OLG Wien 9Ra67/25a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RA00067.25A.0926.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Kegelreiter sowie die fachkundigen Laienrichter DI Felix Jansky und Gottfried Wolfgang Sommer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* B*, geb am **, *, vertreten durch Dr. Michael Celar, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ing. C mbH, FN **, **, vertreten durch BPPA Brandstetter Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 5.814,15 brutto sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 11.3.2025, **20, berichtigt mit Beschluss vom 23.6.2025, ON 23, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.095,12 (darin EUR 182,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der Beklagten vom 20.4.2020 bis 14.5.2024 als Schwimmbadtechniker, Disponent und Projektleiter beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis ist der Kollektivvertrag für Handelsarbeiter:innen anzuwenden. Der Kläger bezog einen Lohn von EUR 3.690 brutto monatlich. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung.

Der Kläger begehrt den Zuschlag für zwölf Mehrarbeitsstunden, Schmutzzulage für April und Mai 2024, Sonderzahlungen und Kündigungsentschädigung samt Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung samt Sonderzahlungen aufgeschlüsselt wie im Schriftsatz vom 15.10.2024 und bringt zusammengefasst vor, die Entlassung sei unberechtigt erfolgt. Die Beklagte habe dem Kläger eine geringfügige Selbständigkeit in der selben Branche wie im Tätigkeitsbereich der Beklagten gestattet und der Kläger habe dagegen nicht verstoßen. Unter Geringfügigkeit sei ein Kleinunternehmer zu verstehen, der nicht mehr als EUR 35.000 pro Jahr umsetze. Der Kläger habe im klagsgegenständlichen Zeitraum nur EUR 260 umgesetzt. Die Schmutzzulage sei als Entgelt zu werten.

Die Beklagte bestreitet und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet zusammengefasst ein, sie habe dem Kläger neben seiner Tätigkeit von 38,5 Wochenstunden eine geringfügige selbständige Tätigkeit in der Branche der Beklagten erlaubt. Am 30.4.2024 habe der Kläger zum 31.5.2024 gekündigt, er habe sich am 7.5.2024 krank gemeldet und sei am 10.5.2024 unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen. Die Homepage des Klägers, die die Beklagte am 14.5.2024 entdeckt habe, sowie Eintragungen auf der Facebook-Seite hätten gezeigt, dass der Kläger ein Konkurrenzunternehmen zur Beklagten betreibe, welches die Grenzen der Geringfügigkeit bei weitem überschreite. Der Entlassungsgrund des § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 sei daher verwirklicht. Die Schmutzzulage sei eine Aufwandentschädigung und gebühre nicht für die Zeit, in der keine tatsächliche Tätigkeit angefallen sei. Für die Differenz der Arbeitszeit von 38,5 auf 40 Stunden gebühre laut Kollektivvertrag kein Zuschlag.

Mit dem angefochtenen Urteil (in seiner berichtigten Form) sprach das Erstgericht die Beklagte schuldig, dem Kläger EUR 408,74 brutto sA zu zahlen und wies das Mehrbegehren von EUR 5.405,41 brutto sA ab.

Es legte seiner Entscheidung nachstehenden Sachverhalt zugrunde:

„Der Geschäftszweig der Beklagte ist das Geschäft mit Wasseraufbereitung und Schwimmbadtechnik. Darunter fällt auch der Schwimmbadbau. Die Beklagte macht Neubauten, Wartungen und Sanierungen von Schwimmbecken, Installationen, Folienverlegung, Beckenreinigung, Lieferung von Betriebsmitteln, zum Beispiel auch für öffentliche Bäderund verkauft damit zusammenhängend Betriebsmitteln unteranderem auch im Onlinegeschäft.

Der Kläger kam im Februar 2024 auf den Geschäftsführer der Beklagten zu und äußerte den Wunsch, in dieser Branche selbständig im kleinen Rahmen tätig zu sein. Darüber gab es ein Gespräch. Zum Umfang wurde besprochen, dass der Kläger Kleinigkeiten, wie Sand beim Sandfilterwechsel, Verrohrungsarbeiten und Reparaturarbeiten im kleinen Umfang oder Inbetriebnahmen von Anlagen von betriebsfremden Kunden, vornehmen dürfe. Ausdrücklich durfte der Kläger keine Kunden der Beklagten ansprechen oder ihnen Informationen über seine Selbstständigkeit zukommen lassen. Der Geschäftsführer der Beklagten ging von einem Ausmaß, dass eine Einzelperson neben ihrer Vollzeitbeschäftigung leicht schaffen kann, aus. Das Wort Kleinunternehmerregelung kam dabei nicht vor.

Der Kläger legte dem Geschäftsführer eine schriftliche Vereinbarung über die Nebentätigkeit vor. Dieser zögerte, die Vereinbarung zu unterfertigen, da sie ihm zu ungenau war. Um den Kläger von seinem Plan der Nebentätigkeit abzubringen, bot der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger an, ihn an seinem Unternehmen zu beteiligen. Zuvor wurde besprochen und wieder verworfen, dass der Kläger seine „Nebentätigkeit“ im Namen und auf Rechnung der Beklagten durchführe.

Am 12.03.2024 legte der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten die Kündigung auf den Tisch mit den sinngemäßen Worten, entweder er unterschreibe die Vereinbarung über die Nebentätigkeit, so wie sie da liege, oder derKläger kündige. Da die Personaldecke dünn war und der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger brauchte, unter-schrieb er die schriftliche Vereinbarung über die Nebentätigkeit, die lautet:

„Nebentätigkeitserlaubnis Vereinbarung zwischen

GmbH Firma Ing. C*

**

• nachfolgend Arbeitgeber -

undHerrn A* B*

**

• nachfolgend Arbeitnehmer -

Die Parteien verbindet ein aufrechtes Arbeitsverhältnis vom 20.4.2020. Der Arbeitnehmer arbeitet als Schwimmbadtechniker, Disponent und als Projektleiter.

Der Arbeitnehmer arbeitet durchschnittlich 38,5 Wochenstunden.

Mit diesem Schreiben erteilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Herrn A* B* die Erlaubnis, folgende Tätigkeit: geringfügige Selbständigkeit in derselben Branche bzw. im selben Tätigkeitsbereich wie im Erstarbeitsverhältnis neben dem Erstarbeitsverhältnis auszuüben“.

Es wurde besprochen, dass der Kläger das Material für seine Nebentätigkeit von der Beklagten beziehenwerde.

Am 20.03.2024 enthielt der WhatsApp-Status des Klägers ein Logo von „BD“. Der Geschäftsführer der Beklagten reagierte darauf mit folgender WhatsApp-Nachricht:

„Das ist aber jetzt ein Scherz, dieser Auftritt hatnichts mehr mit „geringfügig“ zu tun“ und

„Ich fordere hiermit auf, dieses Statusbild umgehend zu löschen und jegliche weite Werbungen, die für Kunden unseres Unternehmens sichtbar sind, zu unterlassen! Grüße Chef“.

Bereits im April 2024 oder Anfang Mai 2024 kontaktierte der Kläger die Zulieferfirma der Beklagten und fragte an, ob diese ihn direkt beliefern würde. Was zunächst unter Hinweis auf das Arbeitsverhältnis abgelehnt wurde.

Mit Schreiben vom 30.04.2024 erklärte der Klägerseine

„Kündigung

Hiermit kündige ich mein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen bzw. (kollektiv-)vertraglichen Kündigungsfrist zum 31.5.2024.

Das Arbeitsverhältnis endet daher an diesem Tag.“Zuvor strebte der Kläger die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses per sofort an. Der Geschäftsführer lehnte dies ebenso ab, wie den Verbrauchdes Urlaubs des Klägers während der Kündigungsfrist.

Am 07. und 08.05.2024 war der Kläger im Krankenstand. Am 09. und 10.05.2024 befand sich der Kläger in einem, vom Geschäftsführer der Beklagten genehmigten, Pflegeurlaub.

Am 08.05.2024 ging die Homepage des Klägers online.

Ein Mitarbeiter der Beklagten wies deren Geschäftsführer am 14.05.2024 darauf hin, dass der Kläger eine Homepage habe und im Facebook posten würde.

Die Homepage des Klägers ** wiesunter anderem folgenden Text auf (Stand am 14.05. [richtig wohl:] 2024):

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Die nächste Seite auf der Homepage beschrieb die angebotenen Leistungen wie folgt:

Unsere Leistungen

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Alles, was Ihr Poolherz begehrt, aus einer Hand. Wirbieten ein umfangreiches Sortiment an Zubehör für IhrenPool.

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Die Seite schloss mit folgender Anpreisung:

„Ihre Poolvision ist nur einen Schritt entfernt.Nutzen Sie unsere Fachkenntnis für Ihr Badevergnügen. Kontaktieren Sie uns, um die ersten Wellen Ihres Traumpools gemeinsam in Bewegung zu setzen!“.

Auf den nächsten Seiten folgte eine Bildergalerie.

Die Homepage lautete weiters:

„Über Uns

Ihr Pool-Experte mit mehr als 15 Jahren an Erfahrungim Schwimmbadbau und fundiertem Fachwissen, dass ich mir bei renommierten Unternehmen angeeignet habe, stehen wirIhnen als vertrauensvoller Partner zur Seite.

Mein Weg war geprägt von der Leidenschaft für Wasserwelten und der Freude, meinen Kunden die beste Qualität und Service zu bieten.

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Kontaktaufnahme

Darauf folgte ein Kontaktformular und die Anfahrt.

Auf facebook postete der Kläger bereits am28.03.2024:

„Hallo allerseits

Nach 16 Jahren als Pool Techniker habe ich den Schritt in die Selbstständigkeit gewagt. Mein Angebot an euch umfasst alles zum Thema Pool. Ob der Neubau, die Servicierung oder die Reinigung, ich bin euer Mann! Als E*er freue ich mich auf eure Fragen und eure Aufträge!Nasse Grüße,

Poolbau B*“

Bereits im April postete der Kläger Fotos von durchgeführten Arbeiten und angebotenem Material, und am 06.05.2024:

„Jetzt endlich online“

und am 08.05.2024:

„Ab jetzt für Sie verfügbar !!“ mit Fotos von Reinigungsmittel und Arbeitserfolgen.

Mit Schreiben vom 14.05.2024 sprach die Beklagte die Entlassung des Klägers aus:

„Fristlose Entlassung

Sehr geehrter Herr B*!

Wir sprechen Ihnen hiemit die fristlose Entlassung aus und beenden das Dienstverhältnis mit umgehender Wirkung per sofort.

Mit freundlichen Grüßen

C*“.

Am 15.05.2024 legte die Lieferfirma den Kläger als Kunden an. Am 20.05.2024 erfolgte die erste Auftragsbestätigung.

Am 24.05.2024 konnte man auf facebook Fotos sehen,wonach der Kläger eine Lieferung erhalten hat mit derInformation: „Nachschub ist angekommen“.

Der Kläger hat schon vor Veröffentlichung der Homepage Arbeiten als Selbstständiger durchgeführt. Es kann aber nicht festgestellt werden, in welchem Umfang solcheArbeiten ausgeübt wurden.

Der Kollektivvertrag für Handelsarbeiter lautet:

„[.…]

VI. Mehrarbeit

1. Arbeitsleistung im Ausmaß der Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit (bei bisher 40 Stunden Normalarbeitszeit) von 1 1/2 Stunden pro Woche ist Mehrarbeit. Diese Mehrarbeit (von 38 1/2 bis einschließlich 40 Stunden) ist zuschlagsfrei zu behandeln und wird auf das erlaubte Überstundenausmaß nicht angerechnet.[...]“

Rechtlich folgerte das Erstgericht nach Wiedergabe des § 82 lit e 2. Fall GewO 1859, der Inhalt des Begriffs der geringfügigen Selbständigkeit in der Vereinbarung der Streitteile sei nicht im Sinne der Definition des Kleinunternehmers des § 6 UStG zu verstehen, sondern durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Im Hinblick auf den ausdrücklichen Hinweis auf die Vollzeitbeschäftigung und die festgestellten anlässlich der Besprechung genannten Beispiele sei „geringfügig“ im Hinblick auf den zeitlichen Aufwand und den Umfang der einzelnen Aufträge zu verstehen. Auf den Umsatz komme es dabei nicht an. Unter einer geringfügigen Selbständigkeit sei daher eine solche zu verstehen, die neben der Vollzeitbeschäftigung so möglich sei, dass diese dadurch nicht beeinträchtigt werde. Es habe zwar der Umfang der Nebentätigkeit vor Beendigung des Dienstverhältnisses nicht festgestellt werden können. Der Entlassungsgrund liege jedoch auch dann vor, wenn ein Dienstnehmer noch vor Beendigung des Dienstverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit zu seinem Dienstgeber beginne, indem er für diese Tätigkeit eine Werbung entfalte, wobei er ua auf die im Unternehmen des Dienstgebers gesammelten Erfahrungen verweise. Die vom Kläger veröffentlichte bzw gepostete Werbung ziele ohne Zweifel auf eine weit über die Erlaubnis hinausgehende Selbständigkeit ab, auch auf die Neuerrichtung und Sanierung von ganzen Poolanlagen, sowie den Verkauf von direkt bezogenem Material und vermittle dem Adressaten, dass ein zumindest mittelständiger Betrieb mit zumindest ein bis zwei Mitarbeitern die Leistungen anbiete. Diese habe der Kläger zumindest seit 8.5.2024, also noch während des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses zur Beklagten angeboten und dabei die Erlaubnis durch den Dienstgeber bei weitem überschritten. Er habe sich gegenüber dem Publikum erbötig gemacht, schon vor dem beabsichtigten Ende seines Dienstverhältnisses zur Beklagten in deren Geschäftszweig tätig zu werden. Der zweite Tatbestand des § 82 lit e GewO 1859 sei daher erfüllt und die Entlassung zu Recht erfolgt. Der Zuschlag für Mehrarbeitsstunden stehe gemäß dem Kollektivvertrag für Mehrarbeit (von 38,5 bis einschließlich 40 Stunden) nicht zu. Die Schmutzzulage sei hingegen als Entgelt zu sehen und keine Aufwandsentschädigung. Sie gebühre dem Kläger nach dem Ausfallprinzip auch für die Zeit des Krankenstandes und des Pflegeurlaubs.

Gegen diese Entscheidung (in seiner noch nicht berichtigten Form) richtet sich die Berufung des Klägers aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

1. In seiner Beweisrüge wendet sich der Kläger gegen nachstehende Feststellung:

„Der Kläger hat schon vor der Veröffentlichung der Homepage Arbeiten als Selbständiger angeboten, es kann aber nicht festgestellt werden, in welchem Ausmaß diese Arbeiten ausgeübt wurden.“

Weiters rügt er – aus prozessualer Vorsicht – nachstehende Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen dessen rechtlicher Beurteilung, sollten diese als Feststellungen qualifiziert werden:

„Der Inhalt des Begriffes der geringfügigen Selbstständigkeit in der Vereinbarung der Streitteile ist nicht im Sinne der Definition des Kleinunternehmers des § 6 Umsatzsteuergesetzes zu verstehen, sondern durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Neben dem Wortsinn ist dabei die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Im Hinblick auf den ausdrücklichen Hinweis auf die Vollzeitbeschäftigung und die festgestellten anlässlich der Besprechung genannten Beispiele ist „geringfügig“ im Hinblick auf den zeitlichen Aufwand und den Umfang der einzelnen Aufträge zu verstehen. Auf den Umsatz kommt es dabei nicht an. Unter einer geringfügigen Selbstständigkeit ist daher – wie von der Beklagten vorgebracht – eine solche zu verstehen, die neben der Vollzeitbeschäftigung so möglich ist, dass diese dadurch nicht beeinträchtigt ist. Sie darf daher lediglich eine wenige Stunden in der Woche in Anspruch nehmen und darf im Hinblick auf die besprochenen Beispiele nur kleine Aufträge umfassen. Die Neuerrichtung von Poolanlagen, egal welcher Größe, sprengt jedenfalls das Ausmaß der erlaubten Nebenbeschäftigung.(…) Die vom Kläger veröffentlichte bzw. gepostete Werbung zielt ohne Zweifel auf eine weit über die Erlaubnis hinausgehende Selbstständigkeit ab, auch auf die Neuerrichtung und Sanierung von ganzen Poolanlagen, sowie den Verkauf von direkt bezogenem Material und soll dem Adressaten vermitteln, dass ein zumindest mittelständiger Betrieb mit zumindest ein bis zwei Mitarbeitern die Leistungen anbietet. Diese Leistung bot der Kläger nach den getroffenen Feststellungen zumindest seit 08.05.2024 an. Der Kläger hat also während des aufrechten Bestandes seines Dienstverhältnisses zur beklagten Partei nicht nur interne Vorbereitungen zur Eröffnung seines eigenen, die Erlaubnis durch den Dienstgeber umfänglich bei Weitem überschreitenden, Gewerbebetriebes getroffen, was, sofern er dadurch an der Entfaltung seiner vollen Leistungsfähigkeit im Rahmen des Dienstvertrages nicht gehindert wurde, grundsätzlich zulässig war, sondern sich gegenüber dem Publikum erbötig gemacht, schon vor dem beabsichtigten Ende seines Dienstverhältnisses zur beklagten Partei in deren Geschäftszweig tätig zu werden. Mit der über die Homepage des Klägers und facebook geposteten Werbung bot der Kläger während des aufrechten Dienstverhältnisses unter Hinweis auf die, bei der Beklagten erlangten, Erfahrung über den erlaubten Umgang hinaus Arbeiten, wie etwa die Neuerrichtung von Pools, auch dem Kundenkreis (bestehende und Neukunden) der Beklagten an. Dadurch trat er in einer die Erlaubnis überschreitende Ausmaß in Konkurrenz zur Dienstgeberin und erfüllte somit den zweiten Tatbestand es § 82 lit e GewO 1859.“

Der Kläger begehrt nachstehende Feststellungen:

„und die [richtig wohl: unter den] festgestellten anlässlich der Besprechung genannten Beispiele[n] ist „geringfügig“ im Hinblick auf den zeitlichen Aufwand und den Umfang der einzelnen Aufträge zu verstehen. Unter einer geringfügigen Selbstständigkeit ist daher eine solche zu verstehen, die neben der Vollzeitbeschäftigung so möglich ist, dass diese dadurch nicht beeinträchtigt ist. Der Kläger hat sich bis zum Ende der Kündigungsfrist an die gegenständliche Vereinbarung gehalten; insbesondere hat der Kläger keine Aufträge ausgeführt, welche nicht neben der Vollzeittätigkeit möglich gewesen wären, wobei er bis zur Entlassung lediglich einen Umsatz von € 260,00 erzielen konnte, welcher somit jedenfalls geringfügig war. Ein Werbeverbot war dagegen in keiner Weise vereinbart worden. Während des aufrechten Dienstverhältnisses hat der Kläger somit definitiv keinerlei selbständige Tätigkeit ausgeübt, welche mit der Ausführung von Aufträgen verbunden gewesen wäre, welche zeitlich nicht neben dem Dienstverhältnis zur beklagten Partei möglich gewesen wären. Demgegenüber war dem Kläger eine Tätigkeit im Geschäftsbereich der beklagten Partei ja ausdrücklich zugesagt und erlaubt worden, wobei dem Kläger auch ein Kontakt mit Kunden der Beklagten nicht verboten worden war. Ungeachtet dessen sprach der Kläger bis zur Entlassung ohnedies keine Kunden der beklagten Partei an.“

Ob der Kläger gegen § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 verstieß, ist eine Rechtsfrage, die basierend auf seinem festgestellten Verhalten zu beurteilen ist.

Auf Tatsachenebene rügt der Kläger einzig die Feststellung, dass er schon vor der Veröffentlichung der Homepage Arbeiten als Selbständiger angeboten habe, es könne aber nicht festgestellt werden, in welchem Ausmaß diese Arbeiten ausgeübt worden seien.

Wie der Kläger jedoch in der Berufung zutreffend zitiert, sagte er selbst aus, ab Mitte April das erste Mal für seine eigene Firma etwas gemacht zu haben (ON 15.4, 11).

Inwieweit der Kläger durch die Negativfeststellung betreffend den Umfang dieser Arbeiten beschwert sein soll, ist nicht nachvollziehbar, hat doch im Streitfall immer der Dienstgeber nachzuweisen, dass ein Entlassungsgrund vorlag (RS0028971), wie auch der Kläger in seiner Rechtsrüge zutreffend anmerkt.

Letztlich ist auch die Auslegung einer Vereinbarung eine Rechtsfrage (RS0042936).

Das Berufungsgericht übernimmt sohin die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 ASGG, 498 ZPO).

2.1. In seiner Rechtsrüge wendet sich der Kläger gegen den Zuspruch von EUR 408,74 brutto sA an die Beklagte. Das Erstgericht habe in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass dem Kläger die geltend gemachte Schmutzzulage in Höhe von EUR 408,74 brutto sA zustehe, habe diese jedoch der Beklagten und nicht dem Kläger zugesprochen. Dies werde – wie wohl es einer amtswegigen Berichtigung zugänglich sei – aus prozessualer Vorsicht bemängelt.

Da das Erstgericht bereits mit Beschluss vom 23.6.2025, ON 23, den Spruch in seinem Urteil gemäß § 419 ZPO dahingehend berichtigte, dass die Beklagte schuldig sei, dem Kläger EUR 408,74 brutto sA zu zahlen, braucht auf diese Rüge nicht mehr eingegangen zu werden.

2.2. Der Entlassungstatbestand des § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 sei entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts nicht erfüllt.

So führe das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung aus, unter der (von der Beklagten zugestimmten) geringfügigen Selbständigkeit sei eine solche zu verstehen, die neben einer Vollzeitbeschäftigung so möglich sei, dass diese nicht beeinträchtigt werde.

Dass der Kläger jenes Tätigkeitsausmaß überschritten habe, sei jedoch vom Erstgericht gerade nicht festgestellt worden, da es zu diesem Thema lediglich eine Negativfeststellung getroffen habe. Diese gehe zu Lasten der für den Entlassungsgrund beweispflichtigen Beklagten.

Wenn das Erstgericht dem Kläger vorwerfe, er habe eine Konkurrenztätigkeit zu seinem Dienstgeber begonnen, insbesondere, indem er für diese Tätigkeit geworben habe, begründe dies kein dem Kläger vorwerfbares Verhalten im Sinne eines Entlassungsgrundes, habe doch die festgestellte Vereinbarung zwischen den Streitteilen dem Kläger gerade die Möglichkeit einräumen sollen, selbst im Geschäftszweig der Beklagten tätig zu werden. Dass der Kläger mehr gearbeitet hätte, als es neben dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten möglich gewesen wäre, habe das Erstgericht definitiv nicht festgestellt. Ein Werbeverbot sei nie vereinbart worden. Vielmehr beinhalte die selbständige Tätigkeit wohl auch das Recht, für die anzubietende Leistung zu werben.

2.2.1. Nach § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 stellt es einen Entlassungsgrund dar, wenn ein Arbeiter ohne Einwilligung des Arbeitgebers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Der Nachteil für den Arbeitgeber kann darin liegen, dass die Nebenbeschäftigung die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in unzumutbarer Weise beeinträchtigt, sodass er seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen kann (RS0060540 [T2]). Die abträgliche Auswirkung kann nach der Rechtsprechung aber auch darin bestehen, dass das Nebengeschäft im Gewerbe des Arbeitgebers betrieben wird, der Arbeitnehmer also seinem Arbeitgeber Konkurrenz macht. Es ist dabei gleichgültig, wie gut oder wie schlecht das Geschäft für den Arbeitgeber gewesen wäre und für den Arbeitnehmer war (RS0060554 [T1, T3]).

2.2.2. Für die Frage, ob der Dienstnehmer das von der Rechtsprechung aus § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 abgeleitete Konkurrenzverbot verletzt, ist auf den Zweck der Vorschrift abzustellen, die den Betrieb eines Nebengewerbes untersagt, das sich bei bestehendem Dienstverhältnis auf das Unternehmen des Dienstgebers nachteilig auswirkt. Eine unternehmerische Tätigkeit des Dienstnehmers darf also nicht so ausgelegt sein, dass eine nachteilige Wirkung für den Dienstgeber bereits während des Dienstverhältnisses eintreten soll bzw mit großer Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Ist eine solche nachteilige Wirkung beabsichtigt oder zumindest objektiv betrachtet ernstlich zu besorgen, können auch schon gegenüber Dritten vorgenommene Vorbereitungshandlungen den Entlassungsgrund darstellen (9 ObA 64/07p; 9 ObA 36/05t).

In der Entscheidung 4 Ob 48/83 (Arb 10.267) ging der Oberste Gerichtshof ausdrücklich davon aus, dass der Dienstnehmer noch vor Beendigung seines Dienstverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit zur Beklagten beginnen habe wollen; er habe sich erbötig gemacht, noch vor Ende des Dienstverhältnisses Arbeiten billiger als seine Dienstgeberin zu verrichten, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Bemühungen um Kunden erfolgreich waren oder nicht.

Auch in der Entscheidung Arb 10.961 wurde eine Verletzung des Konkurrenzverbotes davon abhängig gemacht, dass bereits ein Nebengeschäft tatsächlich ausgeübt wird. Sei das Unternehmen einmal gegründet, werde meist der Versuch, Geschäfte abzuschließen, als Aufnahme des Geschäftsbetriebes zu werten sein.

In seiner Entscheidung 9 ObA 36/05t sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass eine Entlassung unter Berufung auf § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 nur in Betracht kommt, wenn die vorerst noch vorbereitende Tätigkeit darauf abzielt, mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit im Rahmen des geplanten Unternehmens noch vor Ende des bestehenden Dienstverhältnisses zu beginnen.

2.2.3. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, ist der Entlassungstatbestand des § 82 lit e 2. Fall GewO verwirklicht.

Dem Kläger ist zwar zuzugestehen, dass ihm nach der Vereinbarung mit der Beklagten vom 12.3.2024 eine geringfügige Selbständigkeit in der selben Branche bzw im selben Tätigkeitsbereich wie jener der Beklagten erlaubt wurde (UA S 5), es kann dem Kläger daher nicht angelastet werden, vor der Veröffentlichung seiner Homepage (am 8.5.2024) Arbeiten als Selbständiger durchgeführt zu haben, deren Umfang überdies nicht festgestellt werden konnte (wofür – wie bereits ausgeführt – die Beklagte als Arbeitgeberin die Beweislast trifft).

Jedoch hat der Kläger nach den Feststellungen während des aufrechten Dienstverhältnisses umfangreiche Vorbereitungshandlungen gesetzt. Bereits am 28.3.2024 postete er auf Facebook, dass er den Schritt in die Selbständigkeit gesetzt hat. Sein Angebot umfasse alles zum Thema Pool, ob Neubau, Service oder Reinigung, er freue sich über Aufträge (UA S 9).

Auf seiner Homepage, die noch während des aufrechten Arbeitsverhältnisses am 8.5.2024 online ging, bot er umfassende Leistungen an, wie Neubau, Sanierung, Reparatur, Reinigung und Wartung von Poolanlagen, dies mit dem Aufruf „Kontaktieren Sie uns noch heute“ (UA S 6 unten).

Auch postete der Kläger am 8.5.2024 „Ab jetzt für Sie verfügbar!“ (UA S 9).

Die unternehmerische Tätigkeit des Klägers war sohin so angelegt, dass eine nachteilige Wirkung für den Dienstgeber bereits während des aufrechten Dienstverhältnisses eintreten sollte, zumindest war diese objektiv betrachtet ernstlich zu besorgen.

Wenn auch die Erstellung der Homepage per se von der Vereinbarung zwischen den Streitteilen betreffend die Nebentätigkeit erfasst sein mag, kann im Anpreisen von umfangreichen Tätigkeiten im selben Geschäftszweig der Beklagten jedenfalls keine geringfügige Selbständigkeit im Sinne der Vereinbarung zwischen den Streitteilen gesehen werden, insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass die Werbung darauf abzielte, mit der eigentlichen (nicht geringfügigen) Geschäftstätigkeit noch vor Ende des bestehenden Dienstverhältnisses zu beginnen.

Das Erstgericht hat daher den Entlassungstatbestand des § 82 lit e 2. Fall GewO 1859 zu Recht bejaht.

2.3. Letztlich wendet sich der Kläger gegen die Abweisung des Zuschlages für Mehrarbeitsstunden. Wenngleich Mehrarbeitsstunden nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag zuschlagsfrei als Zeitausgleich konsumiert werden könnten, so sei dagegen festzuhalten, dass die geltend gemachten Mehrarbeitsstunden eben nicht konsumiert worden seien, sondern mit der Endabrechnung fällig und somit ausbezahlt hätten werden müssen. § 19d AZG regle schließlich, dass für Mehrarbeitsstunden ein Zuschlag von 25% gebühre, sofern diese nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten durch Zeitausgleich ausgeglichen worden seien. Dies sei unstrittig nicht der Fall. Jedenfalls wären aber die Grundstunden zuzuerkennen gewesen, wobei für die Abweisung jenes Betrages keinerlei Begründung im Urteil zu finden sei.

2.3.1. Der Kläger begehrt „Entgelt für 12 Stunden Mehrarbeit mit 50% Zuschlag“ und schlüsselt dies im vorbereitenden Schriftsatz vom 15.10.2024 wie folgt auf:

„3.690,00 : 167 (Teiler lt. KV) = 22,10

hievon 50% = 11,05 x 12 = EUR 132,57 brutto“ (ON 6, 2).

Er macht sohin (nur) den Zuschlag für zwölf Stunden Mehrarbeit und nicht auch den Grundlohn geltend, dieser war sohin nicht Streitgegenstand.

Darüber hinaus sei angemerkt, dass sich aus den vom Kläger vorgelegten und von der Beklagten nicht substanziiert bestritten Lohnabrechnungen (Beilagen ./A bis ./C), die der Entscheidung ohne weiteres zugrunde gelegt werden können (RS0121557 [insb T3]), ergibt, dass im April 2024 vier und im Mai 2024 zwölf Mehrarbeitsstunden á EUR 22,130 „o. Zuschlag“ abgerechnet wurden, sohin die Grundstunden entgegen dem – wenn auch erstmals in der Berufung erstatteten – Vorbringen sehr wohl abgegolten wurden.

2.3.2. Gemäß Punkt V.1.1. des Kollektivvertrags für Handelsarbeiter:innen beträgt die wöchentliche Normalarbeitszeit ohne Ruhepausen 38 1/2 Stunden.

Nach Punkt VI.1. des genannten Kollektivvertrags ist Arbeitsleistung im Ausmaß der Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit (bei bisher 40 Stunden Normalarbeitszeit) von 1 ½ Stunden pro Woche Mehrarbeit. Diese Mehrarbeit (von 38 ½ bis einschließlich 40 Stunden) ist zuschlagsfrei zu behandeln und wird auf das erlaubte Überstundenausmaß nicht angerechnet.

Soweit der Kläger mit § 19d AZG argumentiert, ist ihm zu entgegnen, dass § 19d Abs 3f AZG den Kollektivvertrag ermächtigt, abweichende Regelungen bezüglich des Mehrarbeitszuschlags vorzusehen. Die vom Berufungswerber zitierte Bestimmung ist sohin kollektivvertragsdispositiv und Abweichungen sind sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten des Arbeitnehmers möglich. Ein Kollektivvertrag kann auch einen niedrigeren oder den gänzlichen Entfall des Mehrarbeitszuschlags anordnen (Felten in Auer-Mayer/Felten/Pfeil, AZG4 § 19d Rz 28; Mosler in ZellKomm3, § 19d AZG Rz 37/2, jeweils mwN); Letzteres wurde im zitierten Punkt VI.1. des anzuwendenden Kollektivvertrags normiert.

Der unberechtigten Berufung war sohin insgesamt ein Erfolg zu versagen.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens fußt auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.

4. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig. Ob die Voraussetzungen für eine gerechtfertigte vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses gegeben sind, kann immer nur auf Grund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (RS0106298).