OLG Wien 9Ra64/25k

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RA00064.25K.0926.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter DI Felix Jansky und Gottfried Wolfgang Sommer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Dr. Simon Harald Baier, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B GmbH Co KG (FN **), **, vertreten durch Dr. Martin Leys, Rechtsanwalt in Imst, wegen EUR 5.208,02 brutto sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 14. Jänner 2025, **-16, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 877,39 (darin EUR 146,23 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war im Dezember 2022 als Kinderbetreuerin im Hotelbetrieb der Beklagten beschäftigt. Im Arbeitsvertrag, auf den der Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe anwendbar war, war eine 14-tägige Probezeit vereinbart. Die Beklagte beendete das Arbeitsverhältnis unter Berufung auf die Probezeit.

Die Klägerin begehrt die Zahlung von EUR 5.208,02 brutto sA und brachte im Wesentlichen vor, sie habe am 9.12.2022 bzw am 8.12.2022 zu arbeiten begonnen. Am 24.12.2022, somit außerhalb der Probezeit, sei sie völlig unerwartet gekündigt worden. Der Grund für die Kündigung sei darin gelegen, dass die Beklagte anstatt der ** geborenen Klägerin, die ausgebildete Pädagogin sei, jüngere Arbeitskräfte ohne Fachausbildung habe einsetzen wollen. Nach dem Arbeitsvertrag habe das Arbeitsverhältnis von beiden Teilen unter Einhaltung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist zum Fünfzehnten oder Letzten eines jeden Monats aufgelöst werden können. Da die Probezeit am 24.12.2022 bereits abgelaufen gewesen sei, hätte das Arbeitsverhältnis erst zum 15.2.2022 gekündigt werden können. Der Klägerin stehe bis dahin Ersatz für den nicht bezahlten Lohn

(einschließlich Sonderzahlungen, Entgelte für Über- und Mehrstunden sowie Feiertagsarbeit, Urlaubsersatzleistung) zu.

Die Beklagte entgegnete, das Arbeitsverhältnis habe am 9.12.2022 begonnen und sei am 22.12.2022, sohin innerhalb der Probezeit, beendet worden. Die Beendigung sei nicht aus Altersgründen erfolgt. Die Beklagte beschäftige Mitarbeiter alle Altersstufen, auch über 60jährige.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf die auf den S 3 bis 4 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Daraus ist hervorzuheben (angefochtene Feststellungen sind unterstrichen):

„[...]

Die Klägerin begann ihre Tätigkeit im Betrieb der Beklagten wie im schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbart am 9.12.2022. Zuvor bezog sie freiwillig bereits am 7.12.2022 ihr Personalzimmer, welches die Beklagte der Klägerin für die Zeit des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung stellte. Mit dem Einzug in das Personalzimmer gingen keine Arbeitsleistungen der Klägerin für die Beklagte einher. Das Zimmer wurde sauber übergeben. (1) Auch am 8.12.2022 verrichtete die Klägerin noch keine Tätigkeiten für die Beklagte. Sie begrüßte jedoch ihre künftige Vorgesetzte und erhielt ein Mittagessen.

Von 9.12.2022 bis 22.12.2022 verrichtete die Klägerin ihren Dienst gemäß Dienstplan.

[...]

Am Nachmittag des 22.12.2022 teilte der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin mit, das Arbeitsverhältnis werde nun von der Beklagten innerhalb der Probezeit aufgelöst, die Klägerin werde zum Dienst am 24.12.2022 nicht mehr erscheinen müssen. Er bat die Klägerin auch, am folgenden Tag, also am 23.12.2022, aus ihrem Personalzimmer wieder auszuziehen.

(2) Hintergrund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte war, dass die Vorgesetzte fand, die Klägerin passe nicht gut in das Team. Auch war sie mit der Art und Weise, wie die Klägerin die Kinder betreute, nicht zufrieden. Dies teilte die Vorgesetzte dem Geschäftsführer der Beklagten mit, der darauf mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 22.12.2024 reagierte. Das Alter der Klägerin stellte keinen Beweggrund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses dar.

Die Klägerin beendete am 22.12.2022 ihren Dienst gemäß Dienstplan. Am 23.12.2022 räumte sie ihr Personalzimmer und reiste nach ** ab.

[...]“

Rechtlich führte das Erstgericht aus: Die Klägerin mache Ansprüche auf Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 23.12.2022 bis 15.2.2023 samt auf diesen Zeitraum entfallende Sonderzahlungen, Entgelte für Mehrleistungen und Urlaubsersatzleistung geltend. Während einer vereinbarten Probezeit könne das Arbeitsverhältnis gemäß § 1158 Abs 2 ABGB sowohl vom Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber ohne Einhaltung von Frist oder Termin und ohne Angabe von Gründen aufgelöst werden. Mit Zugang der Erklärung sei das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgelöst. Dem Arbeitnehmer stehe in einem solchen Fall lediglich das Entgelt bis zum letzten Tag des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit zu. Die Beklagte habe das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit am 22.12.2022 wirksam aufgelöst, weshalb die Klägerin nur bis zu diesem Zeitpunkt Entgeltansprüche habe. Für die behauptete Diskriminierung gebe es keine Anhaltspunkte. Die Klage sei somit abzuweisen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Der näheren Behandlung der ausschließlich erhobenen Beweisrüge sind folgende Grundsätze voranzustellen:

1.1. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1).

1.2. Gerade bei Tatsachenfeststellungen, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen sind, kommt dem persönlichen Eindruck wesentliche Bedeutung zu. Wenn die Beweisergebnisse einander widersprechen oder unklar sind, liegt es in der Natur der richterlichen Beweiswürdigung, dass sich der Richter auf Grund des gesamten Beweisverfahrens, insbesondere des von den Parteien und Zeugen gewonnenen persönlichen Eindrucks, für eine von mehreren Darstellungen auf Grund der Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (vgl RS0043175 [T1]). In erster Instanz konnten sich sämtliche Mitglieder des fachkundigen arbeitsgerichtlichen Senats einen Eindruck von den vernommenen Personen und deren Glaubwürdigkeit verschaffen. Die Senatsmitglieder konnten bei der Vernehmung der Beweispersonen ihre Mimik, ihre Gestik, ihr Verhalten bei Nachfragen und ihren Gedankenduktus unmittelbar wahrnehmen. Die Überzeugungsbildung des Gerichts hat die Ergebnisse der gesamten Verhandlung mit einzubeziehen („Verhandlungswürdigung“), das heißt, dass alles Vorbringen der Prozessbeteiligten, ihr Verhalten während der Verhandlung und der persönliche Eindruck von ihnen in die Würdigung einfließen sollen (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1).

1.3. Wird eine Feststellung im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht die dagegen vorgetragenen Argumente unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Nur bei einer solchen Gesamtschau ist eine Beurteilung möglich, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen.

Das gelingt der Berufung nicht. Vielmehr kann auf die ausgewogene und zutreffende Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen und mit einer kurzen Zusatzbegründung das Auslangen gefunden werden (§ 500a ZPO; RS0122301):

2.1. Anstelle der bekämpften Feststellung (1) begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung:

„Bereits am 8.12.2022 begrüßte die Klägerin ihre künftige Vorgesetzte, erhielt ein Mittagessen und verrichtete für ca. 4 Stunden Arbeiten für die Beklagte; insbesondere musste sie Sachen für die Kinderbetreuung vorbereiten und im benachbarten Hotel der beklagten Partei ein Lager und eine Garage räumen."

Dies ergebe sich aus den Aussagen der Klägerin über ihren Dienstbeginn, die – entgegen der Einschätzung des erstgerichtlichen Senats – glaubwürdig seien, weil die Eindrücke nachvollziehbar und lebensnah geschildert würden. Die Glaubwürdigkeit des Geschäftsführers der Beklagten und der Zeugin C* habe das Erstgericht angesichts deren offenkundiger Interessenlage überbewertet.

Zutreffend hat bereits das Erstgericht darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihr Vorbringen zum Dienstbeginn erst im Zuge des Verfahrens änderte. Sowohl im Anspruchsschreiben, das die Arbeiterkammer für die Klägerin verfasst hat (./C), als auch in der Klage ist der Beschäftigungsbeginn mit 9.12.2022 angegeben. Erst nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 14.6.2024 (ON 8) Urkunden vorgelegt hatte, die nahelegen, dass die Auflösungserklärung schon am 22.12.2022 erfolgt war, änderte die Klägerin in der vorbereitenden Tagsatzung ihr Vorbringen und behauptete erstmals, sie sei bereits am 8.12.2022 „zu Reinigungsarbeiten im Vereinsheim“ eingeteilt worden. Der Verweis der Berufung auf die Urkunde ./D vermag in diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen, handelt es sich doch um eine von der Klägerin zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt selbst verfasste Urkunde, der somit nur ein geringer Beweiswert zukommt. Angesichts dieser Umstände ist die Beurteilung des Erstgerichts zu teilen, dass den Aussagen der Klägerin keine solche Überzeugungskraft zukommt, dass allein auf ihrer Basis entsprechende Feststellungen getroffen werden könnten. Den Angaben der Klägerin stehen auch die Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten und der Zeugin C* entgegen. Nach deren übereinstimmenden Angaben, begann der Dienst der Klägerin - wie schriftlich vereinbart - am 9.12.2022, was auch durch organisatorische Überlegungen untermauert wird. Nicht nur hinterließ die Zeugin beim erstinstanzlichen Senat einen äußerst positiven persönlichen Eindruck, sondern ist auch zu berücksichtigen, dass sie ihre Aussage (anders als die Klägerin) unter strafbewehrter Wahrheitspflicht ablegte. Der Hinweis der Berufung auf die offenkundige Interessenlage des Geschäftsführers der Beklagten und der Zeugin, trifft zumindest im gleichen Ausmaß auch auf die Klägerin zu.

2.2. Anstelle der bekämpften Feststellung (2) hätte das Erstgericht laut Berufung folgende Ersatzfeststellung treffen sollen:

„Ein Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte war das Alter der Klägerin.“

Zu Unrecht stütze sich das Erstgericht auf die Beilagen ./1 und ./3. Diese würden über das Motiv der Kündigung nichts aussagen. Das Vorbringen der Klägerin sei glaubhaft, weil sie bereits bei der Arbeiterkammer eine Altersdiskriminierung behauptet habe. Demgegenüber seien die Angaben des Geschäftsführers der Beklagten und der Zeugin C* neuerlich von deren Interessenlage geleitet.

Dazu ist zunächst zu sagen, dass die Beweiswürdigung des Erstgerichts sich primär zum Termin der Beendigung, und nur sekundär zu deren Beweggründen auf die Urkunden ./1 und ./3 stützt. Vielmehr verweist das Erstgericht auch in diesem Zusammenhang auf die überzeugenden Aussagen der Zeugin C* und des Geschäftsführers der Beklagten. Dies begegnet, neben den bereits angeführten Argumenten, auch insofern keinen Bedenken als insbesondere die Zeugin C* nicht nur eine Altersdiskriminierung verneinte, sondern berichtete, dass sie selbst die Beendigung des Dienstverhältnisses angeregt hatte, weil sie mit der Arbeitsleistung der Klägerin nicht zufrieden war. Dies konnte sie auch durch ein Beispiel (Beschäftigung der Kinder durch Tablet mit Youtube-Videos) untermauern. Demgegenüber basiert die behauptete Altersdiskriminierung allein auf den Angaben der Klägerin (mögen sie auch von der Arbeiterkammer verschriftlicht worden sein), für die keinerlei objektivierbare Anhaltspunkte vorliegen. In Zusammenhalt mit den bereits dargelegten Zweifeln an den Angaben der Klägerin in andern Punkten und den entgegenstehende Aussagen der Zeugin C* und des Geschäftsführers der Beklagten ist damit eine Diskriminierung nicht glaubhaft gemacht.

2.3. In einer Gesamtschau vermögen die Berufungsausführungen beim Berufungssenat keine Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken. Wie bereits dargelegt, müsste für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen aus praktisch zwingenden Gründen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen sprechen. Das ist der Berufung nicht gelungen. Die für die begehrten Ersatzfeststellungen ins Treffen geführten Erwägungen sind keineswegs überzeugender als die sorgfältige, sämtliche Verfahrensergebnisse berücksichtigende Beweiswürdigung des Erstgerichts.

3. Mangels erhobener Rechtsrüge war keine rechtliche Prüfung des Ersturteils vorzunehmen (vgl RS0043338 [T20] ua). Nicht zu Unrecht weist die Berufungsbeantwortung in Zusammenhang mit der behaupteten Altersdiskriminierung zusätzlich zur mangelnden Tatsachengrundlage auf die bereits in erster Instanz eingewendete Geltendmachungsfrist des Gleichbehandlungsgesetzes (konkret § 29 Abs 1a GlBG) hin.

Der Berufung war somit nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil infolge der ausschließlich erhobenen Beweisrüge keine Rechtsfragen zu beurteilen waren. Eine im Berufungsverfahren unterbliebene Rechtsrüge kann im Revisionsverfahren nicht mehr nachgeholt werden (RS0043573).