OLG Wien 2R172/24i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00200R00172.24I.0828.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann (Vorsitzender), den Richter Mag. Meinl und die Kommerzialrätin Lang in der Rechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch Held Berdnik Astner Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH, **, vertreten durch Dr. Martin Neuwirth, Rechtsanwalt in Wien, wegen (zuletzt) EUR 25.544,38 s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 25.502,69) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 23. Juli 2024, **28, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Spruch

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

I. Das angefochtene Urteil wird in seinem Punkt 1. (Herausgabebegehren) als Teilurteil bestätigt.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt insoweit der Endentscheidung vorbehalten.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 5.000, nicht auch EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

II. Im Übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind insoweit weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt mit seiner Klage vom 13.10.2023 1. die Herausgabe sämtlicher seiner in der Verfügung der Beklagten befindlichen Waren, 2. die Zahlung von (zuletzt) EUR 10.597,25 sowie 3. die Feststellung, für den verbleibenden Restbetrag von EUR 5.171,12 an von der Beklagten begehrtem Entgelt nicht zu haften.

Er brachte dazu im Wesentlichen vor, dass er das nicht protokollierte Einzelunternehmen „C*“ betreibe, in dessen Rahmen er via Webshop Waren des eigenen Musiklabels im Zusammenhang mit spiritueller, sakraler und mystischer Kunst verkaufe. Dabei handle es sich um physische Waren wie CDs und Ähnliches und um nichtphysische digitale Waren wie zB Musikdateien. Um diese Waren in der ganzen Welt, insbesondere die USA, zu verkaufen, sei es notwendig gewesen, einen Dienstleister für den Versand der Bestellungen vom Webshop an die Kunden zu engagieren. So sei er auf die Beklagte aufmerksam geworden. Nach einer Angebotsphase ab November 2022 habe er die Beklagte mit der Lagerung, der Verpackung und dem Versand der Waren beauftragt.

Im März 2023 seien schließlich sämtliche Waren des Klägers im Betrieb der Beklagten eingelagert und mit dem Warenversand für den Kläger begonnen worden. Es sei vereinbart worden, dass die Waren mittels Warenbrief versandt würden und die Versandpreise pro Sendung maximal EUR 8,50 (innerhalb Europas) bzw EUR 9,05 (Rest der Welt) betragen sollten. Beim Versand der Waren seien der Beklagten erhebliche Fehler unterlaufen, es sei zu sehr langen Lieferzeiten der bestellten Waren gekommen und in vielen Fällen nur einzelne CDs anstelle von CDSammlungen versandt worden, was zu weiteren Verzögerungen geführt habe. Auch sei es den Kunden nicht möglich gewesen, ihre Bestellungen nachzuverfolgen („Tracking“).

Aufgrund einer Vielzahl an Kundenbeschwerden habe er in weiterer Folge eine in den USA ansässige englischsprachige Dienstleisterin beauftragt. Diese habe von März bis Mai 2023 den gesamten zusätzlichen Support und die Aufklärung der Kunden für den Kläger übernommen und die falsch übermittelten Trackinginformationen der Beklagten manuell richtig gestellt. Dadurch seien dem Kläger Kosten von EUR 1.675,75 entstanden, für die die Beklagte einzustehen habe.

Am 28.6.2023 habe die Beklagte erstmals Rechnungen für den Zeitraum März bis Mai 2023 übersandt und kurz darauf eine weitere Rechnung für den Leistungszeitraum Juni 2023. Diese seien massiv überhöht gewesen, was insbesondere darauf zurückzuführen gewesen sei, dass, anders als zu Beginn vereinbart, sämtliche Sendungen mittels Paketversand anstatt Warenbriefversand verschickt worden seien. Die Versandkosten seien dadurch deutlich höher gewesen. Eine Warnung oder sonstige Ankündigung durch die Beklagte im Vorfeld sei nicht erfolgt.

Der Kläger habe daher sämtliche Rechnungen sofort gegenüber der Beklagten gerügt, ein solcher Warenversand wäre für ihn unwirtschaftlich gewesen und er hätte ihm niemals zugestimmt. Er habe dann auf Grundlage der ihm zu Beginn der Geschäftsbeziehung vom Geschäftsführer der Beklagten übersandten Preise eigene Kalkulationen vorgenommen und sei dabei auf die oben genannten vereinbarten Versandkosten gekommen. Er habe der Beklagten dann für die Rechnungen für März bis Mai 2023 an Stelle des darin ausgewiesenen Betrags von EUR 7.031,28 die von ihm kalkulierten Kosten von EUR 2.226 überwiesen. Auf der selben Basis habe er der Beklagten ihre Leistungen für den Leistungszeitraum Juni 2023 abgegolten. Für den verbleibenden ihm verrechneten Betrag hafte er nicht, weil dieser nicht der geschlossenen Vereinbarung entspreche. Die Rechnung der Beklagten für Juli 2023 habe ausschließlich die Grundkosten und Lagerkosten enthalten und sei daher von ihm zur Gänze beglichen worden.

Die Beklagte habe sich daraufhin geweigert, ihm seine bei ihr eingelagerten Waren im Wert von EUR 9.776,01 sowie die nicht zustellbaren Retouren herauszugeben; dies mit der Begründung, dass der Kläger zuvor den gesamten ausstehenden Rechnungsbetrag zu begleichen habe. Einer anwaltlichen Aufforderung auf Herausgabe dieser Waren habe die Beklagte nicht Folge geleistet. Wegen der Zurückbehaltung verfüge der Kläger nun über keine physischen Waren mehr und könne sein Unternehmen nur noch sehr eingeschränkt – nur hinsichtlich digitaler Produkte – betreiben. Dadurch sei ihm ab Juli 2023 bis einschließlich April 2024 ein Verdienstentgang von monatlich EUR 893,95 entstanden, für den die Beklagte ebenfalls einzustehen habe.

Die Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, dass sie der Kläger mit Paketsendungen und nicht mit Sendungen via Brief beauftragt habe. Dem Kläger sei stets kommuniziert worden, dass der Preis für den Versand von der Versandart und diese wiederum von den Anforderungen des Klägers an den Versand hinsichtlich Warenwert, Größe, Lieferzeit, Möglichkeit der Nachverfolgung etc abhänge. Auf Basis ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (fortan „AGB“) sei die Beurteilung, welche der Versandarten für die sach und fachgerechte Erfüllung des Auftrags am besten geeignet sei, ihr vorbehalten gewesen. Sie habe zu keinem Zeitpunkt dem Kläger einen Maximalpreis für die Versandkosten bekannt gegeben.

Mit dem Versand der Waren sei im März 2023 begonnen worden. Um den Anforderungen des Klägers gerecht zu werden, seien die Waren ausschließlich als Pakete mit der österreichischen Post versandt worden. Dabei habe die Beklagte insbesondere auf den Wert der versandten Waren, die Nachverfolgbarkeit, die gewünschte Lieferzeit und viele andere Faktoren und nicht nur auf den Preis Bedacht genommen. Der Versand mittels Warenbrief sei insbesondere aufgrund des Warenwerts und der Versicherungsdeckelung von EUR 50 nicht in Betracht gekommen. Der Kläger habe für jede Sendung eine Trackingnummer der österreichischen Post erhalten. Der Versand mittels Warenbriefs wäre über die holländische Post erfolgt und der Kläger hätte eine andere Art von Trackinginformation bekommen.

Dem Kläger sei also der Umstand, dass sämtliche Waren als Paket versandt worden seien, von Anfang an bewusst gewesen. Der Kläger selbst habe in der EMailKorrespondenz mit der Beklagten stets den Begriff „Paket“ verwendet und es habe auch die Möglichkeit bestanden, die Versandart im Webshop des Klägers, welcher über eine Schnittstelle mit der Beklagten verbunden gewesen sei, zu konfigurieren.

Es habe zwar zwischenzeitlich Probleme beim Versand von CDs gegeben, diese seien jedoch seitens der Beklagten sofort korrigiert und die dafür entstandenen Mehrkosten vollständig übernommen worden. Die Beklagte habe ihre Leistungen daher ordnungsgemäß erbracht und diese entsprechend in Rechnung gestellt.

Der Kläger habe die Rechnungen nicht vollständig beglichen, ein Betrag von EUR 5.171,12 samt Zinsen sei ausständig. Die Beklagte sei daher berechtigt gewesen, die bei ihr eingelagerten Waren zurückzubehalten. Dies ließe sich auch aus den vereinbarten AGB ableiten.

Daher stehe dem Kläger auch kein Ersatz des Verdienstentgangs zu, der überdies lediglich fiktiver Natur gewesen sei. Der Kläger habe insbesondere weder eine rechtlich gesicherte Position auf den Verdienst gehabt, noch sei davon auszugehen, dass der Verdienst mit hoher Wahrscheinlichkeit eingetreten wäre. Es handle sich nicht um verderbliche Waren, daher hätten diese auch noch zu einem späteren Zeitpunkt verkauft werden können.

Der Kläger sei auch seiner Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, weil er jederzeit CDs oder Autogrammkarten ohne großen Aufwand nachproduzieren hätte können.

Den offenen Rechnungsbetrag von EUR 5.171,12 wandte die Beklagte compensando gegen die Klagsforderung ein.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage im Wesentlichen statt (mit Ausnahme einer als berechtigt beurteilten Gegenforderung von EUR 41,69). Es traf die auf den Seiten 7 bis 13 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen (inklusive einem einen integrierenden Urteilsbestandteil darstellenden umfassenden Urkundenkonvolut), auf die – so weit sie unbekämpft geblieben sind – verwiesen wird; auf die bekämpften Feststellungen wird im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge eingegangen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass der Kläger als redlicher Erklärungsempfänger darauf vertrauen habe dürfen, dass die mit der Beklagten vereinbarten Kosten die maximalen Gesamtkosten pro Sendung darstellten und seine Waren mittels Warenbriefs und nicht mittels Pakten versendet würden. Die Beklagte habe ihre vertraglichen Pflichten dadurch verletzt, dass sie die Waren vereinbarungswidrig als Paket versandt habe, wodurch diesem höhere Kosten entstanden seien, und dass sie den Kläger über die für ihn einen Nachteil darstellenden Warensendungen nicht in Kenntnis gesetzt oder um seine Zustimmung ersucht habe.

Für das behauptete Mitverschulden sei der Beklagten der Beweis nicht gelungen.

Aufgrund der Verletzung ihrer vertraglichen Verpflichtungen und der Zahlung des sich aus dem vereinbarten Angebot ergebenden überwiegenden Rechnungsbetrags durch den Kläger stehe der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht zu.

Die AGB der Beklagten seien nicht wirksam vereinbart worden. Die Beklagte habe dem Kläger gegenüber nicht zu erkennen gegeben, nur zu ihren AGB kontrahieren zu wollen. Weder habe sie diese vorab, etwa per EMail, dem Kläger geschickt, noch sei ein Hinweis auf diese im Kontaktformular oder den von ihr übermittelten Angeboten zu finden gewesen.

Der Verlust einer Erwerbschance sei dann ein positiver Schaden, wenn der Geschädigte im Zeitpunkt der schädigenden Handlung eine rechtlich gesicherte Position auf den Verdienst gehabt habe oder der Verdienst mit zumindest hoher Wahrscheinlichkeit eingetreten wäre. Der Kläger habe einen derartigen Verdienstentgang erlitten.

Bei der Berechnung des Schadenersatzbetrags sei vom Nettoschaden auszugehen. Steuern und Abgaben, die durch die Schadenersatzleistung selbst entstünden, seien erneut zu berücksichtigen. In weiterer Folge sei die Schadenersatzleistung so zu bemessen, dass sie unter Berücksichtigung der durch sie wieder entstandenen Abgänge an Steuern und sonstigen etwaigen gesetzlichen Abzugsposten dem Nettoschaden entspreche.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Es ist sogleich auf die Rechtsrüge einzugehen, weil sich damit auch die übrigen Berufungsgründe erledigen.

Zu I.

Das Rechtsmittelgericht hat, wenn es überhaupt in der Rechtsfrage angerufen ist, die materiellrechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin zu prüfen (RS0043352).

Die Beklagte wendet sich gegen die Annahme des Erstgerichts, dass der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht an den bei ihr lagernden Waren zustehe, gegen den Anspruch auf Verdienstentgang und gegen die zugesprochenen Kosten der amerikanischen Dienstleistung. Dazu wendet sie sich mit Beweisrüge gegen die „Feststellung“ des Erstgerichts, „dass die ursprünglich vereinbarte Versandart, nämlich der Versand mittels eingeschriebenem Warenbrief dadurch unverändert blieb“ (US 10).

1. Tatsächlich handelt es sich bei dieser „Feststellung“ um eine – durch Auslegung der EMailKorrespondenz gemäß § 914 ABGB zu ermittelnde - rechtliche Beurteilung der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarung.

Auch die Beweisrüge befasst sich (folgerichtig) im Kern – unter Bezug auf die von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen - mit der Rechtsfrage, was die Parteien zur Versandart vereinbart haben. Das angestrebte Berufungsziel, nämlich dass nicht einheitlich der Versand mittels Warenbriefs vereinbart worden sei, sondern „der Kläger die günstigste Variante“ gewünscht habe, geht aus den Ausführungen der Beklagten klar hervor. Insofern schadet gemäß § 84 Abs 2 ZPO die (mit der dislozierten rechtlichen Beurteilung erklärbare) Fehlbezeichnung des Berufungsgrundes nicht.

2. Ziel der einfachen Auslegung im Sinne des § 914 ABGB ist die Feststellung der Absicht der Parteien. Die Auslegung, die immer nur anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls erfolgen kann, hat sich nicht auf den bloßen Wortlaut zu beschränken, sondern muss den Gesamtzusammenhang der Vereinbarung, aber auch die Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben wurden (das Erklärungsverhalten), berücksichtigen. Dabei ist das gesamte Verhalten der Vertragsteile, das sich aus Äußerungen in Wort und Schrift sowie aus sonstigem Tun oder Nichttun zusammensetzen kann, zu berücksichtigen.

Bei der Erforschung des wahren Parteiwillens handelt es sich um eine gemischte Frage (quaestio mixta), bei der zwischen der Sammlung von Indizien für den Parteiwillen als Tatsachenfeststellung und deren rechtlicher Bewertung zu unterscheiden ist. Wenn etwa eine mündliche Vereinbarung strittig ist, genügt es daher nicht, das Ergebnis der Gespräche der Parteien in Gestalt einer „Feststellung“ als Einigung bestimmten Inhalts festzuhalten, weil es sich dabei in Wahrheit um die rechtliche Beurteilung primär der wechselseitigen Äußerungen handelt. Es ist also eine - insbesondere nach § 914 ABGB zu beurteilende - Rechtsfrage, was die Streitteile unter ihrer Wortwahl redlicherweise verstanden haben bzw verstehen mussten (stRsp, vgl 3 Ob 90/15d mwN).

3. Dementsprechend und ungeachtet der dazu auch getroffenen „Tatsachenfeststellung“ setzte sich das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung mit dem Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags auseinander und kam zu dem Schluss, dass die vereinbarten Kosten die maximalen Gesamtkosten pro Sendung darstellten und die Waren des Klägers mittels Warenbriefs und nicht mittels Pakets versandt würden.

Grundsätzlich hegt das Berufungsgericht keine Bedenken gegen diese aus der festgestellten EMailKorrespondenz abgeleitete rechtliche Beurteilung des Erstgerichts. In seinem EMail vom 10.1.2022 (./E) bringt der Kläger deutlich zum Ausdruck, dass es ihm bei der Entscheidung für eine bestimmte Versandart vorrangig auf die Gesamtkosten pro Sendung ankomme. Anders ist sein Bemühen, einen Überblick über die ihn pro Versand zu erwartenden Gesamtkosten zu bekommen, nicht zu verstehen.

In derselben Nachricht spricht er auch bereits die Problematik beschädigter Sendungen an. Diesbezüglich ersucht er die Beklagte erneut in seinem EMail vom 11.1.2022 um Informationen. Mit EMail vom selben Tag schlüsselt diese die unterschiedlichen Versicherungsarten auf. Pakete seien mit EUR 500 versichert, uneingeschriebene Briefsendungen unversichert und eingeschriebene mit EUR 50 versichert. Die Antwort des Klägers, er werde „nur eingeschrieben“ anbieten, war für die Beklagte als redliche Erklärungsempfängerin iSd § 914 ABGB klar dahin zu verstehen, dass die primär beauftragte Variante der eingeschriebene Briefversand sein solle.

Allerdings ist sie im Einklang mit der Argumentation der Beklagten (in ihrer „Beweisrüge“) insofern zu ergänzen, als dies nicht so verstehen ist, dass zwischen den Parteien ein ausschließlicher Versand mittels Warenbriefs vereinbart worden wäre. Vielmehr kommt aus den versandten Nachrichten ausreichend klar die vorrangige Bedeutung möglichst niedriger Gesamtkosten zum Ausdruck. Dies war für die Beklagte nicht anders zu verstehen, als dass sie für den Kläger den jeweils günstigsten (nachverfolgbaren) Tarif für die konkrete Sendung wählen sollte. Für einen zwingend geforderten Briefversand, selbst wenn der Paketversand im Einzelfall vorteilhafter versichert und preislich günstiger wäre, fehlt jeglicher Anhaltspunkt, sodass für ein solches der wirtschaftlichen Vernunft widersprechendes Verständnis kein Raum bleibt.

Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass dem Kläger auch Anfang 2023 noch einmal beide Tarife (Warenbrief und Paket) übersandt worden seien und diese somit weiterhin beide in Frage kämen. Auch hier kommt aus dem EMail des Klägers vom 15.11.2022 (./F) klar die vorrangige Bedeutung niedriger Gesamtkosten zu Ausdruck und führt die Auslegung seiner Nachricht zum Ergebnis, dass er den Versand via Warenbrief als günstigere Variante bevorzugte; sollte im konkreten Fall der Paketversand kostengünstiger sein, wäre diese Variante zu wählen.

Dazu zeigt auch die (in rot in das EMail des Klägers eingebundene) Antwort der Beklagten deutlich, dass diese selbst grundsätzlich von einem Briefversand und nicht einem Paketversand ausgeht („entsprechend der gewünschten Versandart von Briefversand – Expressversand“). Damit kann ihrer Rechtsansicht nicht gefolgt werden, wonach dem Aspekt Versicherung entscheidende Bedeutung zukomme. Ihrer Argumentation, es sei eine Anforderung des Klägers gewesen, dass auch Waren mit einem Wert von über EUR 50 versichert sein sollten, ist entgegenzuhalten, dass sich dies dem festgestellten EMailVerkehr (und auch den vorgelegten Urkunden) nicht entnehmen lässt. Es findet sich keine Äußerung, dass vom Kläger ein höherer bzw dem Bestellwert immer entsprechender Versicherungswert gewünscht worden wäre.

Zusammenfassend ist zur zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung somit festzuhalten, dass - ungeachtet des allfälligen Versicherungswerts - die jeweils günstigste Versandart gewählt werden sollte.

4. Daraus folgt, dass die von der Beklagten verrechnete Entgeltforderung, nämlich auf Basis des - teureren - Paketversands, dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag widerspricht.

Eine Gegenforderung ist (wie eine Klagsforderung) rechtlich nur dann schlüssig, wenn das Sachbegehren materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (vgl RS0037516). Dies ist hier nicht der Fall. Eine schlüssige Gegenforderung wäre auf Grundlage des oben erläuterten Vertragsinhalts zu kalkulieren. Die von der Beklagten gegen das Klagebegehren eingewandte Gegenforderung ist damit unschlüssig; eine Rechnung auf Basis des teureren Paketversands ohne jeweilige Nachvollziehbarkeit, warum dies die günstigste Variante sei, vermag eine Fälligkeit der Forderung nicht auszulösen.

Vor der Abweisung eines unschlüssigen Begehrens ist allerdings stets ein Verbesserungsversuch vorzunehmen. Das gilt insbesondere dann, wenn das Berufungsgericht – wie hier – erstmals eine mögliche Unschlüssigkeit aufgreift (RS0117576, insb T4; RS0037161; RS0037166).

Im – aufgrund sekundärer Feststellungsmängel (siehe unten) – notwendigen zweiten Rechtsgang wird der Beklagten Gelegenheit zu geben sein, ihre Gegenforderung schlüssig zu stellen.

5. In ihrer Rechtsrüge führt die Beklagte weiters ins Treffen, dass das Erstgericht zum Zurückbehaltungsrecht lediglich ausgeführt habe, dass ihr ein solches nicht zustehe, weil die Beklagte ihre vertragliche Verpflichtung nicht korrekt erfüllt und der Kläger den überwiegenden Anteil des geschuldeten Betrags bezahlt habe. Mit dem von ihr eingewandten Zurückbehaltungsrecht gemäß § 369 UGB habe es sich überhaupt nicht auseinandergesetzt. Dieses werde einem Unternehmer für die fälligen Forderungen eingeräumt. Das Gericht habe die Gegenforderung der Beklagten als mit EUR 41,69 zu Recht bestehend qualifiziert. Die Beklagte habe daher berechtigterweise von ihrem gesetzlich verankerten Zurückbehaltungsrecht gemäß § 369 UGB Gebrauch gemacht. Die Rechtsmeinung des Erstgerichts, dass ein Zurückbehaltungsrecht dann nicht zu Recht bestehe, wenn ein Schuldner einen überwiegenden Anteil des geschuldeten Betrags bezahlt habe, gehe fehl. Der Gesetzgeber habe in der gesetzlichen Bestimmung diesbezüglich keinerlei Verhältnis angegeben, sondern einzig und allein festgehalten, dass für Forderungen, die der Unternehmer gegenüber einem anderen Unternehmer habe, ein Zurückbehaltungsrecht zustehe.

Gemäß § 369 Abs 1 UGB hat ein Unternehmer für die fälligen Forderungen, die ihm gegen einen anderen Unternehmer aus den zwischen ihnen geschlossenen unternehmensbezogenen Geschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren des Schuldners, die mit dessen Willen auf Grund von unternehmensbezogenen Geschäften in seine Innehabung gelangt sind, sofern er sie noch innehat.

Dieses Zurückbehaltungsrecht besteht im Unterschied zum Retentionsrecht nach § 471 ABGB nicht nur für konnexe Forderungen. Es ist nicht erforderlich, dass der zurückzuhaltende Gegenstand und die zu sichernde Forderung aus dem selben rechtlichen Verhältnis stammen. Wesentlich ist nur, dass es sich um eine fällige Geldforderung handelt, die auf einem beiderseitigen Unternehmergeschäft beruht (RS0062545 [T1]; Schimka/Zollner in U. Torggler, UGB3 [2019] § 369 Rz 12 mwN).

Dies trifft jedoch auf die von der Beklagten behauptete Forderung gerade nicht zu. Diese ist mangels einer auf Basis der Vereinbarung nachvollziehbaren Rechnung nicht berechtigt bzw nicht fällig.

Der Beklagten steht somit kein Zurückbehaltungsrecht an den bei ihr gelagerten Waren des Klägers zu. Das Urteil ist daher in seinem Ausspruch, mit dem die Beklagte zur Herausgabe der bei ihr gelagerten Waren verpflichtet wird (Spruchpunkt 1), als Teilurteil zu bestätigen.

6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 4 ZPO.

Der Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO folgt der Bewertung der klagenden Partei. Die ordentliche Revision gegen den bestätigenden Teil des Urteils war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.

Zu II.:

Die Beklagte wendet sich in ihrer Rechtsrüge auch gegen die weiteren Zusprüche:

1. Verdienstentgang

Da der Beklagten das von ihr behauptete Zurückbehaltungsrecht nicht zukommt, steht dieses auch nicht der Klagsforderung auf Ersatz von Verdienstentgang entgegen.

Die Berufungswerberin führt ins Treffen, dass das Erstgericht Schätzungen des Klägers übernommen habe, obwohl der Kläger den entgangenen Gewinn nicht habe nachweisen können. Hiezu ist auszuführen:

Soweit es darum geht festzustellen, was eine Person unter bestimmten Voraussetzungen erworben hätte, ist volle Gewissheit nicht zu erwarten, wohl aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit erforderlich, die unter Zugrundelegung des Wissensstandes zur Zeit des Verhandlungsschlusses erster Instanz zu beurteilen ist (RS0022483). Das anzuwendende Beweismaß ist worauf auch die Beklagte hinweist jenes der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ([T7]).

Das Erstgericht erachtete die Aussagen und Berechnungen des Klägers zum Verdienstentgang als glaubwürdig und legte diese Angaben der eigenen Bemessung des Verdienstentgangs zugrunde. Dies ist in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

Der Verlust einer Erwerbschance ist jedenfalls dann positiver Schaden, wenn eine bindende Offerte oder sogar ein Vorvertrag vorliegt. Selbst wenn der Geschädigte aber noch keine rechtlich gesicherte Position gehabt hätte, wäre der Verlust der Erwerbschance dann als positiver Schaden zu qualifizieren, wenn deren Realisierung nach den typischen Marktverhältnissen praktisch gewiss gewesen, der Gewinn „im Verkehr" also schon als sicher angesehen worden wäre (RS0032927 [T19]). Ist objektiv betrachtet eine Gewinnmöglichkeit, eine Chance gegeben, so ist ihre Vernichtung oder Minderung ein Schaden im Rechtssinn (RS0030452 [T1]).

Der Argumentation des Beklagten sind keine rechtlichen Gründe gegen die Beurteilung des Erstgerichts zu entnehmen, wonach dem Kläger der Verlust seiner Erwerbschance als positiver Schaden zu ersetzen sei.

Allerdings erweist sich die Berufung dahingehend als berechtigt, soweit sie sekundäre Feststellungsmängel betreffend die von der Beklagten eingewandte Schadensminderungsobliegenheit aufzeigt. Die Beklagte brachte dazu vor, dass der Kläger jederzeit in der Lage gewesen wäre, die von ihm produzierten Audiodateien auch digital zu versenden und somit weiterhin einen Verdienst zu erwirtschaften. Auch habe der Kläger CDs oder Autogrammkarten jederzeit nachproduzieren und so die von ihm behaupteten (entgangenen) Aufträge erfüllen können. Die Produktion von CDs und Autogrammkarten sei sehr leicht und ohne großen Aufwand zu erledigen (Replik v 21.3.24, ON 15, S 5). Rechtlich führt die Beklagte ins Treffen, dass der Kläger sich durch Nachproduktion von CDs eine Erwerbschance hätte eröffnen können. Er sei jedoch untätig geblieben und habe dadurch seine Schadensminderungsobliegenheit verletzt.

Aus § 1304 ABGB ergibt sich die – auch bei Verletzung vertraglicher Pflichten bestehende (vgl 10 Ob 5/17h) – Obliegenheit des Geschädigten, den eingetretenen Schaden möglichst gering zu halten, wenn und soweit ihm ein entsprechendes Verhalten möglich und zumutbar ist (RS0027043). Nur eine schuldhafte Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit kann zur Kürzung der Ansprüche des Geschädigten führen (RS0027062). Gegen die genannte Obliegenheit verstößt, wer Handlungen unterlässt, die geeignet gewesen wären, den Schaden abzuwehren oder zu verringern, obwohl sie – objektiv betrachtet – von einem verständigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden wären, um eine nachteilige Veränderung des eigenen Vermögens hintanzuhalten (2 Ob 249/08v mwN; RS0023573). Was dem Geschädigten im Rahmen der Obliegenheit zur Schadensminderung zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs. Eine mögliche Maßnahme der Schadensminderung ist dann angemessen, wenn sie unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben erwartet werden durfte. Dabei ist auf das Verhalten eines verständigen Ersatzberechtigten in gleicher Lage abzustellen (RS0104931 [T1]), wobei es wesentlich auf die Umstände des Einzelfalls ankommt (RS0027787; 10 Ob 5/17h).

Eine Feststellungsgrundlage ist – im Sinne eines sekundären Feststellungsmangels - dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Das Erstgericht hat zum Vorbringen der Beklagten zu den verpassten Erwerbschancen des Klägers keine Feststellungen getroffen. Dabei wären solche zur Beurteilung einer allfälliger Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit notwendig gewesen. Das Urteil des Erstgerichts weist daher den von der Beklagten behaupteten Feststellungsmangel auf.

2. Bei den Kosten der amerikanischen Dienstleisterin vertritt der Kläger die Rechtsmeinung, dass es sich dabei um klassische Mangelfolgeschäden handle. Diese Kosten seien nicht dafür aufgewandt worden, um die vertragswidrige Leistung der Beklagten die im Wesentlichen im Versand als Paket und nicht als Warenbrief bestand zu verbessern. Das Primat der Verbesserung, das die Beklagte ins Treffen führe, bestehe allerdings nur in Bezug auf Mangelschäden, nicht auf Mangelfolgeschäden. Insofern ginge die Rüge der Beklagten, dass ihr der Kläger dem Primat der Verbesserung entsprechend den Support der Kunden ermöglichen hätte müssen, ins Leere.

Eine abschließende rechtliche Beurteilung ist in diesem Punkt allerdings nicht möglich. Schon aus dem Klagsvorbringen geht nicht eindeutig hervor, welche konkreten Schwierigkeiten beim Versand aufgetreten sind und was davon auf eine mangelhafte Leistung der Beklagten zurückzuführen ist. Der Kläger brachte dazu lediglich vor, dass kurz nach Beginn des Warenversandes bekannt geworden sei, dass die Beklagte „Bestellungen über Bundles falsch ausgeliefert“ habe und „ein Tracking der Warensendungen nicht möglich“ gewesen sei (Schriftsatz v 19.12.23, ON 10, S 4).

Dazu fehlt es auch an konkretem Vorbringen, welche Leistungen im Detail die amerikanische Dienstleisterin zu erbringen hatte.

Der (sich auf einen Mangelfolgeschaden berufende) Kläger selbst bezeichnet an anderer Stelle als Ursache der Probleme eine „Schlechtleistung“ der Beklagten (Schriftsatz v 19.12.23, ON 10, S 8). Dies legt nahe, dass es sich – entgegen seiner eigenen Rechtsansicht - doch um eine mangelhafte Leistung gehandelt habe und der Beklagten im Rahmen der Gewährleistung Gelegenheit zur Verbesserung zu geben gewesen wäre.

Insgesamt stellt sich in diesem Punkt also schon das Klagsvorbringen als zu kursorisch dar. Dadurch weist auch der festgestellte Sachverhalt in Bezug auf die Ursache der TrackingProbleme und die von der USDienstleisterin konkret erbrachten Leistungen nicht den notwendigen Detailgrad auf, um diese rechtlich eindeutig als Mangelfolgeschaden oder doch als Teil der Leistungsverpflichtung der Beklagten einzuordnen. Dem Kläger wird daher im fortgesetzten Verfahren Gelegenheit zu geben sein, sein Vorbringen so zu erweitern bzw zu vertiefen, dass dem Erstgericht die Möglichkeit eröffnet wird, Feststellungen zu treffen, auf deren Grundlage eine Lösung dieser Rechtsfrage möglich ist.

3. Insgesamt war das Urteil im Spruchpunkt 1 (Herausgabe der Waren) zu bestätigen. Im Übrigen war eine Urteilsaufhebung unumgänglich.

Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht im Sinn des § 496 Abs 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil sich das Erstgericht bereits auf unmittelbare Beweisergebnisse stützen kann, während bei einer Neudurchführung des Beweisverfahrens vor dem Berufungsgericht mit einem erheblichen Mehraufwand zu rechnen wäre, und auch die allfälligen Weiterungen des Verfahrens noch nicht absehbar sind (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 496 ZPO Rz 16).

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren dem Kläger Gelegenheit zu schlüssigem Vorbringen zu geben und nach allfälliger Ergänzung des Beweisverfahrens die Tatsachengrundlage so zu verbreitern haben, dass auf deren Grundlage die Klagsforderungen auf Ersatz von Verdienstentgang und der Kosten der USDienstleistungen abschließend beurteilt werden können.

In Bezug auf die Gegenforderung wird der Beklagten Gelegenheit zur Schlüssigstellung zu geben sein. Dazu wird diese die Kosten ihrer Leistungen auf Grundlage der von den Parteien geschlossenen Vereinbarung - im Kern: Versand nach der jeweils günstigsten Art, Warenbrief oder Paket, ungeachtet des Versicherungswerts – aufzuschlüsseln bzw demgemäß eine nachvollziehbare Rechnung zu legen haben. Dies kann durch eigene Berechnungen des Erstgerichts nicht kompensiert werden (sodass sich ein Eingehen auf die diesbezügliche Rüge einer Überraschungsentscheidung mangels Relevanz erübrigt).

Der oben dargelegte Inhalt der getroffenen Vereinbarung stellt einen abschließend erledigten Streitpunkt dar.

4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 letzter Satz ZPO.