VO verweise auf § 4 Abs 2 ASVG, nicht aber auf § 4 Abs 1 ASVG. Maßgeblich für die Gewährung eines Entgeltfortzahlungszuschusses gemäß der EFZ-DV-VO sei daher der Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG. Demnach würden als Dienstnehmer im Sinne des § 53b ASVG nur Dienstnehmer nach § 4 Abs 2 ASVG gelten, auch wenn sie geringfügig beschäftigt seien, sowie Lehrlinge. Sonstige Beschäftigungsgruppen würden nicht genannt. Aus der Systematik des ASVG ergebe sich, dass immer dann, wenn auch sonstige Beschäftigungsgruppen von einer Bestimmung umfasst sein sollten, diese ausdrücklich erwähnt würden. Fehle ein solcher Hinweis im Gesetz, habe die Anwendung der betreffenden Bestimmung auf sonstige Gruppen nicht zu erfolgen. Heimarbeiter würden die Voraussetzungen eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs 2 ASVG nicht erfüllen, da im Rahmen eines Heimarbeitsverhältnisses keinerlei Bindung an eine bestimmte Arbeitszeit, einen bestimmten Arbeitsort oder an Weisungen hinsichtlich arbeitsbezogenen Verhaltens bestünden. Daraus sei abzuleiten, dass Heimarbeiter ihre Tätigkeit in rechtlicher Selbstständigkeit erbringen und daher – unabhängig davon, ob der Dienstgeber zur Leistung eines Entgeltfortzahlungszuschusses an den Heimarbeiter verpflichtet sei – nicht als Dienstnehmer im Sinne des § 53b ASVG gelten.

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht daher feststellen müssen, dass Heimarbeiter ihre Tätigkeit in rechtlicher Selbständigkeit erbringen und daher nicht Dienstnehmer im Sinne des § 53b ASVG seien.

Die Beklagte erblickt auch einen (weiteren) sekundären Feststellungsmangel darin, dass das Erstgericht keine Feststellungen zur Frage der Anwendbarkeit der EFZ-DV-VO für Heimarbeiter im Sinne des § 4 Abs 1 ASVG getroffen habe. Diese Feststellungen wären notwendig gewesen, da § 2 Abs 4 der EFZ-DV-VO nicht auf § 4 Abs 1 ASVG verweise, in dem Heimarbeiter explizit angeführt würden, sondern (nur) auf § 4 Abs 2 ASVG, in welchem Heimarbeiter nicht angeführt seien.

II. Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:

1. In formeller Hinsicht ist folgendes voranzustellen:

1.1. Die rechtzeitige Klage setzt den bekämpften Bescheid des Versicherungsträgers über den Bestand eines Anspruchs auf Versicherungsleistungen „im Umfang des Klagebegehrens“ außer Kraft (§ 71 Abs 1 ASGG). Das Sozialgericht prüft dann selbständig den durch die Klage geltend gemachten sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruch. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Umfang des Außerkrafttretens verhältnismäßig weit anzunehmen: Nur jener (unbekämpfte) Teil des Bescheids bleibt von der Klage unberührt, der sich inhaltlich vom bekämpften trennen lasse (RS0086568; RS0084896).

1.2. Wenn im bekämpften Bescheid der Zeitraum 28.8.2024 bis 18.12.2024 genannt wurde, so bezog sich dieser auf die Arbeitsverhinderung der Dienstnehmerin. Der im Klagebegehren (und im Urteilsspruch des Erstgerichts) genannte kürzere Zeitraum 28.8.2024 bis 21.11.2024 bezieht sich demgegenüber auf den Zeitraum der Entgeltfortzahlung (siehe Antrag auf Zuschuss nach Entgeltfortzahlung in Beilage ./A), der schon aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen nicht deckungsgleich mit dem Zeitraum der Arbeitsverhinderung sein kann. Klar ist aber, dass sich der von der Klägerin im Anstaltsverfahren geltend gemachte und mit dem bekämpften Bescheid erledigte Leistungsanspruch mit jenem des Klagebegehrens inhaltlich im vollen Umfang deckt. Trotz der Unterschiede in den genannten Zeiträumen (die sich auf unterschiedliche Sachverhalte stützen) wurde somit mit der Bescheidklage der bekämpfte Bescheid in seiner Gesamtheit außer Kraft gesetzt.

2. In inhaltlicher Hinsicht ist weiters voranzustellen, dass die von der Beklagten (teils erkennbar und teils ausdrücklich) relevierten sekundären Feststellungsmängel nicht vorliegen. Die vermisste „Feststellung“, dass Heimarbeiter (generell) ihre Tätigkeit in rechtlicher Selbständigkeit erbringen und daher nicht Dienstnehmer im Sinne des § 53b ASVG sind, stellt ebenso wie die gewünschten „Feststellungen“ zur Frage der Anwendbarkeit der EFZ-DV-VO für Heimarbeiter im Sinne des § 4 Abs 1 ASVG eine rechtliche Beurteilung dar, die einer Tatsachenfeststellung nicht zugänglich ist. Dass die verfahrensgegenständliche Heimarbeiterin ihre Tätigkeit in persönlicher (rechtlicher) Selbstständigkeit entfaltet, hat das Erstgericht ohnehin – nach Außerstreitstellung - „festgestellt“, obwohl es sich auch dabei in Wahrheit um eine rechtliche Schlussfolgerung handelt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Erstgerichts unter Bezugnahme auf den Rechtssatz RS0039945 wird verwiesen.

3. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist allein die Frage, ob für Heimarbeiter ein Zuschuss nach Entgeltfortzahlung gemäß § 53b ASVG zusteht. Um diese Frage zu beantworten ist es zur Klarstellung erforderlich, nochmals die maßgeblichen rechtlichen Regelungen darzulegen:

3.1. Nach § 53b Abs 1 ASVG können den Dienstgeber/inne/n Zuschüsse aus Mitteln der Unfallversicherung zur teilweisen Vergütung des Aufwands für die Entgeltfortzahlung einschließlich allfälliger Sonderzahlungen im Sinne des § 3 EFZG oder vergleichbarer österreichischer Rechtsvorschriften an bei der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt unfallversicherte Dienstnehmer/innen geleistet werden.

§ 25 HeimAG sieht eine Entgeltfortzahlung bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unglücksfall für Heimarbeiter/innen vor. Dass die Klägerin eine Entgeltfortzahlung an ihre Dienstnehmerin tatsächlich auch geleistet hat, ist unstrittig. Unbekämpft festgestellt wurde weiters, dass die Dienstnehmerin als geringfügig Beschäftigte bei der ÖGK gemeldet und bei der Beklagten unfallversichert ist. Die in § 53b Abs 1 ASVG genannten Voraussetzungen für einen Zuschuss nach Entgeltfortzahlung liegen hier also vor.

3.2. § 53b Abs 2 ASVG zufolge ist Abs 1 leg cit – soweit hier relevant – so anzuwenden, dass anspruchsberechtigt nur jene Dienstgeberinnen und Dienstgeber sind, die nicht mehr als die gesetzlich vorgesehene Anzahl von 50 Dienstnehmern beschäftigen.

Dass auch diese Voraussetzung bei der Klägerin vorliegt, steht ebenfalls außer Streit.

3.3. Gemäß § 53b Abs 6 ASVG ist näheres über die Gewährung der Zuschüsse und der Differenzvergütung sowie deren Abwicklung durch Verordnung […] festzusetzen. Auf der Grundlage dieser Verordnungsermächtigung wurde die Entgeltfortzahlungs-Zuschuss- und Differenzvergütungs-Verordnung, BGBl II Nr 146/2018, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 304/2019 (EFZ-DV-VO), erlassen.

Diese sieht in ihrem § 2 unter der Überschrift „Anspruchsberechtigter Dienstgeber/innen/kreis“ vor:

(1) Anspruchsberechtigt sind alle Dienstgeber/innen, einschließlich der Dienstgeber/innen von Lehrlingen, die ihren bei der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt unfallversicherten Dienstnehmer/inne/n Entgeltfortzahlung nach § 3 des Entgeltfortzahlungsgesetzes in der jeweils geltenden Fassung, oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften geleistet haben, soweit diese Dienstnehmer/innen in Unternehmen nach Abs 2 und 3 beschäftigt werden.

(2) Ein Unternehmen im Sinne des § 53b Abs 2 Z 1 ASVG ist ein Unternehmen, in dem durchschnittlich nicht mehr als 50 Dienstnehmer/innen nach Abs 4 beschäftigt werden, wobei der Ermittlung des Durchschnitts das Jahr vor Beginn der jeweiligen Entgeltfortzahlung zu Grunde zu legen ist.

(3) Ein Unternehmen im Sinne des § 53b Abs 2a ASVG ist ein Unternehmen, in dem durchschnittlich nicht mehr als zehn Dienstnehmer/innen nach Abs 4 beschäftigt werden, wobei der Ermittlung des Durchschnitts das Jahr vor Beginn der jeweiligen Entgeltfortzahlung zu Grunde zu legen ist.

(4) Als Dienstnehmer/innen im Sinne des Abs 2 und 3 gelten Dienstnehmer/innen nach § 4 Abs 2 ASVG, auch wenn sie geringfügig beschäftigt sind, sowie Lehrlinge; alle diese, wenn für sie die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt zur Durchführung der Unfallversicherung zuständig ist.

§ 4 Abs 2 ASVG (auf den § 2 Abs 4 EFZ-DV-VO verweist) bestimmt:

Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), […] entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs 1 in Verbindung mit Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist […] .

§ 4 Abs 4 ASVG bestimmt darüber hinaus:

Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten […]

4. Die Beklagte vertritt nun den Rechtsstandpunkt, dass Heimarbeiter (generell) nicht unter den Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG zu subsumieren sind, weshalb sie nicht in den Anwendungsbereich des § 53b ASVG fallen.

Das Erstgericht wiederum bezieht sich auf die gesetzliche Gleichstellung der freien Dienstnehmer gemäß § 4 Abs 4 ASVG und will diese offenbar auch auf Heimarbeiter anwenden, wobei es etwas missverständlich von der „Ermittlung der Dienstnehmer“ spricht.

Die Klägerin argumentiert in ihrer Berufungsbeantwortung damit, bei Heimarbeitern würden die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit überwiegen, sodass sie unter den Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG fallen. Sie seien in § 4 Abs 1 Z 7 ASVG explizit erwähnt und in Abs 2 dieser Bestimmung nicht explizit ausgeschlossen. Darüber hinaus entspreche die Anwendung des § 53b ASVG auch auf Heimarbeiter klar dem telos des Gesetzes.

5. Soweit für das Berufungsgericht ersichtlich befasste sich die bisherige Rechtsprechung zu § 53b ASVG bislang nur mit der Frage, ob der jeweilige Anspruchsteller zum Kreis der zuschussberechtigten Dienstgeber zählt, also Unternehmer iS der EFZ-DV-VO ist, was etwa für Gebietskörperschaften des öffentlichen Rechts oder Vereine strittig war (10 ObS 90/24v; 10 ObS 73/24v; 10 ObS 86/06d; RS0120891; RS0121346), und konkret welche Dienstnehmer zur Ermittlung der Unternehmensgröße, also der relevanten Dienstnehmeranzahl heranzuziehen sind. So war dazu in Lehre und Rechtsprechung umstritten, ob bei der in § 53b Abs 2 Z 1 und Abs 2a ASVG zu ermittelnden Zahl der regelmäßig im Unternehmen beschäftigten Dienstnehmer (von 50 bzw 10) auch freie Dienstnehmer iS des § 4 Abs 4 ASVG zu berücksichtigen sind (diese Frage verneinend 9 Rs 33/14k OLG Wien mwN zu in der Lehre vertretenen Meinungen).

6. Die hier maßgebliche Rechtsfrage, ob an Heimarbeiter geleistete Entgeltfortzahlungen zu einem Zuschuss nach Entgeltfortzahlung gemäß § 53b ASVG berechtigen, wurde – soweit für das Berufungsgericht ersichtlich – in der Rechtsprechung noch nicht behandelt. Sehr wohl haben sich aber einige Stimmen in der Lehre auch mit dieser Frage befasst und sie – soweit erkennbar – einheitlich verneint, wobei von den Autoren zugestanden wurde, dass der Gesetzes- und Verordnungswortlaut unklar sei.

6.1. So führte Putzer („Probleme der Zuschüsse zur Entgeltfortzahlung“, DRdA 2006, 351) bereits einleitend im genannten Aufsatz aus, aufgrund „einiger Unschärfen in der Regelung und unterschiedlicher Auslegungstendenzen“ ergäben sich in der Praxis eine Reihe von Problemen bei der Anwendung dieser relativ neuen Bestimmung. So erzeuge die direkte Bezugnahme in § 2 EFZ-DV-VO auf den Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG – den der genannte Autor als überflüssig erachtet – eine Verwirrung dahingehend, ob damit die den Dienstnehmern gemäß § 4 Abs 4 ASVG gleichgestellten dienstnehmerähnlichen freien Dienstnehmer vom Anwendungsbereich der Entgeltfortzahlungszuschüsse ausgenommen würden oder nicht. Auch stelle sich aufgrund des Wortlauts von § 2 EFZ-DV-VO die Frage, ob ein solchermaßen eingegrenzter Begriff des Dienstnehmers nur der Ermittlung der Unternehmensgröße oder doch der gesamten Bestimmung zu Grunde zu legen sei. Er vertritt die Ansicht, die Bestimmung des § 4 Abs 4 ASVG müsse nicht eigens angeführt werden, um den Anwendungsbereich einer Regelung auf freie Dienstnehmer auszudehnen. Wenn an einer Stelle des ASVG Dienstnehmer als solche erwähnt würden, seien damit stets jene iS von § 4 Abs 2 ASVG gemeint. Der Anwendungsbereich der jeweiligen Norm werde aber durch die gesetzliche Gleichstellung auch auf jene Personen iS des § 4 Abs 4 ASVG erweitert, soferne nicht ausdrücklich etwas anderes angeordnet werde. Als Ergebnis seiner Überlegungen gelangt dieser Autor zur Ansicht, dass als Dienstnehmer iS des § 53b ASVG – neben den dort ausdrücklich genannten Lehrlingen – die Dienstnehmer gemäß § 4 Abs 2 ASVG und die ihnen gleichgestellten freien Dienstnehmer nach § 4 Abs 4 ASVG gelten (die davon abweichende Meinung des OLG Wien zu 9 Rs 33/14k wurde bereits dargelegt). Weitere in § 4 Abs 1 von den Dienstnehmern unterschiedene Personengruppen (Anm.: Heimarbeiter werden in § 4 Abs 1 Z 7 ASVG genannt) würden hingegen nicht in den Anwendungsbereich der Entgeltfortzahlungszuschüsse aufgenommen, auch wenn die Verpflichtung zu einer Entgeltfortzahlung an diese Personen bestehen sollte.

6.2. Auch Melzer-Azodanloo („Rückkehr zum Erstattungsfondssystem über Umwege? Zuschuss für die Dienstgeber nach § 53b ASVG als Vergütung für die Entgeltfortzahlung“, ASoK 2005, 62 und „Zuschuss an Dienstgeber zur Entgeltfortzahlung bei Krankheit oder Unfall [Teil 1]“, ecolex 2006, 411) äußerte sich zur Thematik des (nicht eindeutig geregelten) Dienstnehmerbegriffs in § 53b Abs 1 ASVG bzw § 2 Abs 1 der EFZ-DV-VO und nahm dabei auch ausdrücklich Bezug auf Heimarbeiter.

Im erstgenannten Aufsatz (ASoK 2005, 62) erwähnt sie, dass zu Gunsten der Heimarbeiter eine Rechtsvorschrift zur Entgeltfortzahlung existiere und diese „Beschäftigtengruppe“ gemäß § 4 Abs 1 Z 7 ASVG unfallversichert sei und somit auch diese für den Zuschuss nach § 53b ASVG maßgeblichen Anforderungen erfülle. Inwieweit für diese Beschäftigungsgruppe nun tatsächlich ein Zuschuss nach Entgeltfortzahlung vorgesehen sei, hänge vom Dienstnehmerbegriff des § 53b Abs 1 ASVG bzw § 2 Abs 1 EFZ-DV-VO ab. Ein eher „weites“ Verständnis könnte im Vergleich mit der Formulierung des § 2 Abs 3 [nunmehr Abs 4] der EFZ-DV-VO gewonnen werden, der ausdrücklich (nur) hinsichtlich des Abs 2 [und nunmehrigen Abs 3] eine enge Umschreibung des erfassten Dienstnehmerkreises (Dienstnehmer nach § 4 Abs 2 ASVG) vornehme, wenn es darum gehe, welche Dienstnehmer bei der Eruierung der Anzahl der im Betrieb Beschäftigten maßgebend seien, sodass für den Rest der Bestimmung der Eindruck eines anderen Dienstnehmerbegriffs entstehen könnte. Für ein „enges“ Verständnis des Dienstnehmerbegriffs spreche hingegen vor allem, dass in § 2 Abs 1 der Verordnungsgeber neben den Dienstnehmern die Erwähnung der „Lehrlinge“ ausdrücklich vorgenommen habe, eine Erwähnung hinsichtlich anderer Gruppen aber unterblieben sei. Auch an sonstigen Stellen des ASVG ergebe sich, dass unter der Bezeichnung Dienstnehmer die Heimarbeiter/innen und die freien Dienstnehmer/innen nach § 4 Abs 4 ASVG grundsätzlich nicht mit gemeint seien, sondern zumeist expressis verbis genannt würden. Zum selben Ergebnis könnte eine – wenn auch nicht direkte – Zusammenschau der Abs 1 bis 3 des § 2 der EFZ-DV-VO führen: Gemäß Abs 1 seien Dienstgeber zuschussberechtigt hinsichtlich Dienstnehmern, soweit diese Dienstnehmer in Betrieben nach Abs 2 beschäftigt seien. Gemäß Abs 3 [nunmehr Abs 4] würden als Dienstnehmer im Sinne des Abs 2 Dienstnehmer nach § 4 Abs 2 ASVG gelten. Zusammenfassend betrachtet kommt auch diese Autorin zum Ergebnis, dass Zuschüsse nach Entgeltfortzahlung gemäß § 53b ASVG nur für Dienstnehmer iS des § 4 Abs 2 ASVG gebühren.

Im zweitgenannten Aufsatz (ecolex 2006, 411) spricht Melzer-Azodanloo an, dass die Bedeutung des Dienstnehmerbegriffs im Zusammenhang mit den Zuschussregelungen eine zweifache sei. Zum einen gehe es um – im vorliegenden Fall relevant – die Dienstnehmer, deren Dienstverhinderung dem Dienstgeber Kosten verursache und deren Entgeltfortzahlung durch den Zuschuss vergütet werde. Zum anderen sei die Anzahl der Dienstnehmer Indikator für das Vorliegen eines förderungswürdigen Klein-und Mittelunternehmens (KMU). Unklar sei aufgrund des unterschiedlichen Wortlauts der angesprochenen Bestimmungen von welchem Verständnis bzw welchem Dienstnehmerbegriff jeweils auszugehen sei und ob bzw inwieweit sich diese deckten. Hinsichtlich der Dienstnehmer, für deren Entgeltfortzahlung ein Zuschuss gebührt, führt sie dann aus, was unter „Dienstnehmer“ zu verstehen sei, werde im gegebenen Zusammenhang nicht näher erläutert, weshalb die allgemeine Definition zugrundezulegen sei, wie sie sich aus § 4 Abs 2 ASVG ergebe. Ausgeschlossen würden damit all jene Beschäftigten, die keine Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG seien, wie Heimarbeiter, Vorstandsmitglieder von AG oder auch die sogenannten freien Dienstnehmer nach § 4 Abs 4 ASVG.

7. Den dargelegten Gesetzes- und Verordnungsauslegungen in der Lehre kann zwar durchaus einiges abgewonnen werden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sprechen aber Wortlaut und Aufbau des § 2 EFZ-DV-VO, insbesondere aber der Gesetzeszweck des § 53b ASVG dafür, dass der Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG nur für die Frage der Ermittlung der Betriebsgröße (Zahl der im Unternehmen beschäftigten Dienstnehmer), nicht jedoch auch für die Frage, für welche (bei der Beklagten unfallversicherte) Dienstnehmer, an die tatsächlich eine Entgeltfortzahlung (aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung) geleistet wurde, ein Zuschuss gemäß § 53b ASVG gebührt.

7.1. § 2 der EFZ-DV-VO normiert in Abs 1 zunächst, dass alle Dienstgeber/innen, die ihren bei der hier beklagten Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt unfallversicherten Dienstnehmer/inne/n Entgeltfortzahlung geleistet haben, anspruchsberechtigt sind, soweit ihr Unternehmen nicht die Dienstnehmeranzahl iS der Abs 2 und 3 übersteigt.

Die Abs 2 und 3, in welchen es nach Ansicht des Berufungsgerichts allein um die Begriffsbestimmung der anspruchsberechtigten Unternehmen geht, verweisen – was die Ermittlung der Anzahl der Dienstnehmer anlangt – auf Abs 4 der VO. Abs 4 verweist – wiederum unter Bezugnahme ausschließlich auf die Abs 2 und 3 – auf den Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG.

Betrachtet man also den Wortlaut der Abs 2 und 3 mit deren Verweis auf Abs 4, so ist nach Ansicht des Berufungssenats klar ersichtlich, dass nur die Zählung der Dienstnehmer und damit Ermittlung der Betriebsgröße nach Abs 4 (und gemäß dem dortigen Verweis nach § 4 Abs 2 ASVG) erfolgen soll. Es soll aber nach dem Verordnungstext nicht der Kreis der Dienstnehmer eingeschränkt werden, für welche der Dienstgeber Zuschüsse für tatsächlich geleistete Entgeltfortzahlungen erhalten soll. Der Begriff des Dienstnehmers iS des § 4 Abs 2 ASVG soll demnach nur der Ermittlung der Unternehmensgröße iS der Abs 2 und 3 der EFZ-DV-VO dienen.

Indem also § 2 Abs 4 EFZ-DV-VO lediglich unter Bezugnahme auf dessen Abs 2 und 3 auf § 4 Abs 2 ASVG verweist, wird damit nach Ansicht des Berufungssenats zum Ausdruck gebracht, dass ansonsten der Bestimmung ein anderes (weiteres) Verständnis von Dienstnehmern zugrunde gelegt werden kann. Hätte der Dienstnehmerbegriff des § 4 Abs 2 ASVG für die gesamte Bestimmung des § 53b ASVG Geltung haben sollen, hätte dies der Gesetzgeber ganz einfach mit einem generellen Verweis auf § 4 Abs 2 ASVG zum Ausdruck bringen können.

Nicht zuletzt weist auch die Überschrift des § 2 EFZ-DV-VO (Anspruchsberechtigter Dienstgeber/innen/kreis) in die Richtung, dass damit nur eine Begriffsbestimmung der anspruchsberechtigten Unternehmen erfolgen soll, nicht auch eine Begriffsbestimmung der Dienstnehmer.

7.2. Für diese Auslegung spricht auch der Gesetzeszweck des § 53b ASVG. Wie bereits das Erstgericht dargelegt hat, wurde die Bestimmung des § 53b ASVG mit der klaren Intention, eine Entlastung von Klein- und Mittelunternehmen zu erreichen, in das ASVG eingefügt (RV 310 BlgNR 22. GP 6). Zweck war, den mit der Entgeltfortzahlung verbundenen finanziellen Aufwand für Klein- und Mittelunternehmen, der mitunter existenzbedrohend sein kann, zu verringern. Warum soll aber ein Klein- und Mittelunternehmen, das tatsächlich an einen bei der Beklagten unfallversicherten Dienstnehmer im Krankheitsfall eine Entgeltfortzahlung geleistet hat, nicht zuschussberechtigt nach dieser Bestimmung sein, nur weil es sich um eine/n Heimarbeiter/in handelt.

7.3. Nach Ansicht des Berufungsgerichts spricht also der Gesetzeswortlaut, sein Aufbau und Telos dafür, dass der in § 53b Abs 1 ASVG und § 2 Abs 1 EFZ-DV-VO verwendete Dienstnehmerbegriff einem weiten Verständnis zugänglich ist und damit alle Personengruppen umfasst, die unfallversichert sind und für die der Unternehmer iS des § 53b ASVG (KMU-Betrieb) eine Entgeltfortzahlung aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung geleistet hat.

7.4. Dabei verkennt das Berufungsgericht nicht, dass sowohl in der Judikatur als auch in der Lehre die Auffassung vertreten wird, dass das Beschäftigungsverhältnis in der Heimarbeit kein Arbeitsverhältnis (Dienstverhältnis) aufgrund eines Arbeitsvertrags darstellt, wie es in der Regel beim Betriebsarbeitnehmer vorliegt. Diese Auffassung geht von der Überlegung aus, dass ein wesentliches Merkmal des Arbeitsverhältnisses, nämlich die Eingliederung in die Betriebsorganisation und damit die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, im Heimarbeitsverhältnis nicht gegeben ist (vgl dazu Ritzberger-Moser/Widorn, HeimarbeitsG 1960, Manz 1995, 17 f mwN). So hat auch der Oberste Gerichtshof in einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1954 (4 Ob 5/54) dargelegt, dass Heimarbeiter grundsätzlich nicht als Dienstnehmer gelten, was er damit begründete, dass sie regelmäßig Familienangehörige zur Arbeitsleistung heranziehen können und ihnen daher die persönliche Abhängigkeit und die persönliche Dienstleistungspflicht fehlten. Diese Meinung wurde wiederholt angefochten (siehe Löschnigg, Arbeitsrecht14, 4. Arbeitsverhältnis – Arbeitnehmer – Betrieb, Rz 4/159, 4/161) und kann in Zeiten von Telearbeit und Home-Office in dieser Absolutheit wohl auch nicht mehr aufrecht erhalten werden. Einzig und allein die Tatsache, dass die Dienstleistung in der eigenen Wohnung oder selbstgewählten Arbeitsstätte erbracht wird, schließt die Arbeitnehmereigenschaft nicht aus. Überwiegen die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses und werden Angestelltentätigkeiten erledigt, dann kommt etwa auch das AngG zwingend zur Anwendung (Löschnigg aaO Rz 4/162).

Nach einhelliger Ansicht entspricht der sozialversicherungsrechtliche Dienstnehmerbegriff (bzw das korrespondierende Beschäftigungsverhältnis) im wesentlichen dem Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts. Nach der Judikatur des – für Fragen der Versicherungspflicht zuständigen – VwGH ist primär auf das Vorliegen der persönlichen Leistungspflicht, der Bindung an Arbeitszeit und -ort sowie der Abhängigkeit von Anordnungen des Dienstgebers abzustellen (persönliche Abhängigkeit). Diese Merkmale müssen allerdings im Rahmen eines beweglichen Systems nicht kumulativ vorliegen. Vielmehr ist das Gesamtbild der Beschäftigung im Sinne eines Typusbegriffs zu untersuchen, wobei einzelne Merkmale in ihrer Intensität das Fehlen anderer kompensieren können (VwGH SVSlg 32.4399). Unter dem Begriff der wirtschaftlichen Abhängigkeit wird einhellig die Abhängigkeit von fremden Produktionsmitteln verstanden. Das Fehlen eigener Produktionsmittel bildet aber auch im Sozialrecht ein wesentliches Indiz für das Vorliegen auch persönlicher Abhängigkeit.

Gemäß § 4 Abs 1 Z 7 ASVG sind Heimarbeiter und die diesen nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften über die Heimarbeit arbeitsrechtlich gleichgestellten Personen in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert, ohne dass es auf die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 ASVG (Dienstnehmereigenschaft) ankäme (VwGH SVSlg 36.904).

Heimarbeiter im Sinne des § 2 Abs 1 lit a HeimAG ist, wer ohne Gewerbetreibender nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung zu sein, in eigener Wohnung oder selbstgewählter Arbeitsstätte im Auftrag und für Rechnung von Personen, die Heimarbeit vergeben, mit der Herstellung, Bearbeitung, Verarbeitung oder Verpackung von Waren beschäftigt ist (RS0037811 [T1]). Das Gesetz nimmt somit von seinem Anwendungsbereich den selbständigen Gewerbetreibenden aus und charakterisiert das zwischen dem Unternehmer und dem Beschäftigten bestehende Verpflichtungsverhältnis insbesondere dadurch, dass dessen Arbeitsleistung in eigener Wohnung oder selbstgewählter Arbeitsstätte zu erbringen ist. Der Inhalt dieses Verpflichtungsverhältnisses kann zwischen einem bloßen Werkvertrag und dem Dienstverhältnis eines gewerblichen Hilfsarbeiters variieren (4 Ob 12/64 mwN).

Wenn das konkrete Verpflichtungsgeschäft zwischen „Auftraggeber“ und „Heimarbeiter“ derart ausgestaltet ist, dass etwa eine weitgehende Bindung an den Auftraggeber vorliegt (etwa durch Vorgabe einzuhaltender Arbeitszeiten, Kontrolle durch Organe des Arbeitgebers, keine eigenen Betriebsmittel etc), sodass die in der eigenen Wohnung zu leistende Arbeit nicht mehr den Charakter von Heimarbeit hat, sondern vielmehr eher im Betrieb des AG selbst geleisteter Arbeit gleichzusetzen ist, so ist dieses Arbeitsverhältnis auch nicht dem HeimAG unterworfen (siehe etwa 4 Ob 12/64). Daraus folgt aber, dass der Begriff „Heimarbeiter“ nicht ausschließt, dass dieser auch Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG ist.

In steuerrechtlicher Hinsicht werden Heimarbeiter in der Regel als Dienstnehmer angesehen (VwGH 21.6.1965, 1444/64). Eine festgestellte Lohnsteuerpflicht würde aber automatisch nach dessen Gesetzeswortlaut auch die Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs 2 ASVG nach sich ziehen (Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 ASVG Rz 163).

Da die Schutzbedürftigkeit von Heimarbeitern in vielen wesentlichen Punkten der von Arbeitnehmern ähnlich ist, wurde das HeimAG auch laufend an die einschlägigen arbeitsrechtlichen Regelungen angepasst. In diesem Sinne steht den Heimarbeitern iS des HeimAG auch ein Erholungsurlaub (§ 20 HeimAG), eine Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung (§ 25 HeimAG), ein Freistellungsanspruch für die notwendige Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden erkrankten Kindes (§ 26 HeimAG) oder eine Abfertigung (§ 27b HeimAG) zu. Heimarbeiter haben gem § 1 Abs 1 IESG auch Anspruch auf Leistungen aus dem Insolvenzentgeltfonds. Gemäß § 36 ArbVG fallen Heimarbeiter unter den Arbeitnehmerbegriff dieses Gesetzes.

7.5. Insgesamt betrachtet scheint dem Berufungsgericht jedenfalls die Anwendung des § 53b ASVG auch auf Heimarbeiter gerechtfertigt.

8. Der Berufung kommt sohin keine Berechtigung zu. Das Erstgericht hat im Ergebnis zu Recht die Anspruchsberechtigung der Klägerin iS des § 53b ASVG dem Grunde nach bejaht.

9. In formeller Hinsicht, ist allerdings zu beachten:

9.1. Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein auf Geldleistung gerichtetes Klagebegehren. Das Gericht kann nach § 89 Abs 2 ASGG bei einem auf eine Geldleistung gerichteten Klagebegehren in Sozialrechtssachen nach § 65 Abs 1 Z 1, 6 oder 8 ASGG den Rechtsstreit auch dadurch abschließend erledigen, dass die Leistung dem Grunde nach zugesprochen (und gleichzeitig dem Versicherungsträger die Erbringung einer vorläufigen Leistung auferlegt wird).

Das Erstgericht wollte erkennbar ein solches Grundurteil fällen, wiewohl es dieses unrichtigerweise als (unbestimmtes) Leistungsurteil formulierte („Die Beklagte ist dem Grunde nach schuldig, der Klägerin für die Dienstnehmerin […] für den Zeitraum 28.8.2024 bis 21.11.2024 einen Zuschuss gemäß § 53b ASVG in gesetzlicher Höhe zu gewähren.“). Aus diesem Grund war daher mit einer Maßgabebestätigung vorzugehen und die als Grundurteil zu deutende Entscheidung entsprechend den Vorgaben des § 89 Abs 2 ASGG neu zu fassen (10 ObS 19/23a; RS0115846; Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm³ § 89 ASGG Rz 7).

9.2. Das Gericht hat nach § 89 Abs 2 ASGG im Rahmen eines Grundurteils gleichzeitig dem Versicherungsträger die Erbringung einer vorläufigen Leistung aufzuerlegen. Aus dem Dauercharakter der vorläufigen Zahlung folgt allerdings, dass diese Vorgangsweise nur bei wiederkehrenden Leistungen angewendet werden kann (Neumayr in ZellKomm³ § 89 ASGG Rz 2f mwN). Da es sich bei einem Anspruch nach § 53b ASVG nicht um eine solche Leistung handelt, kommt die Auferlegung einer vorläufigen Leistung an die Beklagte hier nicht in Betracht. Aus diesem Grund war über das Rechtsmittel der Klägerin in Form eines Zwischenurteils nach den § 89 Abs 2 ASGG zu entscheiden (Neumayr aaO § 89 ASGG Rz 2).

9.3. Da im Verfahren vor dem Erstgericht mit den Parteien die ziffernmäßige Höhe der klagsweise begehrten Leistung weder erörtert noch das Zahlungsbegehren entsprechend konkretisiert wurde, wird dies - sofern diese Rechtsmittelentscheidung in Rechtskraft erwächst - im fortzusetzenden Verfahren nachzuholen sein.

10. Da von den Streitteilen im Berufungsverfahren keine Kosten verzeichnet wurden, kann eine Kostenentscheidung entfallen.

11. Soweit ersichtlich, liegt bislang keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage vor, ob eine Entgeltfortzahlung an Heimarbeiter einen Anspruch nach § 53b ASVG begründen kann. Daher war die (ordentliche) Revision iSd §§ 2 Abs 1 ASGG, 502 Abs 1 ZPO für zulässig zu erklären.