OLG Wien 10Rs26/25d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0100RS00026.25D.0924.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richter Mag. Schmoliner und Mag. Marchel sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Natascha Baumann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Regina Müller (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* B*, geboren am , als Fortsetzungsberechtigter nach dem am ** verstorbenen C B, *, vertreten durch Mag. D, Wirtschaftskammer **, **, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, *, vertreten durch Mag. E, ebendort, wegen Pflegegeld, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 19.12.2024, **38, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):

Spruch

I. Das durch den Tod des früheren Klägers am 23.7.2025 unterbrochene Verfahren wird gemäß § 19 Abs 3 BPGG mit A* B*, geb. , als nunmehrigem Kläger fortgesetzt und die Bezeichnung der klagenden Partei dementsprechend auf „A B als Fortsetzungsberechtigter nach dem am ** verstorbenen C* B*“ berichtigt.

II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil mit der Maßgabe bestätigt, dass es zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei ein Pflegegeld der Stufe 6 im gesetzlichen Ausmaß, und zwar für Dezember 2023 im Betrag von EUR 1.430,20, für die Zeit vom 1.1. bis 31.12.2024 im Betrag von monatlich EUR 1.568,90 und für die Zeit vom 1.1. bis ** im Betrag von monatlich EUR 1.641,10 binnen 14 Tagen – abzüglich bereits geleisteter Zahlungen – zu zahlen.

2. Das Mehrbegehren auf Bezahlung eines höheren Pflegegelds als Stufe 6 für den Zeitraum 1.12.2023 bis ** wird abgewiesen.“

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Mit Bescheid vom 15.1.2024 lehnte die Beklagte den Antrag des (früheren) Klägers (iF: Pflegebedürftiger) vom 30.11.2023 auf Erhöhung des bisher in Höhe der Stufe 5 gewährten Pflegegelds ab. Über die dagegen gerichtete Klage entschied das Erstgericht mit Urteil vom 19.12.2024, gegen das die Beklagte das Rechtsmittel der Berufung erhob. Während des Berufungsverfahrens – am ** – verstarb der Pflegebedürftige. Mit Beschluss vom 23.7.2025 sprach das Berufungsgericht aus, dass das Verfahren durch den Tod unterbrochen wurde. Am 25.8.2025 stellte ein Sohn des Pflegebedürftigen, A* B*, den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens, weil er den Pflegebedürftigen im maßgeblichen Zeitraum überwiegend und ohne angemessenes Entgelt gepflegt habe bzw für dessen Pflege aufgekommen sei. Die weiteren Kinder des Pflegebedürftigen –F* und Mag. C* B* – bestätigten dies durch entsprechende Verzichtserklärungen.

Die Beklagte erhob keine grundsätzlichen Einwände gegen die Fortsetzung des Verfahrens durch A* B*.

Stirbt der pflegebedürftige Kläger während eines bereits anhängigen, auf Ansprüche nach dem BPGG gerichteten Verfahrens, so sind nach § 76 Abs 4 ASGG die Absätze 1 und 2 mit der Maßgabe des § 19 Abs 3 BPGG sinngemäß anzuwenden. Ist daher ein Verfahren auf Neubemessung des Pflegegeldes auf Grund des Todes der pflegebedürftigen Person unterbrochen, so sind gemäß § 19 Abs 3 BPGG die in § 19 Abs 1 genannten Personen in der dort festgelegten Rangordnung zum Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens berechtigt. Wird von diesen Personen innerhalb von 6 Monaten nach dem Tod des Anspruchswerbers oder Anspruchsberechtigten kein Antrag auf Fortsetzung gestellt oder sind keine zur Fortsetzung berechtigten Personen vorhanden, sind hiezu die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen bzw dessen Erben berechtigt. Tritt die Unterbrechung des Verfahrens nach Vorlage des Gerichtsakts an das Rechtsmittelgericht ein, entscheidet dieses über den Fortsetzungsantrag (vgl 10 ObS 83/16b; Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld5 Rz 9.50).

Dass A* B* den Pflegebedürftigen im maßgeblichen Zeitraum überwiegend gepflegt bzw – infolge aktenkundiger 24-Stunden-Pflege – überwiegend für dessen Pflege aufgekommen ist, bestätigen seine beiden Geschwister durch die vorgelegten Verzichtserklärungen (./G, ./H), wonach sie mangels Pflege bzw mangels Finanzierung der Pflege des Pflegebedürftigen keine eigenen Pflegegeldansprüche geltend machen. Zudem spricht sich auch die Beklagte grundsätzlich nicht gegen die Fortsetzungsberechtigung des A* B* aus. Sie regt zwar an, die sechsmonatige Antragsfrist des § 19 Abs 3 BPGG abzuwarten und erst danach das Verfahren fortzuführen, führt aber keine anderen möglichen Fortsetzungsberechtigten an, die iSd § 19 Abs 1 den Pflegebedürftigen im pflegegeldrelevanten Zeitraum überwiegend und ohne angemessenes Entgelt gepflegt hätten (Z 1) bzw überwiegend für dessen Pflege aufgekommen seien (Z 2). Hinweise auf andere Fortsetzungswerber ergeben sich auch nicht aus dem Akteninhalt; das Abwarten der 6-Monats-Frist des § 19 Abs 3 BPGG vor Entscheidung über einen Fortsetzungsantrag ist auch der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu entnehmen (vgl 10 ObS 83/16b).

Antragsgemäß war daher das unterbrochene Verfahren nach § 19 Abs 3 BPGG mit A* B* als Fortsetzungsberechtigtem iSd § 19 Abs 1 BPGG fortzusetzen; dementsprechend war die Bezeichnung der klagenden Partei zu berichtigen (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 9.57).

II. Mit der gegen den Bescheid vom 15.1.2024 erhobenen Klage (der Einfachheit halber erfolgt die Zusammenfassung des erstinstanzlichen Verfahrens im Präsens) wird die Zuerkennung eines höheren Pflegegeldes begehrt, ua weil aufgrund der hochgradigen Demenz und Gangstörung des Pflegebedürftigen die dauerhafte Anwesenheit einer Pflegeperson sowohl tagsüber als auch nachts erforderlich sei, um eine Eigengefährdung zu vermeiden. Bei Harndrang versuche der Pflegebedürftige regelmäßig, in der Nacht aufzustehen, womit eine erhebliche Sturzgefahr einhergehe. Das Anbringen eines Steckgitters am Bett minimiere zwar dieses Risiko, stelle jedoch eine unzulässige freiheitsbeschränkende Maßnahme dar, in die der Pflegebedürftige aufgrund seiner Demenz nicht mehr wirksam einwilligen könne und die folglich bei der Beurteilung des Pflegebedarfs nicht berücksichtigt werden dürfe.

Die Beklagte wendete zusammengefasst ein, dass die Untersuchung durch ihren ärztlichen Dienst einen durchschnittlichen monatlichen Pflegebedarf des Pflegebedürftigen von 213 Stunden sowie einen außergewöhnlichen Pflegeaufwand ergeben habe, was die Weitergewährung von Pflegegeld der Stufe 5 rechtfertige. Jedoch seien die Voraussetzungen für die Zuerkennung eines höheren Pflegegeldes, insbesondere in der Stufe 6, nicht gegeben. Der dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson könne durch die laut OGHJudikatur zulässige Maßnahme der Anbringung von Steckgittern am Pflegebett entgegengewirkt werden. Auch seien keine zeitlich unkoordinierbaren Betreuungsmaßnahmen erforderlich.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von Pflegegeld der Stufe 6 im gesetzlichen Ausmaß ab 1.12.2023, und zwar iHv monatlich EUR 1.430,20 im Jahr 2023, von monatlich EUR 1.568,90 im Jahr 2024 und von monatlich EUR 1.641,10 im Jahr 2025. Das Mehrbegehren auf Bezahlung eines höheren Pflegegelds als Stufe 6 ab 1.12.2023 wies es ab.

Dabei ging es von dem auf Urteilsseiten 2 bis 3 festgestellten Sachverhalt aus, von dem zusammengefasst hervorgehoben wird:

Der am ** geborene Pflegebedürftige bewohnt gemeinsam mit einer 24StundenHilfe ein Einfamilienhaus. Er leidet an Altersschwäche, fortgeschrittener Gehschwäche, Demenz und Polyarthrose und ist stark sturzgefährdet. Hilfe ist bei der Versorgung des Haushalts und der Mobilität innerhalb und außerhalb des Nahbereichs notwendig. Die tägliche Körperpflege, das An- und Auskleiden sowie das Vollbad müssen komplett übernommen werden. Der Toilettengang muss unterstützt werden, eine Reinigung danach ist notwendig. Das Essen muss zubereitet und dem Pflegebedürftigen verabreicht werden. Dieser wacht durchschnittlich zwei bis drei Mal pro Nacht auf und verspürt den Drang, die Toilette aufzusuchen. Er versucht selbständig aus seinem Bett aufzustehen und in Richtung Toilette zu gehen, obwohl ihm dies aufgrund seiner fortgeschrittenen Gehschwäche alleine nicht gefahrlos möglich ist. Diesen Zustand erkennt er aber aufgrund seiner fortgeschrittenen Demenzerkrankung nicht, weshalb damit ein sehr hohes Sturz- und Verletzungsrisiko einhergeht. Eine Schutzvorrichtung in Form eines etwa 30 cm bis 40 cm hohen Steckgitters, das an den Bettseiten angebracht wird, könnte verhindern, dass der Pflegebedürftige selbständig aus dem Bett aufsteht, und das nächtliche Sturzrisiko hintanhalten. Das Sturzrisiko könnte aber auch durch die Anwesenheit einer Pflegeperson in Kombination mit nicht freiheitsbeschränkenden Maßnahmen, wie beispielsweise einem Babyphon, elektrischen auf Körperdruck reagierenden oder InfrarotAlarmsystemen, hintangehalten werden. Der Pflegebedürftige leidet auch tagsüber an Unruhezuständen, welche zu plötzlichen Aufstehversuchen führen, die wiederum eine hohe Sturz und Verletzungsgefahr auslösen. Ohne den Einsatz eines Steckgitters ist – zur Hintanhaltung schwerer Verletzungen durch Stürze – die Anwesenheit einer Pflegeperson daher auch tagsüber erforderlich. Allgemein ist es – bei Nichtverwendung des Steckgitters – nicht möglich, den Pflegebedürftigen bei Tag oder bei Nacht auch nur eine Stunde gefahrlos alleine zu lassen.

An seinem Pflegebett war seit 1.12.2023 tatsächlich zunächst ein Steckgitter angebracht. Zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt danach bzw vor dem 28.11.2024 wurde dieses Steckgitter entfernt. Der Sturzgefahr des Pflegebedürftigen wird nunmehr durch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson bei Tag und bei Nacht sowie durch Verwendung eines Babyphons entgegengewirkt. Seit mindestens 1.12.2023 ist die Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Pflegebedürftigen dahingehend, die Bedeutung und die Folgen der Anbringung eines Steckgitters an seinem Bett zu verstehen und seinen diesbezüglichen Willen frei zu bestimmen, nicht mehr gegeben.

In rechtlicher Hinsicht bewertete das Erstgericht den Pflegeaufwand des Pflegebedürftigen für die einzelnen Hilfs- und Betreuungsmaßnahmen wie folgt:

Tägliche Körperpflege 25 Stunden

Zubereitung von Mahlzeiten 30 Stunden

Einnehmen von Mahlzeiten 30 Stunden

Verrichtung der Notdurft 30 Stunden

An und Auskleiden 20 Stunden

Reinigung bei Inkontinenz 20 Stunden

Einnahme von Medikamenten 3 Stunden

Mobilitätshilfe im engeren Sinn 15 Stunden

Herbeischaffung von Nahrungsmitteln und Medikamenten10 Stunden

Reinigung der Wohnung und Gebrauchsgegenstände10 Stunden

Pflege der Leib und Bettwäsche10 Stunden

Mobilitätshilfe im weiteren Sinn10 Stunden

Daraus errechnete es einen monatlichen Pflegeaufwand von insgesamt 213 Stunden. Zudem seien die Voraussetzungen des § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 2 BPGG erfüllt, weil es der dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tags und der Nacht bedürfe, um die mit dem sehr hohen Sturzrisiko einhergehende Eigengefährdung des Pflegebedürftigen hintanzuhalten. Die Verwendung eines am Bett angebrachten Steckgitters sei in diesem Zusammenhang als unzulässige freiheitsbeschränkende Maßnahme zu beurteilen und dürfe im Zuge der Pflegegeldeinstufung nicht berücksichtigt werden. Auch wenn das HeimAufG nicht für nicht-stationär Gepflegte gelte, seien die selbst nach diesem Gesetz nicht erlaubten Freiheitsbeschränkungen auch für im Familienverband versorgte Pflegebedürftige als unzulässig anzusehen. Dem Pflegebedürftigen mangle es zudem an der notwendigen Einsichts und Urteilsfähigkeit, um einer derartigen Freiheitsbeschränkung zuzustimmen. Diese sei darüber hinaus nicht unerlässlich und könne den Feststellungen zufolge durch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson in Verbindung mit der Verwendung eines Babyphons als gelinderes Mittel ersetzt werden. Die genannten Umstände sprächen auch gegen die Berücksichtigung der festgestellten tatsächlichen Freiheitsbeschränkung durch Verwendung von Steckgittern; eine Unterscheidung zwischen den Zeiten der tatsächlich bestehenden Freiheitsbeschränkung und jenen, in denen das Steckgitter nicht mehr verwendet worden sei, sei nicht entscheidungswesentlich.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem sinngemäßen Antrag auf Abänderung des Urteils im Sinne einer Abweisung des Antrags auf Erhöhung des Pflegegeldes. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Voranzustellen ist, dass der Berufungsentscheidung im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung zu gegen die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen gerichteten Ansprüchen nach dem BPGG (vgl 10 ObS 80/22w) fachkundige Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber und Arbeitnehmer beizuziehen waren; auch das Erstgericht war dementsprechend vorschriftsgemäß besetzt.

2. Seit der Entscheidung 10 ObS 372/97x, die nach Vornahme einer Interessensabwägung von der Zulässigkeit der Verwendung von Steckgittern ausgegangen sei, habe es der Berufung zufolge bis dato keine abweichende oberstgerichtliche Entscheidung gegeben, sodass die dort aufgestellten Grundsätze nach wie vor Gültigkeit hätten. Das Anbringen solcher Gitter sei in Krankenanstalten und Pflegeheimen durchaus üblich, um gefährdete Patienten am willkürlichen oder unwillkürlichen Verlassen des Betts zu hindern und vor einem Sturz aus dem Bett zu bewahren. Eine gleichartige Maßnahme wäre selbst für den Fall erforderlich, dass sich eine Betreuungsperson durchgehend im Wohnbereich aufhielte; schließlich könne die pflegebedürftige Person auch dann stürzen und sich verletzen, wenn die Pflegeperson nur kurzzeitig den Raum verlasse, um etwa die Toilette aufzusuchen oder andere Betreuungsmaßnahmen für den Pflegedürftigen zu verrichten. Dieses Risiko bestehe des Nachts zudem, wenn die Pflegeperson schlafe und die Aufstehversuche zu spät bemerke. Im Interesse der pflegebedürftigen Person sei daher die Verwendung von Steckgittern ein unerlässliches und geeignetes Mittel zur Hintanhaltung des Sturz- und Verletzungsrisikos und könne nicht durch gelindere Maßnahmen ersetzt werden. Die Interessensabwägung gehe – zur Wahrung des körperlichen Wohls des Pflegebedürftigen – zu Gunsten der freiheitsbeschränkenden Maßnahme aus.

3. Diesen Argumenten ist – in Ergänzung der zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts – zu entgegnen:

3. 1 Nach § 4 Abs 2 BPGG besteht Anspruch auf Pflegegeld in Höhe der Stufe 6 für Personen, deren Pflegebedarf nach Abs 1 durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn 1. zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind und diese regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind, oder 2. die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht erforderlich ist, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist.

3.1. 1 „Zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen“ iSd § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 1 BPGG liegen nach der Begriffsdefinition des § 7 EinstV dann vor, wenn ein Pflegeplan wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung oder einer Sinnesbehinderung des pflegebedürftigen Menschen nicht eingehalten werden kann und die Betreuungsmaßnahme unverzüglich erbracht werden muss. Auch regelmäßig planbare, aber aufgrund der Intensität der Pflege in sehr kurzen Zeitabständen notwendige Pflegeleistungen können dazu führen, dass die Betreuungsmaßnahme nicht mehr als zeitlich im Voraus koordinierbar anzusehen ist und eine Pflegeperson daher praktisch permanent im Wohnbereich anwesend sein muss. Nach der Rechtsprechung sind die Betreuungsmaßnahmen beispielsweise dann, wenn der Betroffene ca eine Stunde allein gelassen werden kann, noch als zeitlich im Voraus koordinierbar anzusehen, sodass in diesem Fall die Rufbereitschaft einer Pflegeperson ausreicht (vgl 10 ObS 137/07f). Zeitlich unkoordinierbare Pflegemaßnahmen sind etwa dann zu erbringen, wenn wegen der Schlucklähmung regelmäßiges Absaugen oder Aufsetzen des Pflegebedürftigen erforderlich ist. Auch das Beruhigen oder Zurückbringen bei nächtlicher Verwirrtheit und Umtriebigkeit wird – im Sinne der Mobilitätshilfe im engeren Sinn – darunter zu verstehen sein (10 ObS 374/02a; 10 ObS 399/01a je mwN).

3.1. 2 Der Begriff der Eigengefährdung in § 4 Abs 1 Stufe 6 Z 2 BPGG umfasst sowohl die Gefahr selbstgefährdender gegen sich selbst gerichteter „Handlungen“ als auch jeden sonstigen die Gesundheit ernstlich gefährdenden Zustand des Pflegebedürftigen, der ein unverzügliches Eingreifen durch eine Pflegeperson erforderlich macht. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob eine derartige Gefahr wahrscheinlich ist, etwa wegen sonstiger Selbstgefährdung besonders häufig bzw dringend ein Bedarf nach fremder Hilfe auftritt und deshalb die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bzw in unmittelbarer Nähe des Pflegebedürftigen notwendig ist (vgl 10 ObS 399/01a; 10 ObS 137/07f; RS0107442; RS0106362).

3.1. 3 So wie die zeitlich unkoordinierbaren Betreuungsmaßnahmen (Z 1) muss auch die dauernde Anwesenheit wegen der Wahrscheinlichkeit der Eigen oder Fremdgefährdung (Z 2) während des Tages und der Nacht, also nahezu jeden Tag und jede Nacht, erforderlich sein (10 ObS 137/07f).

3. 2 Dem Sachverhalt zufolge führte die fortgeschrittene Demenz beim Pflegebedürftigen häufig zu Aufstehversuchen – untertags infolge seines Unruhezustandes und in der Nacht aufgrund des Harndrangs. In Verbindung mit seiner Gehschwäche war er dadurch einer erheblichen Sturz und Verletzungsgefahr ausgesetzt. Er konnte weder bei Tag noch bei Nacht auch nur eine Stunde gefahrlos alleine gelassen werden. Im Falle von Aufstehversuchen war ein unverzügliches Eingreifen einer Pflegeperson zur Hintanhaltung von Stürzen und Verletzungen notwendig. Es ist daher grundsätzlich vom Zutreffen der Voraussetzungen des § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 2 BPGG auszugehen.

Soweit die Beklagte in der Berufung den Sachverständigenbeweis zur Frage, wie wahrscheinlich der nächtliche Harndrang des Pflegebedürftigen und die damit verbundenen Aufstehversuche gewesen seien, in Zweifel zieht, greift sie in nicht gesetzmäßig ausgeführter Weise die Feststellungen des Erstgerichts an, wonach der Pflegebedürftige zwei bis drei Mal pro Nacht wegen Harndrangs aufwacht[e] und selbständig versucht[e], die Toilette aufzusuchen.

3. 3 In Ergänzung der Prüfung der Voraussetzungen des § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 2 BPGG stellt sich die Frage, ob der Eigengefährdung des Pflegebedürftigen durch das Anbringen von Steckgittern, wie sie auch in Krankenanstalten und Pflegeheimen verwendet werden, hätte begegnet werden können, ob also der Pflegebedürftige diese Form der Freiheitsbeschränkung im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten bzw der Verwendung von Hilfsmitteln iSd § 3 EinstV hätte dulden müssen, soweit dadurch das Erfordernis der dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson entfallen wäre (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.409). Die Vornahme freiheitsbeschränkender Maßnahmen führt regelmäßig zwar zu einer Erleichterung bzw oft erst zur Ermöglichung einer geordneten Pflege. Jegliche Beschränkung der persönlichen Freiheit bedarf aber einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen oder verfassungsrechtlich gedeckten einfachgesetzlichen Regelung (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 2.29, 2.34).

3.3. 1 Auch der OGH hatte sich mit dieser Frage bereits konkret zu befassen:

In den Entscheidungen 10 ObS 86/97p und 10 ObS 183/97b wurde eine vorübergehende (einstündige) Fixierung im Rollstuhl zur Hintanhaltung einer Eigengefährdung im Fall der Erforderlichkeit einer anderweitigen Tätigkeit einer Pflegeperson als zulässig erachtet. Zu 10 ObS 218/99b stufte das Höchstgericht eine zeitweilige Unterbringung des Pflegebedürftigen im Bett während der vorübergehenden Abwesenheit der Betreuungsperson ebenfalls als zulässig ein. Zu 10 ObS 399/01a sprach der OGH aus, dass gegen die Verwendung eines Steckgitters während der Nacht zum Schutz der dortigen Klägerin keine Bedenken bestünden, zumal Anhaltspunkte für eine nächtliche Umtriebigkeit der Klägerin nicht vorlägen. Zu 10 ObS 372/97x erachtete er das Anbringen von Steckgittern am Bett ua deshalb als zulässig, weil der Aufsichtsperson im Falle der Unruhe der Pflegebedürftigen auch nichts anderes übrig bliebe, als diese durch einen entsprechenden körperlichen Eingriff in die liegende Stellung zurückzubringen, und sie die Pflegebedürftige selbst dann der Sturzgefahr aussetzen könnte, wenn sie den Raum nur kurzzeitig verließe, um etwa selbst die Toilette aufzusuchen oder andere Betreuungstätigkeiten zu verrichten.

3.3. 2 Die zu 10 ObS 372/97x vertretene Ansicht wurde aber zwischenzeitig aufgrund des erst danach in Kraft getretenen HeimAufG und der darin zum Ausdruck kommenden Wertung in der Literatur und zweitinstanzlichen Judikatur nicht mehr aufrechterhalten (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 2.33 FN 76; Prinz/Bürger, Freiheitsbeschränkende Maßnahmen im häuslichen Setting, ÖZPR 223/34; OLG Innsbruck 23 Rs 26/12p; OLG Linz 11 Rs 73/22t; OLG Wien 7 Rs 18/25f). Aktuell billigte der OGH zu 10 ObS 58/25i zwar im Fall einer ** geborenen Klägerin ua unter Bezugnahme auf 10 ObS 372/97x das Anbringen von Seitenbegrenzungen am Bett, um Aufstehversuche zu verhindern und dem Sturzrisiko vorzubeugen. Dort wurde aber – anders als hier – die medizinische Notwendigkeit dieser Maßnahme wegen Selbstgefährdung festgestellt. Des Weiteren verfügte die Klägerin dort nicht mehr über die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen Fortbewegung, wohingegen der Pflegebedürftige hier seine Bewegungsfreiheit noch willentlich – etwa zum Zweck des Toilettengangs infolge Harndrangs – in Anspruch nehmen konnte; dies zwar mit Gehhilfe bzw Hilfe von dritter Seite, was der Rechtsprechung zufolge aber nicht schadet. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Pflegebedürftige überhaupt noch in der Lage ist, einen (vernünftigen) Fortbewegungswillen zu bilden, und ob er sich der Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit bewusst ist (vgl 7 Ob 19/07f mwN).

3.3. 3 Die – zu 10 ObS 58/25i nicht gegebene – Bewegungsfreiheit des hier Pflegebedürftigen erfordert daher weiterhin eine nähere Auseinandersetzung mit den auf die Beurteilung der Zulässigkeit freiheitsbeschränkender Maßnahmen anwendbaren Rechtsgrundlagen und den daraus ableitbaren Grundsätzen. Nach den Vorgaben durch die EMRK und das BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl 1988/684 (PersFrG), darf nur eine tatsächlich bestehende, gesetzlich zulässige Freiheitsbeschränkung im Regelfall Einfluss auf die Ermittlung des (qualifizierten) Pflegebedarfs im Rahmen der Pflegegeldeinstufung haben. Eine tatsächlich nicht bestehende Freiheitsbeschränkung darf im Zuge der Pflegegeldeinstufung – auch im privaten Bereich – nur verlangt bzw fiktiv im Rahmen der Mitwirkungspflicht berücksichtigt werden, wenn die betroffene Person ausreichend einsichts- und urteilsfähig ist. Es kann somit nicht verlangt werden, dass zur Vermeidung einer Sturzgefahr ein Bettgitter angebracht wird, um das Verlassen durch einen umtriebigen (somit zur willkürlichen Fortbewegung noch befähigten), nicht einsichts- und urteilsfähigen Pflegebedürftigen zu verhindern (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 2.32 f und Rz 2.55 ff; zu zumindest in geringem Ausmaß noch zur Fortbewegung fähigen Pflegebedürftigen: OLG Linz 11 Rs 73/22t, OLG Innsbruck 23 Rs 26/12p und OLG Wien 7 Rs 18/25f).

3.3. 4 Auch gemäß § 1 Abs 2 HeimAufG sind Freiheitsbeschränkungen nur dann zulässig, soweit sie im Verfassungsrecht, in diesem Bundesgesetz oder in anderen gesetzlichen Vorschriften ausdrücklich vorgesehen sind. Das HeimAufG ist zwar auf die Betreuung und Pflege einer Person zu Hause durch Familienangehörige nicht anzuwenden (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 2.31/1). Dennoch sind die ihm innewohnenden Grundsätze schon aus verfassungsrechtlichen Erwägungen zum Gleichheitsgebot zur Beurteilung freiheitsbeschränkender Maßnahmen in der häuslichen Pflege heranzuziehen, zumal eine „Schlechterstellung“ von Personen, die im Familienverband betreut werden, gegenüber solchen, die in Pflegeheimen gepflegt werden (und bei denen freiheitsbeschränkende Maßnahmen gegebenenfalls nicht zulässig sind), sachlich nicht begründbar ist (vgl OLG Innsbruck 23 Rs 26/12p; siehe auch Prinz/Bürger aaO). Der OGH hielt zu 10 ObS 58/25i zwar fest, dass das HeimAufG nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs 1 HeimAufG auf Pflegebedürftige in häuslicher Pflege keine Anwendung finde (Rz 14), schloss aber gleichzeitig eine sinngemäße Heranziehung der Regelungen dieses Gesetzes zur Freiheitsbeschränkung nicht aus (Rz 15 ff).

Eine Freiheitsbeschränkung im Verständnis des HeimAufG liegt immer dann vor, wenn es einer Person unmöglich gemacht wird, ihren Aufenthalt nach ihrem freien Willen zu verändern. § 3 Abs 1 HeimAufG definiert die Freiheitsbeschränkung als Unterbindung der Ortsveränderung durch den Einsatz oder die Androhung physischer Mittel gegen oder ohne den Willen des Bewohners. Solche physischen Mittel sind etwa unmittelbare körperliche Zugriffe mit dem Ziel, den Bewohner zurückzuhalten. Weitere Beispiele sind die Anbringung eines Steckgitters am Bett oder die Verhinderung des Aufstehens aus dem Rollstuhl mittels eines Fixiergurtes; eine Freiheitsbeschränkung kann darüber hinaus auch durch medikamentöse Mittel erfolgen. Es kommt für die Freiheitsbeschränkung nicht auf eine zeitliche Komponente im Sinn einer Mindestdauer der Beschränkung an. Im Einzelfall können schon wenige Minuten ausreichen, um eine bestimmte Maßnahme als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren. Die Einwilligung durch die gepflegte Person selbst schließt einen Grundrechtseingriff aus. Maßgeblich ist hiebei nicht die zivilrechtliche Geschäftsfähigkeit, sondern die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit, die auch psychisch Kranke und geistig behinderte Personen haben können (ErlRV zum HeimAufG, 353 der Blg 22. GP, 9 f).

Nach § 4 HeimAufG darf eine Freiheitsbeschränkung des Pfleglings ohne oder gegen dessen Willen nur vorgenommen werden, wenn er an einer psychischen Krankheit leidet oder geistig behindert ist, wobei auch die sogenannte „Demenz“ eine psychische Erkrankung darstellt. Für die Zulässigkeit einer Freiheitsbeschränkung wird neben der psychischen Beeinträchtigung auch gefordert, dass der Pflegling wegen dieser Krankheit sich oder andere gefährdet. Es muss eine erhebliche Gefährdung drohen; das Gesetz setzt voraus, dass die Freiheitsbeschränkung zur Gefahrenabwehr unerlässlich und geeignet ist. Sie muss zudem in ihrer Dauer und ihrer Intensität im Verhältnis zur Gefahr angemessen sein. Die angeordnete Freiheitsbeschränkung muss im Sinne des verfassungsrechtlich vorgegebenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedenfalls sowohl das gelindeste Mittel als auch die „ultima ratio“ sein (ErlRV 10 f).

Dementsprechend judiziert der OGH zum HeimAufG, dass das Hochziehen von Schutzgittern am Pflegebett grundsätzlich als Freiheitsbeschränkung nach § 3 Abs 1 HeimAufG zu qualifizieren ist, deren Zulässigkeit anhand der angeführten Kriterien – gelindestes Mittel, Zustimmung des einsichts- und urteilsfähigen Betroffenen – zu prüfen ist (vgl 7 Ob 19/07f, 7 Ob 233/16i).

3.3. 5 In diesem Sinne forderte der OGH schon zu 10 ObS 183/97b eine Verbreiterung der Sachverhaltsgrundlage insbesondere auch zur Frage, ob der dortige im Familienverband gepflegte Kläger die nötige Einsichts- und Urteilsfähigkeit habe, um Maßnahmen als freiheitsbeschränkend zu qualifizieren und ihnen zum eigenen Schutz zuzustimmen. Eine gesetzliche Regelung, die außerhalb von Anstalten iSd § 2 UbG (oder nunmehr auch außerhalb des Anwendungsbereiches des HeimAufG, Anm des Senats) freiheitsbeschränkende Maßnahmen, wie sie im Pflegealltag zum Wohl der Betreuten erforderlich erscheinen, und auch aus den Gründen des Art 2 Abs 1 Z 5 PersFrG – nämlich im Falle der Selbstgefährdung zufolge einer psychischen Erkrankung – für zulässig erkläre, bestehe zwar nicht. Dieses Regelungsversäumnis des Gesetzgebers könne dem OGH zufolge aber nicht durch die unabhängigen Gerichte substituiert werden. Das Hindern einer sturzgefährdeten Person am Aufstehen sei bereits als Einschränkung der Bewegungsfreiheit zu qualifizieren und könne als freiheitsbeschränkende Maßnahme nach der Verfassungs- und Gesetzeslage grundsätzlich auch dann nicht gerechtfertigt sein, wenn dies in ihrem Interesse gelegen sein mag. Der OGH differenziert zwar dann dahingehend, dass gegen eine zum Wohl des Betreuten erforderliche kurzfristige bewegungseinschränkende Maßnahmen keine Bedenken bestünden, wenn diesem die Fähigkeit zu einer willentlichen Zustimmungserklärung fehle. Im Falle freiheitsbeschränkender Maßnahmen, die nicht im Gesetz Deckung finden, sei es aber nicht Aufgabe der unabhängigen Gerichte, derartige Maßnahmen über die „Hintertür“ von Duldungs- und Mitwirkungspflichten des Versicherten bei der Frage der Pflegegeldeinstufung zu berücksichtigen (vgl auch OLG Innsbruck 23 Rs 26/12p; davon wohl abweichend 10 ObS 58/25i).

3. 4 Die beschriebenen Maßstäbe sind daher auch hier zu beachten:

3.4. 1 Dass den Feststellungen zufolge zur Hintanhaltung der Sturz- und Verletzungsgefahr gleich geeignete, aber weniger eingriffsintensive Mittel in Form der dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson und des Einsatzes eines Babyphons, elektrischer auf Körperdruck reagierender oder Infrarot-Alarmsysteme vorhanden sind, machte die Verwendung von Steckgittern als freiheitsbeschränkende Maßnahme – in die der Pflegebedürftige mangels nötiger Einsichts- und Urteilsfähigkeit nicht (mehr) wirksam einwilligen konnte – unzulässig. Gerade für jene kurzen Zeitspannen, in denen sich die Pflegeperson zur eigenen Hygiene oder zur Verrichtung anderer Betreuungsmaßnahmen für die pflegebedürftige Person von dieser entfernte, sollte durch das Babyphone oder die genannten Alarmsysteme Abhilfe geschaffen werden; Gleiches galt für die Nachtruhe der Pflegeperson. Soweit die Beklagte in der Berufung die gleiche Eignung der beiden Maßnahmen – Steckgitter „versus“ dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson – in Zweifel zieht, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt (RS0041585 [T2]; RS0043312). Beim Gegenargument aus der Entscheidung 10 ObS 372/97x, gegenüber Steckgittern hätte eine Aufsichtsperson weitestgehend keine andere Möglichkeit, als den Betreuten durch körperliche Eingriffe am Aufstehen zu hindern und ihn so wiederum in seiner Bewegungsfreiheit einzuschränken, wird übersehen, dass auch auf andere Weise – etwa durch beruhigende Worte, sanftes Anfassen udgl – das gleiche Ziel erreicht werden kann. Zudem ist hier ins Treffen zu führen, dass die Aufstehversuche des Pflegebedürftigen in der Nacht ihre Ursache im Harndrang hatten und er in Achtung seiner Menschenwürde am Weg zur Toilette zu unterstützen war; das Anbringen von Steckgittern hätte ihn zwar vor Sturz- und Verletzungsgefahr geschützt, ihn jedoch – dem Pflegegeldrecht zuwider (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.225) – am Toilettengang gehindert.

3.4. 2 Die Beklagte bestreitet gar nicht, dass es sich bei der Verwendung von Steckgittern um eine freiheitsbeschränkende Maßnahme handelt, die nicht nur von kurzer Dauer wäre; auch dieser Umstand spricht gegen ihre Verhältnismäßigkeit (vgl 10 ObS 183/97b). Der in der Berufung angestellte Vergleich freiheitsbeschränkender Maßnahmen für Kleinkinder („Gitterbetten“) mit Steckgittern an Pflegebetten psychisch erkrankter bzw geistig beeinträchtigter erwachsener Personen ist schon deshalb nicht zielführend, weil damit verschiedene Altersgruppen miteinander verglichen werden und der Gesetzgeber nur verpflichtet ist, an gleiche Tatbestände gleiche Rechtsfolgen zu knüpfen (vgl RS0053509). Außerdem kommt auch Minderjährigen im Falle ihres Aufenthalts in Einrichtungen gemäß § 2 Abs 1 HeimAufG der Schutz dieses Gesetzes zu (vgl 7 Ob 161/21h), sodass die daraus ableitbaren Wertungen bei der Pflegegeldeinstufung von Kindern und der Beurteilung etwaiger zu duldender freiheitsbeschränkender Maßnahmen wohl ebenfalls zu berücksichtigen wären.

3.4. 3 Entgegen der Berufung lässt sich ein Eingriff in die Bewegungsfreiheit des Pflegebedürftigen auch nicht durch die Errettung höherwertiger Rechtsgüter – wie jener des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit – rechtfertigen, weil die Verwendung von Steckgittern nicht alternativlos war. Diese freiheitsbeschränkende Maßnahme ist gegenüber der dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson in Kombination mit dem Gebrauch eines Babyphones oder gleichwertiger Alarmsysteme als gleich geeignetem und gelinderem Mittel nicht verhältnismäßig und nicht ultima ratio erforderlich (vgl zum „rechtfertigenden Notstand gemäß § 10 StGB“ Bürger/Prinz aaO).

3.4. 4 Dass zeitweilig am Bett des Pflegebedürftigen tatsächlich Steckgitter angebracht waren, ist angesichts des Fehlens diesbezüglicher Einsichts- und Urteilsfähigkeit beim Pflegebedürftigen und – folglich – mangels wirksamer Zustimmung nicht von Bedeutung (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 2.62).

3. 5 Der Pflegebedürftige hatte daher die Verwendung von Steckgittern weder als Hilfsmittel iSd § 3 EinstV noch im Rahmen seiner pflegegeldrechtlichen Mitwirkungspflichten zu dulden. Dem Kläger als Fortsetzungsberechtigtem gebührt folglich ein Pflegegeld der Stufe 6 gemäß § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 2 BPGG. Im Übrigen ist seine Anspruchsberechtigung auch auf Grundlage des § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 1 BPGG denkbar, weil der Pflegebedürftige zu nicht vorhersehbaren Zeiten in der Nacht im Rahmen der Mobilitätshilfe im engeren Sinn (vgl Greifener/Liebhart aaO Rz 5.138, 5.214) beim Toilettengang betreut wurde und auch untertags seine Unruhezustände und die damit verbundenen Aufstehversuche zeitlich unkoordinierbare Beruhigungs- bzw Betreuungsmaßnahmen erforderten (vgl 10 ObS 374/02a; 10 ObS 399/01a; Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.143). Dass der beim Pflegebedürftigen erforderliche Pflegebedarf nach § 4 Abs 2 BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich betrug, wird im Berufungsverfahren nicht weiter releviert, sodass darauf nicht näher einzugehen ist (RS0043352 [T23, T26, T31]; RS0043317).

4. Damit ist der Berufung der Erfolg zu versagen und das Ersturteil mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Zuspruch des Pflegegeldes mit dem Todestag des Pflegebedürftigen zu begrenzen war (vgl 10 ObS 90/98b; Greifeneder/Liebhart aaO Rz 9.63).

5. Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist zulässig, weil zur Frage, unter welchen Voraussetzungen zur willkürlichen Fortbewegung grundsätzlich noch fähige Pflegebedürftige freiheitsbeschränkende Maßnahmen, etwa in Form von Steckgittern an Pflegebetten, bei der Pflegegeldeinstufung zu dulden haben, sowie zur Frage, ob die Wertungen des HeimAufG analoge Anwendung auf Pflegebedürftige in häuslicher Pflege finden können, noch immer widersprüchliche Rechtsprechung und insbesondere in Bezug auf die (zuletzt in 10 ObS 58/25i neuerlich zitierte) Entscheidung 10 ObS 372/97x gegenteilige Stimmen in der Literatur vorliegen.