OLG Wien 11R52/25k

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.08.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01100R00052.25K.0828.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Fidler und Mag. Aigner in der Rechtssache der klagenden Partei A* AG, FN **, *, vertreten durch Dr. Wolf Heistinger, Rechtsanwalt in Mödling, wider die beklagte Partei Dr. B, geboren **, **, vertreten durch Dr. Rudolf Schaller, Rechtsanwalt in Oberpullendorf, wegen (zuletzt) EUR 31.533,29 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 11.1.2023, GZ **24, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):

Spruch

I. Die Berufungsbeantwortung wird als verspätet zurückgewiesen.

Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.

II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben und das erstinstanzliche Urteil mit der Maßgabe bestätigt, dass es insgesamt wie folgt zu lauten hat:

„1. Die Klageforderung besteht mit EUR 31.533,29 zu Recht.

2. Die Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 31.533,29 zuzüglich 4,46 % Zinsen seit 20.12.2021 zu zahlen sowie die mit EUR 10.793,64 (darin enthalten EUR 792 Barauslagen sowie EUR 1.666,94 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen.“

Die Parteien haben ihre Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung und Entscheidungsgründe:

Der Beklagte hatte bei der Klägerin seit vielen Jahren unter der Kontonummer IBAN ** ein Girokonto, über das er seinen täglichen Zahlungsverkehr abwickelte und unter anderem seine Pension bezog. Zuletzt mit Kreditnachtrag vom 23.4.2020 vereinbarte der Beklagte mit der Klägerin zu diesem Girokonto einen (weiteren) Kontokorrentkreditrahmen mit einem Finanzierungsbetrag von EUR 30.000, ganz oder teilweise wiederholt ausnutzbar, mit einem Sollzinssatz von 4,46 %, variabel angepasst an den Drei-Monats-Euribor, einer Kreditbereitstellungsprovision von 0,125 % p.m. vom nicht in Anspruch genommenen Rahmenteil, Verzugszinsen von 4,75 % über dem Sollzinssatz sowie eine quartalsmäßige Kapitalisierung der Zinsen, spätestens rückzahlbar bis 4.5.2021. Weiters wurde zwischen den Parteien eine erhöhte Kontoführungsgebühr von EUR 4,58 vierteljährlich, eine Kontoführungsgebühr von EUR 18,32 und ein Entgelt für den Nachtrag von (einmalig) EUR 70 vereinbart, sodass sich ein effektiver Jahreszinssatz von 6,3 % p.a. ergab.

Die Klägerin informierte den Beklagten regelmäßig über Zinsanpassungen. Nachdem zuletzt - nach einer weiteren Verlängerung des Kreditrahmens bis Anfang Juli 2021 - der Beklagte keine Verlängerung mehr beantragte und überdies keine Zahlungen mehr auf dem Girokonto eingingen, stellte die Klägerin den offenen Betrag fällig. Bei der Fälligstellung wurden zunächst für den Zeitraum des dritten Quartals 2021 11,75 % Zinsen (EUR 890,98) verrechnet, jedoch im Verfahren (mit Schriftsatz vom 14.10.2022) auf 4,46 % Zinsen (EUR 336,21) eingeschränkt und der entsprechende Zinsenlauf korrigiert. Zudem wurden im Zuge des Quartalsabschlusses zum 30.9.2021 43 Cent an Kreditbereitstellungsprovision, EUR 13,94 an Spesen, EUR 35 an Kontoführungsgebühr und (richtig:) EUR 171,18 an Überziehungsprovision verrechnet. Auf Basis der genannten vereinbarten Zinssätze und der vereinbarten Spesen ergibt sich der aushaftende Klagsbetrag.

Nach dem Tod seiner Eltern trachtete der Beklagte im Jahr 2020 danach, eine Gesamtlösung für seine Verbindlichkeiten zu finden. Die Klägerin bot dem Beklagten dazu eine Umschuldung zumindest von drei Beträgen im Wege eines Kredites der „C*“ an, dieses Angebot nahm der Beklagte nicht an. Es kann nicht festgestellt werden, dass Mitarbeiter der Klägerin den Beklagten – worüber auch immer – falsch beraten hätten. Ebenso wenig kann festgestellt werden, dass der Filialleiter der Klägerin D* dem Beklagten zugesagt hätte, dass der nunmehr eingeklagte Betrag so lange gestundet bzw. nicht eingeklagt würde, solange ein Verfahren zwischen dem Beklagten und der Republik Österreich vor dem Landesgericht Wels anhängig sei.

Die Klägerin begehrte zuletzt Zahlung von EUR 31.533,29. Dazu brachte sie vor, der Beklagte unterhalte ein Konto bei der Klägerin. Dem Beklagten sei zuletzt am 23.4.2020 ein Überziehungsrahmen von EUR 30.000 gewährt worden; dieser sei am 4.5.2021 ausgelaufen. Die Klägerin habe den aushaftenden Saldo von EUR 31.533,29 fällig gestellt. Die Fälligstellung und klageweise Geltendmachung verstoße nicht gegen Treu und Glauben.

Der Beklagte bestritt die Klagsforderung und wendete einen „Schadenersatzanspruch bis zur Klagshöhe“ ein. Die Klägerin hafte für Beratungsfehler. Im Übrigen seien zu Unrecht EUR 1.131,53 an Gebühren und Zinsen verrechnet worden. Das Konto des Beklagten sei rechtswidrig mit „Entgelten für außerordentliche Aufwendungen im Zusammenhang mit der Prüfung von Zahlungsverkehrstransaktionen“ belastet worden, obwohl alle bestehenden Daueraufträge gelöscht gewesen seien. Die Einklagung erfolge wider Treu und Glauben, da dem Beklagten immer wieder zugesichert worden sei, dass vor Geltendmachung der Ausgang eines von ihm geführten Rechtsstreits vor dem Landesgericht Wels abgewartet werde, wobei dieses Verfahren ruhe.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren – ohne über die Gegenforderung im Sinn eines dreigliedrigen Spruchs abzusprechen – statt. Der Erstrichter traf die auf den Seiten 2 bis 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhaltsfeststellungen, die eingangs bereits - neben unstrittigen Sachverhaltselementen und teils ergänzt um unstrittigen Urkundeninhalt (RS0121557) - auszugsweise wiedergegeben wurden und auf die im Übrigen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Rechtlich erwog der Erstrichter, dass der Beklagte den zugesprochenen Betrag aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Kontovertrags schulde. Die vom Beklagten erhobenen Einwände seien nicht stichhaltig. Zwar könnten die in den Urkunden vom 30.9.2021 aufscheinenden Beträge von EUR 0,43 Kreditbereitstellungsprovision, EUR 13,94 Spesen, EUR 35 Kontoführungsgebühr und EUR 171,18 Überziehungsprovision nicht detailliert nachgerechnet werden, allerdings seien diese Beträge grundsätzlich vereinbart; daher seien diese gemäß § 273 Abs 1 ZPO jedenfalls der Höhe nach und gemäß § 273 Abs 2 ZPO auch dem Grunde nach als zu Recht bestehend festzusetzen. Eine Stundung habe nicht festgestellt werden können, sodass der geltend gemachte Betrag nach Fälligstellung aushafte. Der Beklagte habe den behaupteten Schadenersatzanspruch wegen Fehlberatung nicht schlüssig darzulegen vermocht; die Gegenforderung sei nicht schlüssig ausgeführt und bestehe daher nicht zu Recht.

Der Antrag auf Einvernahme der Zeugen E* und D* sei gemäß § 179 ZPO abzuweisen. Die Einvernahme der Zeugin E* zum Beweis der Stundungsvereinbarung sei erstmals mit Schriftsatz vom 12.12.2022 beantragt worden. Eine Ladung zum Termin am 19.12.2022 sei am 13.12.2022 erfolgt. Die Ladung habe die Zeugin jedoch offenbar nicht mehr rechtzeitig erreicht, sodass sie nicht zum Termin erschienen sei. Die Einvernahme des Zeuge D* sei überhaupt erstmals in der Verhandlung am 19.12.2022 beantragt worden. Ein hinreichender Grund für die späte Beantragung habe nicht dargelegt werden können; die mangelnde Informationserteilung des Beklagten an seinen Rechtsanwalt begründe grobe Sorglosigkeit. Zur Ladung und Einvernahme der Zeugen wäre eine Vertagung der Verhandlung erforderlich, die eine wesentliche Verfahrensverzögerung bewirke.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit, der „unrichtigen, mangelhaften und fehlenden Tatsachenfeststellung“, der „unrichtigen Beweiswürdigung“ und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragte in ihrer (erst) am 23.7.2025 erstatteten Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist, soweit sie Nichtigkeit geltend macht, zu verwerfen, im Übrigen ist sie nicht berechtigt.

1. Zur Berufungsbeantwortung und zur Berufung wegen Nichtigkeit:

1. 1 Mit Eingabe vom 9.2.2023 beantragte der Beklagte, vertreten durch den Beklagtenvertreter, die Bewilligung der Verfahrenshilfe in vollem Umfang zur Einbringung einer Berufung; unter einem erhob er aber auch Berufung gegen das Urteil und führte diese auch inhaltlich aus (ON 25.1).

Die Berufung wurde dem Klagevertreter - nach rechtskräftiger Zurückweisung des im Berufungsschriftsatz enthaltenen Ablehnungsantrags (ON 27) - gemäß § 89d Abs 2 GOG am 24.5.2023 zugestellt (Verfügung ON 29, Zustellnachweis zu ON 29), wodurch die vierwöchige Frist nach § 468 Abs 2 ZPO zur Erstattung der Berufungsbeantwortung ausgelöst wurde.

Ein Anwendungsfall des § 464 Abs 3 oder § 468 Abs 3 ZPO liegt hier nicht vor. Unabhängig davon ist auch das Verfahren auf Bewilligung der Verfahrenshilfe – nach rechtskräftiger Zurückweisung des vom Beklagten im Rekurs gegen die Abweisung des Verfahrenshilfeantrags implizit erhobenen (neuerlichen) Ablehnungsantrags (ON 51.3, ON 51.2) - seit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien zu 11 R 176/23t vom 27.2.2025 (ON 53) rechtskräftig beendet; diese wurde dem Klagevertreter am 6.3.2025 (erneut mit der Berufung ON 25.1) zugestellt (Verfügung ON 54; Zustellnachweis zu ON 54).

Die erst am 23.7.2025 eingebrachte Berufungsbeantwortung war daher als verspätet zurückzuweisen (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 468 ZPO Rz 18).

1. 2 Eine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 1 ZPO liegt nur dann vor, wenn an der Entscheidung ein Richter teilnahm, der kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramts in dieser Rechtssache ausgeschlossen war oder dessen Ablehnung vom Gericht als berechtigt erkannt worden ist.

Beides trifft auf den Erstrichter nicht zu. Ein Ausgeschlossenheitsgrund (§ 20 JN), der auch ohne erfolgte Entscheidung darüber wahrzunehmen wäre, ist nicht ersichtlich. Ablehnungsanträge hat der Beklagte erst nach der Urteilsfällung gestellt, und zwar in der Berufung sowie - erkennbar - im Rekurs vom 30.6.2023 gegen die Abweisung eines Verfahrenshilfeantrags (ON 36). Die Anträge wurden im Übrigen rechtskräftig zurückgewiesen (ON 27, ON 51.3., ON 51.2.).

Eine Ablehnung ist zwar auch noch nach der Urteilsfällung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Rechtssache möglich, sie kann auch in einen Rechtsmittelschriftsatz aufgenommen werden; auch in diesem Fall ist aber ein eigenes Ablehnungsverfahren vor dem nach § 23 JN zuständigen Organ durchzuführen und das Rechtsmittelverfahren zu unterbrechen (Mayr in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 21 JN Rz 3 mwN). Jenes Organ (hier der zuständige Senat des Gerichtshofs erster Instanz) hat gemäß § 25 Satz 3 JN, wenn der Ablehnung stattgegeben wird, im Ablehnungsbeschluss die vom abgelehnten Richter vorgenommenen Prozesshandlungen, soweit erforderlich, als nichtig aufzuheben (Mayr in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 25 JN Rz 3 mwN).

Eine Nichtigkeitsberufung ist daher in diesem Fall nicht der gebotene Rechtsbehelf, zumal - wie eingangs ausgeführt - der Nichtigkeitsgrund einer bereits im Zeitpunkt der Urteilsfällung als berechtigt erkannten Ablehnung des Richters gemäß § 477 Abs 1 Z 1 ZPO gar nicht verwirklicht sein kann.

II. Zur übrigen Berufung:

Einleitend ist auszuführen, dass der Beklagte (soweit erkennbar) formal eine Verfahrens-, eine Tatsachen- und eine Rechtsrüge erhebt. Den Ausführungen sowohl unter der Überschrift „Unrichtige, mangelhafte und fehlende Tatsachenfeststellungen“ als auch unter der Überschrift „Unrichtige Beweiswürdigung“ und „Unrichtige rechtliche Beurteilung“ ist jedoch inhaltlich nur schwer zu folgen. Insbesondere ist nicht klar ersichtlich, ob und gegebenenfalls welche konkreten Feststellungen des Erstgerichts der Beklagte bekämpft sowie ob und welche Feststellungen er (im Sinne eines sekundären Feststellungsmangels) vermisst. Der Beklagte vermengt in seiner Berufung auch Berufungsgründe und verstößt damit gegen das Gebot, die Berufungsgründe getrennt darzustellen. Dies hat zur Folge, dass allfällige Unklarheiten zu seinen Lasten gehen und Ausführungen, die nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zugeordnet werden können, unbeachtet zu bleiben haben (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 17; RS0041851; RS0041761).

Ad Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

1.1.1. Erkennbar als Verfahrensmangel rügt der Berufungswerber die Unterlassung der Einvernahme der Zeugen E* und E*. Das Erstgericht habe zur Stundungsvereinbarung eine Negativfeststellung getroffen; bei Durchführung der Beweisanträge hätte das Erstgericht feststellen können und müssen, dass dem Beklagten bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aktivprozesses vor dem Landesgericht Wels eine rechtsgültige mündliche Stundungsvereinbarung erteilt worden sei, die auch im Kreditakt vermerkt sei. „Interne Besicherungsrichtlinien“ seien der Vereinbarung nicht entgegen gestanden.

1.1.2. Das Erstgericht begründet die (richtig:) Zurückweisung der Anträge auf Einvernahme der Zeugen E* und D* damit, dass diese Beweisanträge grob schuldhaft verspätet gestellt worden seien.

1.1.3. Der Berufungswerber übergeht vorliegend die rechtlichen Ausführungen des Erstgerichts und behauptet lediglich, dass die Einvernahme der Zeugen E* und D* bereits im Schriftsatz vom 1.9.2022 beantragt worden sei.

1.1.4. Dies trifft zwar auf die Zeugin E* zu, allerdings wurde dieser Schriftsatz nicht verlesen, sondern in der Verhandlung am 9.9.2022 (ON 12) zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Zeugin E* in diesem Schriftsatz nur zum Beweis dafür geführt, dass die Klägerin „ihre schriftliche Zusage eines persönlichen Termins“ gebrochen habe (vgl ON 11, S 3).

1.1.5. Zum Beweis der behaupteten Stundungsvereinbarung wurde die Einvernahme der Zeugin E* erstmals im Schriftsatz vom 12.12.2022 (ON 20, 3) beantragt. Der Erstrichter verfügte am 13.12.2022 (ON 21) auch die Ladung der beantragten Zeugin; diese erschien jedoch nicht zur Verhandlung am 19.12.2022 (vgl Protokoll vom 19.12.2022 [ON 22.4.]).

1.1.6. Entgegen der Behauptung in der Berufung wurde der Antrag auf Einvernahme des Zeugen D* überhaupt erstmals in der Verhandlung am 19.12.2022, in der auch der Beschluss auf Schluss der Verhandlung erging, gestellt (vgl Protokoll vom 19.12.2022 [ON 22.4.]).

1.2.1. § 179 Satz 2 ZPO pönalisiert die Verletzung der Prozessförderungspflicht. Ein neues Vorbringen einschließlich der Beweisanträge kann vom Gericht zurückgewiesen werden, wenn es grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde. Diese Beurteilung hat unter Bedachtnahme auf die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens (§ 182a ZPO) zu erfolgen. Die Zurückweisung erfolgt mit Beschluss, gegen den ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist. Ein nach § 179 ZPO ergangener Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichts kann in der Berufung als Verfahrensmangel angefochten werden, der – in erster Instanz – nicht gesondert nach § 196 ZPO gerügt werden muss (Trenker in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 179 ZPO Rz 11).

1.2.2. Eine Verletzung der Prozessförderungspflicht liegt vor, sobald die Partei (nach der Prozesslage und unter Berücksichtigung des Gegenvorbringens) ein Vorbringen erstatten oder die Aufnahme eines Beweismittels beantragen könnte und dies dennoch nicht tut, sodass das Verfahren bei späterem Vorbringen nicht mehr gleich rasch durchgeführt werden kann (Annerl in Fasching/Konecny3 § 179 ZPO Rz 57). Grobe Fahrlässigkeit liegt dabei vor, wenn sich das Verhalten der Partei aus der Menge der sich auch für den Sorgsamsten nie ganz vermeidbaren Fahrlässigkeitshandlungen des täglichen Lebens als eine auffallende Sorglosigkeit heraushebt, bei der die gebotene Sorgfalt nach den Umständen des Falles in ungewöhnlicher Weise verletzt wird und der Eintritt des Schadens nicht nur als möglich, sondern geradezu als wahrscheinlich vorauszusehen ist (Annerl aaO Rz 68 mwN). Der Grad der Vorwerfbarkeit eines Verstoßes gegen die Prozessförderungspflicht ist im Einzelfall und unter Berücksichtigung der Umstände zu prüfen. Je naheliegender ein früheres Vorbringen gewesen wäre und je mehr der Komplex erörtert wurde, umso schwerer wiegt der Verstoß (Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 179 Rz 3).

1.2.3. Eine Partei, die entgegen der Prozessförderungspflicht verspätet Vorbringen erstattet oder Beweisanträge stellt, ist auch verpflichtet anzugeben, warum sie Neues erst jetzt vorbringt bzw. beantragt. Das spätere Vorbringen bzw. die spätere Antragstellung indiziert somit bereits eine Verletzung der Prozessförderungspflicht (Annerl aaO Rz 64).

1.3.1. Vorliegend hat der Erstrichter mit dem Beklagten auch erörtert, weshalb das ausdrückliche Vorbringen, D* habe dem Beklagten die Zusage einer Stundung bis zur Beendigung des Verfahrens vor dem Landesgericht Wels erteilt, erstmals im Schriftsatz vom 12.12.2022 erstattet wurde bzw. warum die Beweisanträge auf Einvernahme der Zeugen E* und D* erst im Schriftsatz vom 12.12.2022 bzw. in der Verhandlung am 19.12.2022 gestellt wurden (vgl. Protokoll vom 19.12.2022 [ON 22.4, S 2 und 9]).

1.3.2. Eine Begründung warum diese Beweisanträge erst im Schriftsatz vom 12.12.2022 bzw. in der Verhandlung am 19.12.2022 gestellt wurden, vermochte der Beklagte nicht auszuführen. Zutreffend hat das Erstgericht erkannt, dass die mangelnde Informationserteilung an den Vertreter eine grobe Sorglosigkeit der Partei begründet.

1.3.3. Dass dem Berufungswerber die Antragstellung nicht früher möglich gewesen wäre, behauptet er auch in der Berufung nicht.

Tatsächlich ergibt sich aus der Aktenlage auch Gegenteiliges. Bereits im Schriftsatz vom 28.2.2022 (ON 5, S 3) beruft sich der Beklagte darauf, dass die Fälligstellung und Klagsführung wider Treu und Glauben erfolge, da ihm zugesichert worden sei, den Ausgang des Verfahrens vor dem Landesgericht Wels abzuwarten. Dem Beklagten musste bereits zu diesem Zeitpunkt bekannt sein, wer ihm seitens der Klägerin diese Zusage erteilt haben soll. Das Vorgehen wider Treu und Glauben wurde von der Klägerin im Schriftsatz vom 8.3.2022 (ON 7, 5) ausdrücklich bestritten. Dem Beklagten, als ehemaligem Richter (vgl Berufung S 3), mussten die einschlägigen Bestimmungen zur Prozessförderungspflicht jedenfalls bekannt sein.

1.4. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach die Antragstellung auf Einvernahme der Zeugen E* und D* grob schuldhaft verspätet erfolgte, ist damit nicht zu beanstanden.

Unzweifelhaft wäre mit der Aufnahme der Beweise eine erhebliche Verfahrensverzögerung einhergegangen, da zur (neuerlichen) Ladung der Zeugen eine Vertagung der Tagsatzung erforderlich gewesen wäre (vgl Annerl aaO, Rz 78 mwN).

2.1.1. Weiters erkennbar als Verfahrensmangel rügt der Berufungswerber, das Erstgericht habe die mit Schriftsatz vom 1.9.2022 beantragte Einvernahme der Zeugen F* und G* unterlassen.

2.1.2. Zunächst ist dem Berufungswerber hier neuerlich zu entgegnen, dass der Schriftsatz vom 1.9.2022 (ON 11) in der Verhandlung am 9.9.2022 (ON 12) zurückgewiesen wurde.

2.1.3. Wenngleich nicht in der Berufung vorgetragen, wurde der Antrag auf Einvernahme der Zeugen F* und G* aber auch im Schriftsatz vom 28.2.2022 (ON 5) und im Schriftsatz vom 12.12.2022 (ON 20) gestellt.

2.2. Dennoch begründet die Unterlassung der Einvernahme dieser Zeugen keinen relevanten Verfahrensmangel: Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann nämlich nur vorliegen, wenn das Erstgericht in Folge der Verletzung einer Verfahrensvorschrift andere, als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat (Pimmer in Fasching/Konecny3 VI/1 § 496 ZPO Rz 57). Der Rechtsmittelwerber hat nachvollziehbar auszuführen, zu welchen für ihn günstigeren Tatsachenfeststellungen das Erstgericht gelangt wäre, wenn es das Verfahren unter Beachtung der angeblich verletzten Verfahrensvorschriften durchgeführt hätte (RS0043039 [insbesondere T4 und T5]; Pimmer aaO § 496 ZPO Rz 37). Hat das Erstgericht aber ohnedies die vom Rechtsmittelwerber zu den gestellten Beweisanträgen gewünschten Feststellungen getroffen oder aufgrund seiner Rechtsansicht zu einem Tatsachenvorbringen keine Feststellungen getroffen, liegt ein Stoffsammlungsmangel nicht vor.

2.3.1. Vorliegend hat das Erstgericht offenkundig von der Einvernahme der Zeugen G* und F* Abstand genommen, weil es das Vorbringen zum Schadenersatzanspruch des Beklagten als unschlüssig erachtete.

In der Tagsatzung am 6.5.2022 (vgl Protokoll ON 9.2) und in der Tagsatzung am 19.12.2022 (vgl Protokoll ON 22.4) erörterte der Erstrichter auch, dass die Gegenforderung unschlüssig sei, weil – wenn überhaupt - nur ein Zinsschadensbetrag entstanden sein könne; im Zeitbereich Anfang 2020 sei der Rahmen von EUR 30.000 fast ausgeschöpft gewesen, und auch bei einer Umschuldung hätten Zinsen gezahlt werden müssen, sodass nur allenfalls eine Zinsdifferenz als Schaden schlüssig geltend gemacht werden könne. Eine Konkretisierung erfolgte nicht.

In der Verhandlung am 6.5.2022 (vgl Protokoll ON 9.2.) erörterte der Erstrichter überdies, dass das Vorbringen zum Beratungsfehler insoweit unschlüssig sei, als nicht erkennbar sei, wieso der Beklagte den angebotenen Hypothekarkredit nicht in Anspruch genommen habe.

2.3.2. Auch in der Berufung vermag der Beklagte nicht darzulegen, welche relevanten (strittigen) Tatsachen aufgrund der Einvernahme der Zeugen F* und G* festzustellen sein sollen.

Dass der Beklagte nach dem Tod seiner Eltern danach trachtete, eine Gesamtlösung für seine Verbindlichkeiten zu finden und ihm die Klägerin eine Umschuldung im Wege eines Kredits der „C*“ anbot, den der Beklagte nicht annahm, hat das Erstgericht ohnedies festgestellt. Ob das festgestellte Vorgehen der Klägerin als Fehlberatung zu qualifizieren ist, ist eine Rechts- und keine Tatsachenfrage.

Über welche kostengünstigeren (möglichen) Finanzierungsvarianten ihn die Klägerin nicht aufgeklärt und beraten habe, vermag der Beklagte auch in der Berufung nicht auszuführen.

2.4. Ein Verfahrensmangel liegt daher auch hier nicht vor.

Ad Unrichtige Tatsachenfeststellung wegen unrichtiger Beweiswürdigung:

3.1. Die gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge erfordert, dass der Rechtsmittelwerber darlegt, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre. Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen somit eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 ZPO Rz 15 mwN; RS0041835). Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss daher ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss von der anderen abweichen (vgl RS0041835 [T2]).

3.2. Hier führt der Berufungswerber weder an, welche konkreten Feststellungen er bekämpft, noch welche davon abweichenden Feststellungen angestrebt werden.

3.3. Die Tatsachenrüge ist somit nicht gesetzesgemäß ausgeführt, die diesbezüglichen Ausführungen unbeachtlich. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

Ad Rechtsrüge:

4.1. Zur Stundungsvereinbarung:

Soweit der Berufungswerber die mangelnde Fälligkeit der Forderung infolge Stundung behauptet, geht die Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Das Erstgericht hat diesbezüglich eine Negativfeststellung getroffen, die zulasten des Beklagten wirkt. Die diesbezüglichen Ausführungen der Berufung können insoweit einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (RS0043312 [T12]).

4.2. Zur Anwendung von § 273 ZPO:

4.2.1. Das Erstgericht hat festgestellt, dass dem Beklagten im Zuge des Quartalsabschlusses zum 30.9.2021 EUR 0,43 Kreditbereitstellungsprovision, EUR 13,94 Spesen, EUR 35 Kontoführungsgebühr und (richtig:) EUR 171,18 Überziehungsprovision verrechnet wurden und gründet seinen Zuspruch auf § 273 Abs 1 und 2 ZPO.

4.2.2. Soweit sich der Berufungswerber in der Rechtsrüge gegen die Anwendung von § 273 ZPO wendet, ist ihm entgegen zu halten, dass die Frage, ob § 273 ZPO anzuwenden ist, eine rein verfahrensrechtliche Entscheidung ist. Wurde die Anwendbarkeit der genannten Bestimmung zu Unrecht bejaht oder verneint, muss dies mit Mängelrüge bekämpft werden (Rechberger in Fasching/Konecny3 III/1 § 273 ZPO, Rz 12; RS0040282). Zur gesetzmäßigen Ausführung einer Mängelrüge fehlt es aber an der Darlegung der Relevanz.

4.2.3. Offenbar übersieht der Berufungswerber auch, dass die Anwendung von § 273 Abs 1 ZPO nur hinsichtlich eines Teilbegehrens von insgesamt EUR 220,55 erfolgte, sodass die erleichterten Anwendungsvoraussetzungen des § 273 Abs 2 ZPO galten. Die in der Berufung zitierten Ausführungen des Erstgerichts in der Verhandlung vom 9.9.2022 beziehen sich auf einen Zeitpunkt vor Einschränkung der geltend gemachten kapitalisierten Zinsen.

4.2.4. Gegen das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO wendet sich der Beklagte hingegen nicht. Im Übrigen blieb auch die vom Erstgericht getroffene Feststellung, wonach sich auf Basis der vereinbarten Zinssätze und der vereinbarten Spesen der aushaftende Klagsbetrag ergibt, unangefochten.

4.3. Zum Schadenersatzanspruch wegen behaupteter Fehlberatung:

4.3.1. Der Berufungswerber wiederholt im Wesentlichen sein bereits in erster Instanz erstattetes Vorbringen, ohne auf die Rechtsausführungen des Erstgerichts einzugehen oder darzulegen, welchen konkreten Beratungsfehler er der Klägerin vorwirft und welcher sich wie im Einzelnen zusammensetzender (Zins-)Schaden ihm daraus erwachsen sei.

4.3.2. Welches nach der Rechtsprechung relevante haftungsbegründende Verhalten darin zu erblicken sein soll, dass die Klägerin dem Beklagten nicht das „gewünschte“ Angebot zur Umschuldung unterbreitete, vermag der Beklagte auch in der Berufung nicht darzulegen. Der vom Berufungswerber zitierte Rechtssatz (RS0129706) bezieht sich auf durch fehlerhafte Anlageberatung verursachte Schäden und ist damit vorliegend nicht einschlägig.

4.3.3. Soweit der Berufungswerber ausführt, die Klägerin habe ihn „über lange Zeit hingehalten, ihm jedoch das erwartete Angebot“ nicht erstattet, wodurch ihm ein erheblicher Verspätungsschaden entstanden sei, sind die Ausführungen völlig unkonkret und stellen keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge im Sinne eines sekundären Feststellungsmangels dar.

4.4. Somit liegt im Ergebnis keine gesetzesgemäß ausgeführte Rechtsrüge vor (vgl RS0043603; RS0043312 [T12], [T13], [T14]).

5. Davon ausgehend war der Berufung der Erfolg zu versagen. Die vom Beklagten gegen das Klagebegehren eingewendete Gegenforderung besteht nach der vorliegenden Beurteilung mangels Schlüssigkeit nicht zu Recht. Entsprechend § 545 Abs 3 Geo war daher - in Berichtigung des angefochtenen Urteils im Sinn des offenbaren Entscheidungswillens des Erstrichters (§ 419 ZPO; "Maßgabebestätigung") - ein dreigliedriger Urteilsspruch zu fassen (vgl 3 Ob 207/24y).

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO; der Beklagte hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen. Die Klägerin hat die Kosten ihrer verspäteten Berufungsbeantwortung selbst zu tragen.

7. Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.