OLG Wien 8Ra65/25z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0080RA00065.25Z.0929.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig-Josef Melicher und DI Oliver Leo Schreiber in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, Vertragsbediensteter, **, vertreten durch Dr. Robert Palka, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadtgemeinde **, **, vertreten durch Dr. Walter Schuhmeister, Mag. Franz Haydn, Rechtsanwälte in Schwechat, wegen EUR 18.579,69 brutto samt Anhang, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 12.2.2025, GZ **-85, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben.

Im Kostenpunkt wird der Berufung teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie lautet:

„Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.734,08 (darin EUR 650,26 USt) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.089,32 (darin EUR 348,22 USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger befindet sich seit 1.4.2005 in einem unbefristeten Dienstverhältnis zur Beklagten. Auf das Dienstverhältnis sind die Bestimmungen des NÖ GVBG 1976 anwendbar.

Der Kläger war innerhalb des Betriebs der Beklagten ursprünglich für die öffentliche Beleuchtung zuständig. Ab 24.11.2014 war er dem „Bauhof“ dienstzugeteilt.

Am 1.7.2020 fand ein Gespräch zwischen dem Kläger und Vertretern der Beklagten statt, worin dem Kläger mitgeteilt wurde, dass er ab 1.7.2020 die Überprüfung der Betriebsmittel vorzunehmen habe. Die Änderung seines Aufgabenbereichs erfolgte deshalb, weil die Beklagte für die Verrichtung der Aufgaben im Bereich der öffentlichen Beleuchtung von diesem Zeitpunkt an ein externes Unternehmen beauftragen wollte.

Aufgrund eines Gemeinderatsbeschlusses der Beklagten vom 27.04.2020 wurden die Aufgaben der öffentlichen Beleuchtung externen Unternehmen übertragen.

Für seine Tätigkeiten bezüglich der öffentlichen Beleuchtung erhielt der Kläger ursprünglich eine Gefahrenzulage und eine Mehrdienstleistungsentschädigung iSd Nebengebührenordnung (NGO) der Beklagten.

Die Bestimmung zur Gefahrenzulage (Pkt 13 der Anlage I zur NGO aF) lautete:

„Bedienstete, die mit Arbeiten bei der öffentlichen Beleuchtung beschäftigt werden, erhalten für jene Zeiten, während der sie mit dem Steiggerät, Leitern und auf Holzmasten arbeiten, eine Gefahrenzulage in der Höhe von 20 % des Stundenlohnes für jede Arbeitsstunde.“

Die Bestimmung zur Mehrdienstleistungsentschädigung (Pkt 16 der Anlage I zur NGO aF) lautete:

„Jene Bediensteten, die mit der Durchführung der Kontrolle und Wartung der öffentlichen Beleuchtung beauftragt sind, erhalten für die Dauer der Beauftragung eine monatliche pauschalierte Mehrdienstleistungsentschädigung in Höhe von 11,10 % des Bezuges der Entlohnungsstufe 9.“

Beide Bestimmungen wurden aufgrund der Auslagerung der Tätigkeiten der öffentlichen Beleuchtung im Zuge der 29. Novelle zur NGO ersatzlos aufgehoben und sind seit 1.11.2020 außer Kraft.

Solange der Kläger für die öffentliche Beleuchtung zuständig war, musste er Steigleitern und ähnliche Geräte benutzen. Seit dem 1.7.2020 ist er dieser Gefährdung im Rahmen der Überprüfung von Betriebsmitteln nicht mehr ausgesetzt.

Von Mitte Dezember 2020 bis Anfang August 2021 war der Kläger wegen eines Krankenstandes bzw (teilweise) Kuraufenthalts durchgehend nicht im Dienst.

Seit August 2021 erhält er von der Beklagten für die „ordnungsgemäße“ Durchführung der Überprüfung von ortsveränderlichen elektrischen Betriebsmitteln eine Mehrdienstleistungsentschädigung aufgrund einer durch die 30. Novelle der NGO unter Pkt 19 der Anlage I eingeführten Bestimmung, die seit 1.4.2021 in Kraft ist. Da sich der Kläger seit Inkrafttreten dieser Bestimmung für die Überprüfung von ortsveränderlichen elektrischen Betriebsmitteln im April 2021 bis Anfang August 2021 im Krankenstand befand, wurde die Mehrdienstleistungsentschädigung erst ab August 2021 ausgezahlt.

Der Kläger begehrte ursprünglich eine Gefahrenzulage für Arbeiten an der öffentlichen Beleuchtung von EUR 3.107,48 bto für den Zeitraum von Februar 2015 bis Dezember 2019 sowie eine Mehrdienstleistungsentschädigung für den Zeitraum von Oktober 2020 bis Juni 2021 von EUR 2.713,62. Nach vollständiger Zahlung der geltend gemachten Gefahrenzulage durch die Beklagte schränkte er das Begehren um den Betrag von EUR 3.107,48 bto ein. In Folge dehnte er das Begehren auf insgesamt EUR 18.579,69 bto samt Zinsen aus. Er begehrt nunmehr eine von ihm so bezeichnete „Ausgleichszulage“ in Höhe der (alten) Gefahrenzulage und Mehrdienstleistungsentschädigung gemäß Pkt 16 und 19 NGO aF für (wie der Aufschlüsselung ON 64, Seite 6, zu entnehmen) den Zeitraum Oktober 2020 bis Dezember 2023.

Hierzu brachte er vor: Ihm und einem zuvor ebenfalls bei der öffentlichen Beleuchtung tätigen Kollegen sei bei der Versetzung von der Bürgermeisterin zugesichert worden, dass die bis zum Zeitpunkt der Versetzung ins Verdienen gebrachten beiden „Zulagen“ (Gefahrenzulage und Mehrdienstleistungspauschale) unter der Bezeichnung „Ausgleichszulage“ weiterhin bezahlt würden, damit sie keinen finanziellen Verlust durch die Versetzung hinnehmen müssten. Auch der Stadtamtsdirektor habe bestätigt, dass die Gehaltsansprüche des Klägers nicht einseitig gekürzt würden. Bei dem Kollegen sei dies auch so gehandhabt worden. Es widerspräche dem Gleichbehandlungsgrundsatz, würde diese dem Kläger ebenfalls gemachte Zusage nun von Seiten der Beklagten gebrochen werden und ihm diese „Ausgleichszulage“ als Ersatz für die vormals bezahlte Gefahrenzulage und Mehrdienstleistungspauschale nicht ebenfalls gezahlt. Das vorenthaltene Entgelt an „Ausgleichszulage“ errechne sich mit jenem Einkommen, das der Kläger verdient hätte, wenn seine Anspruchsgrundlagen, wie sie vor der Versetzung vorhanden waren, unverändert aufrecht geblieben wären und er weiterhin die Gefahrenzulage und die Mehrdienstleistungspauschale erhalten hätte. Entgegen der Ansicht der Beklagten könne die „Zulage“ für die Betriebsmittelprüfung mit den (nun erhobenen) Ansprüchen des Klägers nicht gegenverrechnet werden. Die „Zulage“ für die Überprüfung der Betriebsmittel werde dem Kläger bereits ausgezahlt.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Der Kläger habe sein Begehren (zunächst) auf Pkt 16 Anlage I NGO aF gestützt, sei aber nicht mehr mit der Durchführung der Kontrolle und Wartung der öffentlichen Beleuchtung beauftragt gewesen und erfülle daher die in dieser Bestimmung vorgesehene Bedingung nicht. Ein Anspruch auf die „Sonderzulage“ für die Überprüfung der ortsveränderlichen elektrischen Betriebsmittel hätte ab deren Inkrafttreten (1.4.2021) bestanden, gebühre jedoch für die Zeit des Krankenstandes (bis 5.8.2021) nicht. Zusicherungen (wie zunächst vom Kläger vorgebracht) des Amtsdirektors gegenüber dem Kläger im Hinblick auf die Gewährung einer Sonderzulage seien nicht erfolgt. Abgesehen davon sei das Willensbildungsorgan der Beklagten der Gemeinderat, nur dieser könne eine Anspruchsgrundlage für die Gewährung einer Sonderzulage schaffen. Es hätte daher für eine solche Gewährung eines Gemeinderatsbeschlusses bedurft. Eine durch einen erforderlichen Gemeinderatsbeschluss nicht gedeckte Willenserklärung des Bürgermeisters (und umso mehr eines Amtsdirektors) binde die Gemeinde grundsätzlich nicht. Richtig sei, dass der Kläger tatsächlich seit August 2021 die „Zulage Überprüfung Betriebsmittel“ von der Beklagten erhalte, sofern er die Prüfberichte ordnungsgemäß an die Beklagte übermittelt habe. Diese „Zulage“ werde dem Kläger für die von ihm nunmehr verrichteten Arbeiten gewährt, so wie zuvor die „Gefahrenzulage“ und „Mehrdienstzulage“ für die vormals verrichteten Tätigkeiten. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger nun „alle drei Zulagen“ fordere. Die Mehrdienstleistungsentschädigung für die Betriebsmittelprüfung sei – um den Kläger vor gröberen finanziellen Ausfällen aufgrund der neu zugewiesenen Tätigkeit zu bewahren – entgegenkommenderweise auf denselben Wert wie die vormalige Mehrdienstzulage angesetzt worden. Die darüber hinausgehende Gefahrenzulage stehe dem Kläger jedoch nicht mehr zu, weil mit der neuen Tätigkeit keinerlei Gefahren wie bei der vorigen Tätigkeit einhergingen. Jedenfalls wäre also zumindest die von Beklagten ausgezahlte „Zulage“ für die Betriebsmittelprüfung abzuziehen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab und sprach der Beklagten Verfahrenskosten von EUR 5.557,49 zu. Es traf die eingangs gekürzt wiedergegebenen und die weiteren, auf den Seiten 3 bis 9 des Urteils ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Rechtlich führte es aus: Für die Vertretung einer Gemeinde – als juristischer Person öffentlichen Rechts iSd § 867 ABGB – sehe die Rechtsprechung vor, dass die Regelungen hinsichtlich der Willensbildung und Geschäftsführung der Gemeinde nicht nur das Innen-, sondern auch das Außenverhältnis beträfen. Somit werde auch die Vertretungsmacht des jeweiligen Organs eingeschränkt. Die stRsp sehe daher im Erfordernis eines Gemeinderatsbeschlusses eine Beschränkung der Vertretungsmacht für die jeweiligen Gemeindeorgane. Sollte das Organ seine jeweilige Vertretungsmacht überschreiten, sei das Rechtsgeschäft unabhängig davon unwirksam, ob der Vertragspartner die Organisationsvorschriften kannte oder kennen musste. Der Amtsdirektor der Beklagten habe gegenüber dem Kläger am 1.7.2020 geäußert, man werde sich seitens der Beklagten bemühen, dass der Kläger durch die Versetzung keine finanziellen Nachteile erleiden würde. Gleichgültig, ob damit bereits eine wirksame Zusage (Stichwort „bemühen“) getätigt worden sei oder nicht, seien dabei die Beschränkungen gemäß § 867 ABGB zu beachten. Diese Zusage habe daher keine Wirkung im Verhältnis zum Kläger, da für die Gewährung von (neuen) Zulagen an Gemeindebedienstete ein jeweiliger Gemeinderatsbeschluss erforderlich sei. Die Auslegung des Pkt 13 Anlage I NGO aF ergebe, dass die Gefahrenzulage nur bei tatsächlicher Verrichtung von Arbeiten zustehe, bei denen auf Steiggeräten uÄ gearbeitet werde. Sie stehe gerade deshalb zu, weil sich die jeweilige Person einer besonderen Gefahr aussetze. Die Bestimmung sei auch vergleichbar mit der Gefahrenzulage nach § 19b GehG, die einem Beamten dann zustehe, wenn er konkreten Gefahren ausgesetzt sei. Eine rein hypothetische Gefahr sei für die Begründung eines Anspruchs einer Gefahrenzulage nicht ausreichend. Weil der Kläger im Rahmen der Überprüfung von Betriebsmitteln dieser Gefährung nicht mehr ausgesetzt sei, stehe ihm ab dem Zeitpunkt der Zuteilung der Aufgaben der Betriebsmittelüberprüfung auch keine Gefahrenzulage iSd NGO zu. Punkt 16 Anlage I NGO aF sei so zu verstehen, dass nur Bedienstete, die tatsächlich mit Arbeiten innerhalb der öffentlichen Beleuchtung betraut seien, die Mehrdienstleistungsentschädigungen bekämen. Es gehe um die konkrete Beauftragung mit der Durchführung der Kontrolle und Wartung der öffentlichen Beleuchtung. Beim Kläger sei seit Anfang 2020 keine solche Beauftragung vorgelegen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger (und aktenwidriger) Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie im Kostenpunkt mit dem Antrag, das Urteil im stattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Mit der Kostenrüge wird eine Bestimmung der Kosten der Beklagten mit EUR 2.320,27 begehrt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung weder in der Hauptsache noch im Kostenpunkt Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Verfahrensrüge:

1. 1 Der Kläger rügt als Verfahrensmangel, dass das Erstgericht die Zeuginnen B* und C* nicht vernommen hat.

In erster Instanz beantragte der Kläger die Vernehmung der Personalvertreterin B* und der Bürgermeisterin C* zum Beweis für die vorgebrachte Zusage einer „Ausgleichszulage“ (ON 64, Seite 3).

Falls aufgrund eines primären Verfahrensmangels, etwa Zurückweisung von Beweisanträgen, andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt wurden, ist dies mit Mängelrüge (§ 496 Abs 1 Z 2 ZPO) geltend zu machen. Hat es das Erstgericht demgegenüber trotz entsprechenden Tatsachenvorbringens unterlassen, für die rechtliche Beurteilung relevante Feststellungen zu treffen, so liegen sekundäre Feststellungsmängel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vor, die mit Rechtsrüge geltend zu machen sind (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 50 f, Rz 57 f).

Das Erstgericht hat zum Vorbringen, wonach die Bürgermeisterin dem Kläger und einem Kollegen in Gegenwart der Personalvertreterin die nun geltend gemachte „Ausgleichszulage“ zugesagt habe, keine Feststellungen getroffen.

Das Berufungsvorbringen hierzu ist somit im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge zu prüfen (siehe unten).

1. 2 Die Berufung verweist überdies auf das zwischen den Streitteilen geführte Verfahren ASG Wien ** (in dem der Kläger erfolglos seine Versetzung bekämpfte). Dort habe die Beklagte argumentiert, der Kläger sei verpflichtet, der ihm erteilten Weisung, einen neuen Arbeitsplatz auszufüllen, nachzukommen, weil es sich nicht um eine dauerhafte verschlechternde Versetzung handle und mit der Versetzung keine Vermögenseinbußen für ihn einhergingen. Der gesamte Parallelakt sei in der Tagsatzung vom 25.1.2023 verlesen worden, das dort ergangene Urteil bilde als Beilage ./10 einen Bestandteil des gegenständlichen Verfahrens.

Wie die Beklagte daraus einen primären Verfahrensmangel ableiten möchte, ist nicht ersichtlich. Da der Akt verlesen wurde, kommt ein Stoffsammlungsmangel nicht in Betracht, abgesehen davon, dass die Beklagte entgegen den Anforderungen an eine gesetzmäßig ausgeführte Verfahrensrüge (vgl RS0043039) auch nicht darlegt, welche vom Erstgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen sie dadurch widerlegen möchte.

Auch sonst ist nicht nachvollziehbar, inwieweit das (in der Berufung auch nicht konkret zitierte) Vorbringen der Beklagten im Parallelverfahren zur Beurteilung des gegenständlichen Anspruchs relevant sein soll.

2. Zur Tatsachenrüge und Rüge einer Aktenwidrigkeit:

2. 1 Der Kläger bekämpft die Feststellung (Hervorhebungen hinzugefügt):

„Da die Aufgaben im Bereich der öffentlichen Beleuchtung zwei externen Unternehmen übertragen wurden, erklärte der Amtsdirektor der beklagten Partei, Herr Mag. D*, dem Kläger, dass man sich im Rahmen der Zuteilung von Aufgaben der vormaligen Mitarbeiter:innen im Bereich der öffentlichen Beleuchtung bemühen werde, dass der Kläger dadurch keine finanziellen Verluste zu verzeichnen hätte (ZE D*, ON 43, S. 3). Auch gegenüber einem weiteren Mitarbeiter der beklagten Partei wurden eine derartige Bemühenszusicherung von D* abgegeben. Dieser Mitarbeiter sollte jedoch nicht, wie der Kläger, für die Betriebsmittelüberprüfung zuständig sein, sondern er wurde seitens der beklagten Partei der Feuerwehr dienstzugeteilt (ZE E*, ON 37, S. 5).“ (Urteil Seite 7).

Er begehrt die Ersatzfeststellung:

„Weil die Aufgaben im Bereich der öffentlichen Beleuchtung zwei externen Unternehmen übertragen wurden, versicherte der Amtsdirektor der beklagten Partei, Herr Mag. D*, vor weiteren Personen, wie etwa dem Zeugen E*, dass weder dem Kläger, noch dessen Kollegen F* aufgrund deren Versetzung und Zuteilung von neuen Aufgaben irgendwelche finanzielle Verluste entstehen werden.“

Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung auf die Aussagen der Zeugen Mag. D* und E* (Urteil Seite 9).

Die Berufung betrachtet den Bezug des Erstgerichts auf die Aussage des Zeugen E* als aktenwidrig.

Der Zeuge sagte aus:

„Aufgrund dessen, dass die Gemeinde die öffentliche Beleuchtung auflöst, sollte den beiden laut Aussage Mag. D* kein finanzieller Schaden entst[ehen]. Die Gefahrenzulage und Mehrdienstleistungsentschädigung wurden zwar angesprochen, jedoch nicht im Detail, wie das ablaufen soll.“ (ON 37, Seite 5)

Eine Aktenwidrigkeit liegt vor, wenn der Inhalt einer Parteienbehauptung oder eines Beweismittels unrichtig wiedergegeben wurde und dies zur Feststellung eines fehlerhaften Sachverhalts in einem wesentlichen Punkt geführt hat (RS0007258). Erwägungen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen werden kann, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung und können daher keine Aktenwidrigkeit bilden (RS0043347).

Das Erstgericht hat die Aussage des Zeugen E* nicht falsch wiedergegeben, sondern die bekämpfte Feststellung aufgrund einer Zusammenschau der Aussagen beider Zeugen getroffen.

Eine Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.

Auch die Würdigung der Aussagen durch das Erstgericht ist nicht zu beanstanden.

Der Zeuge Mag. D* gab ausdrücklich an: „Da haben wir gesagt[,] wir werden uns bemühen, dass sie keine finanziellen Verluste haben“ (ON 43, Seite 3). Die Aussage des Zeugen E* steht nicht im Widerspruch dazu. Eine ausdrückliche Zusage ergibt sich auch aus seiner Aussage nicht. Dass nicht im Detail besprochen worden sei, „wie das ablaufen soll“, spricht jedenfalls nicht für eine konkrete Zusage.

Allein der von der Berufung hervorgehobene Umstand, dass der Zeuge Mag. D* als Stadtamtsdirektor in einem Naheverhältnis zur Beklagen steht, widerlegt seine Aussage nicht. Das Erstgericht konnte die Glaubwürdigkeit des Zeugen auch nach dem in unmittelbarer Beweisaufnahme gewonnenen persönlichen Eindruck beurteilen.

Anzumerken ist, dass die Beklagte die auf Seite 4 des Urteils getroffene Feststellung, wonach Mag. D* am 1.7.2020 dem Kläger sagte, „dass man sich bemühen werde, dass der Kläger trotz des Verlustes der Zulagen keinen finanziellen Nachteil erleiden würde“, unbekämpft lässt.

2. 2 Der Kläger bekämpft die Feststellung:

„Es ist unstrittig, dass die Betriebsmittelüberprüfungen an den Standorten Bauhof, Gärtnerei, Wasserwerk, Freizeitzentrum und Friedhof vorgenommen werden. Der Kläger füllt die erforderlichen Prüfprotokolle aus, unterschreibt sie jedoch nicht, da er Sorge hat, mit seiner Unterschrift eine Haftung für die überprüften Betriebsmittel zu übernehmen (Beilage ./8, S. 2).“

Er begehrt die Ersatzfeststellung:

„Es ist unstrittig, dass die Betriebsmittelüberprüfungen an den Standorten Bauhof, Gärtnerei, Wasserwerk, Freizeitzentrum ** und ** vom Kläger vorgenommen und die Prüfprotokolle seit August 2021 nicht nur ordnungsgemäß ausgefertigt, sondern vom Kläger auch unterschrieben werden. Seit 8.8.2022 ist die beklagte Partei im Besitz aller ordnungsgemäß ausgestellter und vom Kläger unterfertigten Prüfprotokolle der von ihm auftragsgemäß kontrollierten Betriebsmittel der beklagten Partei, weshalb die beklagte Partei auch seit inklusive August 2021 die Zulage ‚Überprüfung der Betriebsmittel‘ im Umfang von EUR 262,57 im August 2021, im Ausmaß von EUR 302,97 im Zeitraum September 2021 bis Dezember 2021, im Ausmaß von EUR 312,34 im Zeitraum Jänner 2022 bis Dezember 2022, im Ausmaß von EUR 336,01 im Zeitraum Jänner 2023 bis Dezember 2023 und im Ausmaß von EUR 366,79 im Zeitraum Jänner 2024 bis Dezember 2024 zur Auszahlung an den Kläger gebracht hat.“

Die Berufung verweist darauf, dass die Beweismittel, auf die sich das Erstgericht stützt, vom November 2021 (Blg ./8) bzw aus dem Sommer 2022 (Aussage Zeuge E*) stammen. Der Kläger habe danach aber Urkunden vorgelegt, womit der Stadtamtsdirektor (am 8.8.2022) die Übernahme aller Prüfberichte und Protokolle für den Zeitraum Juni 2021 bis Juli 2022 bestätigt habe. Auch aus dem Vorbringen der Beklagten ergebe sich (implizit), dass der Kläger die Prüfprotokolle seit August 2021 fristgerecht, ordnungsgemäß und vor allem unterschrieben übergebe.

Die bekämpfte Feststellung ist aufgrund der vom Erstgericht herangezogenen Beweismittel unbedenklich, soweit sie sich auf den Zeitraum bis einschließlich Oktober 2021 bezieht. Mit den Fragen, ob der Kläger danach (laufend) Prüfberichte unterschrieb bzw ob er Prüfberichte für zurückliegende Zeiträume nachbrachte, sowie mit den auf diese Fragen bezogenen Beweisen hat sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt, sodass die bekämpfte Feststellung insoweit mit einem (implizit gerügten) Begründungsmangel behaftet ist.

Das Berufungsgericht übernimmt die im zweiten Satz der bekämpften Urteilspassage getroffene Feststellung daher nur insoweit, als damit festgestellt ist, dass der Kläger im Zeitraum bis einschließlich Oktober 2021 keine Prüfberichte unterschrieb.

Wie im Rahmen der Rechtsrüge zu zeigen sein wird, ist die Feststellung jedoch insgesamt nicht entscheidungswesentlich.

Soweit der Kläger die Feststellung der Auszahlung der (neuen) Mehrdienstleistungsentschädigung begehrt, ist der Sachverhalt ohnedies unstrittig; die begehrte Feststellung entspricht insoweit dem Vorbringen der Beklagten (siehe ON 75, Seite 3).

3. Zur Rechtsrüge:

3. 1 Die Rechtsrüge wendet sich gegen die Beurteilung des Erstgerichts, wonach auch eine allfällige Zusage des Stadtamtsdirektors mangels eines Gemeinderatsbeschlusses unwirksam sei. Selbst bei Überschreiten einer internen Organisationsvorschrift und bei Fehlen einer vorgeschriebenen Genehmigung/Zustimmung eines anderen Organs liege keineswegs schlechthin Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages vor, dieser Vertrag sei bloß schwebend unwirksam.

Außerdem sei für die Zusicherung, dass dem Kläger kein finanzieller Nachteil entstehe, ein Gemeinderatsbeschluss nicht notwendig. Die Kompetenz der Bürgermeisterin ergebe sich aus § 37 NÖ GO. Ein Gemeinderatsbeschluss sei gemäß § 35 Z 18 NÖ GO nur dann erforderlich, wenn es um die generelle Ausgestaltung eines „Dienstpostenplans“, aber nicht um die Ausgestaltung eines konkreten Dienstverhältnisses und der Zulagen im konkreten Fall gehe.

Als sekundärer Verfahrensmangel werde releviert, dass das erkennende Gericht keine Feststellungen zu einer Anscheinsvollmacht des Stadtamtsdirektors getroffen habe. Ein wirksamer Vertrag wäre selbst bei Übertreten interner Organisationsvorschriften zustande gekommen, wenn nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht ein wirksames Vorgehen der Gemeinde vorliege.

Mit dieser Argumentation – so die Berufung – hätte sich das Erstgericht schon im Hinblick auf den Umstand auseinandersetzen müssen, dass dem Kollegen des Klägers nicht nur so wie ihm die Zusicherung gegeben worden sei, keinen Verdienstentfall bei der Versetzung zu erleiden, sondern dies in seinem Fall auch genauso umgesetzt worden sei und er die bisherigen Zulagen „bei der Beleuchtung“ betragsmäßig gleich, aber unter einem anderen Titel erhalten habe.

Nach Ansicht der Berufung hätte das Erstgericht auch prüfen müssen, ob der Vertrag nicht schon im Hinblick auf eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung oder zumindest aufgrund einer konkludenten Erklärung der Bürgermeisterin und des Gemeinderates, den Stadtamtsdirektor mit dieser Angelegenheit zu betrauen, vorgelegen sei. Auch mit dem Argument, dass der Stadtamtsdirektor rechtsgeschäftliche Vollmacht bei seinen Erklärungen in Anspruch genommen habe, habe sich das Erstgericht zu Unrecht nicht auseinandergesetzt und diesbezüglich keine Feststellungen getroffen, sodass auch dies als sekundärer Verfahrensmangel geltend gemacht werde.

3. 2 Gemäß § 7 NÖ GVBG besteht der Monatsbezug aus dem Monatsentgelt und allfälligen, im Gesetz näher genannten Zulagen. Der Begriff des „Monatsbezugs“ ist daher nicht – wie sonst im Arbeitsrecht – im Sinn eines die gesamte Entlohnung umfassenden Oberbegriffs zu verstehen. Vielmehr wird der Hauptbezug unter Zuzählung bestimmter Zulagen den übrigen Entlohnungen und Nebengebühren an die Seite gestellt (vgl RS0037882; RS0081487; 8 ObA 16/12d).

Für Nebengebühren der Gemeindevertragsbediensteten gelten gemäß § 20 Abs 1 NÖ GVBG die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen für die Gemeindebeamten sinngemäß.

Zu den Nebengebühren zählen gemäß § 42 Abs 1 NÖ GBDO ua die Mehrdienstleistungsentschädigung (§ 46 Abs 1 bis 6 NÖ GBDO) und die Sonderzulagen (§ 47 NÖ GBDO).

Eine Mehrdienstleistungsentschädigung gebührt für Mehrdienstleistungen unter den in § 46 Abs 1 NÖ GBDO genannten Voraussetzungen. Mehrdienstleistungen werden in § 32 Abs 9 NÖ GBDO definiert. Sie liegen insbesondere bei Überschreitung der regelmäßigen Wochendienstzeit vor. Gemäß § 46 Abs 2 NÖ GBDO besteht die Mehrdienstleistungsentschädigung aus der Grundvergütung und dem Überstundenzuschlag. Gemäß Abs 6 können Mehrdienstleistungsentschädigungen im Einverständnis mit dem Gemeindebeamten bei regelmäßig wiederkehrenden Mehrdienstleistungen unter Bedachtnahme auf den Jahresdurchschnitt pauschaliert werden. Die Pauschalvergütung hat 90 von Hundert des Durchschnittsbetrages, berechnet auf ein volles Jahr, zu betragen. Die Festsetzung einheitlicher Pauschalien für im wesentlichen gleichartige Mehrdienstleistungen ist zulässig.

Sonderzulagen werden gemäß § 47 Abs 1 NÖ GBDO als Fehlgeldentschädigungen, Schmutz-, Erschwernis- oder Gefahrenzulagen und ähnliche Zulagen zuerkannt. Gemäß Abs 2 werden die Sonderzulagen vom Gemeinderat nach gleichen Grundsätzen allgemein oder im Einzelfall gewährt.

3. 3 Klarzustellen ist also, dass es sich bei der Mehrdienstleistungsentschädigung weder um eine Sonderzulage handelt, die spezifische qualitative Aspekte der Tätigkeit abgelten soll, noch um einen Bestandteil des Monatsentgelts (§ 10 NÖ GVBG) oder eine der in § 7 Abs 2 NÖ GVBG genannten Zulagen, die von der Norm abweichenden Besonderheiten des Dienstes Rechnung tragen, sondern um ein vom Gesetz als Nebengebühr geregeltes Überstundenentgelt (vgl auch 8 ObA 80/04d).

Aus diesem Grund kommt es für einen Anspruch nach Pkt 19 Anlage 1 NGO nF übrigens auch nicht darauf an, ob der Kläger verpflichtet war, Prüfprotokolle zu unterschreiben, und ob er dies getan hat. Die Mehrdienstleistungsentschädigung steht im Austauschverhältnis zu (zeitlichen) Mehrleistungen über das reguläre Arbeitszeitausmaß hinaus.

§ 46 Abs 6 NÖ GBDO sieht die Möglichkeit einer Pauschalierung der Mehrdienstleistungsentschädigung (also eine Überstundenpauschale) unter Bedachtnahme auf den Jahresdurchschnitt vor, wobei einheitliche Pauschalien für wesentlich gleichartige Mehrdienstleistungen festgesetzt werden können.

Um eine solche Festsetzung handelte es sich bei Pkt 13 Anlage I NGO aF für Bedienstete, „die mit Arbeiten bei der öffentlichen Beleuchtung beschäftigt sind“, und handelt es sich bei Pkt 19 Anlage I NGO nF für jene Bediensteten, „die mit der Durchführung der periodischen Überprüfung der ortsveränderlichen elektrischen Betriebsmittel beauftragt sind“ (unstrittiger, daher vom Berufungsgericht iSd RS0121557 [T3] verwertbarer Urkundeninhalt ./30).

3. 4 Der Kläger behauptet nicht, dass er im gegenständlichen Zeitraum die Voraussetzungen der (überdies mit November 2020 außer Kraft getretenen) Pkt 13 und 16 Anlage 1 NGO aF erfüllt habe. Vielmehr begehrt er eine von ihm als „Ausgleichszulage“ bezeichnete Zahlung in Höhe dieser seit seiner Tätigkeitsänderung weggefallenen Nebengebühren, wobei er sich auf eine Zusage der Bürgermeisterin bzw des Stadtamtsdirektors stützt. Er leitet den Anspruch somit nicht aus den Bestimmungen des Gesetzes, sondern aus einer einzelvertraglichen Vereinbarung ab.

Auch inhaltlich handelt es sich weder um eine Mehrdienstleistungsentschädigung noch um eine Gefahrenzulage, weil der Kläger diese Leistung zusätzlich zu der nun in Pkt 19 Anlage 1 NGO nF pauschalierten Entschädigung für Mehrdienstleistungen und trotz Wegfalls der mit der Gefahrenzulage nach Pkt 13 verbundenen Gefahr beziehen möchte. Dass er nunmehr im Durchschnitt Mehrdienstleistungen im doppelten Ausmaß erbringe (gemessen an dem der „alten“ bzw der „neuen“ Pauschale jeweils zugrunde gelegten durchschnittlichen Ausmaß), behauptet er nicht.

Anzumerken ist, dass ein Vertragsbediensteter gemäß §§ 1 und 13 NÖ GVGB iVm § 17 Abs 7 NÖ GBGO bei Überstellung in eine andere Entlohnungsgruppe einen (Differenz-)Anspruch auf „Ausgleichszulage“ hat, wenn der Gehalt (also der Grundbezug, vgl § 4 NÖ GBGO) der neuen Verwendungsgruppe niederiger als der bisherige Gehalt ist (auf § 29 NÖ GBDO verweist das NÖ GBVG übrigens nicht). Eine solche „Ausgleichszulage“ macht der Kläger nicht geltend.

3. 5 Gemäß § 41 NÖ GVBG können in begründeten Ausnahmefällen im Dienstvertrag Regelungen getroffen werden, die zugunsten des Vertragsbediensteten von den Bestimmungen dieses Gesetzes abweichen. Solche Dienstverträge sind als Sonderverträge zu bezeichnen und bedürfen der vorherigen Genehmigung des Gemeinderats.

Gesetzliche Regelungen über Sonderverträge gelten auch bei nachträglichen Änderungen des Dienstvertrags (vgl RS0082066), somit auch – wie hier – bei behaupteter nachträglicher Vereinbarung einer individuellen „Ausgleichszulage“.

Einzelvertragliche Vereinbarungen sind unwirksam, wenn sie ohne sachliche Rechtfertigung von den gesetzlichen Vorgaben abweichen (vgl Resch in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 36 VBG Rz 23 mwN).

3. 6 Die in Organisationsvorschriften von juristischen Personen öffentlichen Rechts (§ 867 ABGB) enthaltenen Handlungsbeschränkungen der zur Vertretung berufenen Organe sind auch im Außenverhältnis wirksam (vgl RS0014717 [T1]). So sind auch Bestimmungen einer Gemeindeordnung, die bestimmte Rechtsgeschäfte dem Gemeinderat vorbehalten, nicht bloß interne Organisationsvorschriften, sondern beinhalten eine Beschränkung der allgemeinen Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters (RS0014664). Ist die Genehmigung durch den Gemeinderat erforderlich, dann sind die ohne eine solche Genehmigung vom Bürgermeister abgeschlossenen Rechtsgeschäfte für die Gemeinde nicht verbindlich (RS0014699 [T12]).

Im Allgemeinen kann das Rechtsgeschäft auch nachträglich genehmigt und geheilt werden, wobei auch eine schlüssige Genehmigung des vollmachtslosen Handelns des Bürgermeisters durch den Gemeinderat möglich ist (RS0014699 [T39, T40]).

Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts können durch stillschweigende Erklärung (Duldung) Vertretungsmacht einräumen, doch muss dazu das vertretungsbefugte Organ den erforderlichen Anschein erweckt haben. Das Verhalten des Scheinvertreters ist unerheblich (RS0014699 [T23]). In diesem Sinn ist auch eine schlüssige Genehmigung des vollmachtslosen Handelns des Bürgermeisters durch den Gemeinderat möglich (RS0014709 [T11]).

3. 7 Der Kläger hat sich in erster Instanz weder darauf berufen, dass der Gemeinderat die vorgebrachte Zusage des Stadtamtsdirektors bzw der Bürgermeisterin im Vorhinein oder im Nachhinein ausdrücklich oder konkludent genehmigt hätte, noch hat er sich auf einen vom Gemeinderat gesetzten Anschein einer Bevollmächtigung gestützt. Insbesondere hat er auch kein Tatsachenvorbringen in diese Richtung erstattet.

Die Berufung verstößt daher gegen das Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO, das für in erster Instanz qualifiziert vertretene Parteien auch in Arbeitsrechtssachen gilt (§ 63 Abs 1 ASGG). Im Übrigen legt auch die Berufung nicht konkret dar, aufgrund welchen Sachverhalts sich die gewünschte rechtliche Beurteilung ergeben sollte, sondern stellt eine Genehmigung und eine Anscheinscheinsvollmacht bloß in den Raum.

Somit ist auch nicht weiter zu prüfen, ob im Hinblick auf § 41 NÖ GVBG („vorherige Genehmigung“, „Bezeichnung als Sondervertrag“) eine nachträgliche bzw eine konkludente Genehmigung überhaupt ausreichend gewesen wäre, sodass insoweit auch kein Erörterungsbedarf iSd § 182a ZPO besteht. Die Beklagte hat jedenfalls bereits in erster Instanz auf die erforderliche Willensbildung des Gemeinderats hingewiesen (ON 39).

Ebenso wenig braucht die Frage der sachlichen Rechtfertigung einer über die gesetzlichen Vorgaben (§ 13 NÖ GVGB iVm § 17 Abs 7 NÖ GBGO) hinausgehenden einzelvertraglichen „Ausgleichszulage“ untersucht zu werden.

3. 8 Auch wenn das Gericht die vom Kläger vorgebrachte Zusage der Bürgermeisterin festgestellt hätte, ergäbe sich daraus somit mangels Genehmigung des Gemeinderats keine wirksame Vereinbarung der begehrten „Ausgleichszulage“. Dass das Erstgericht keine Feststellung zu diesem Beweisthema traf, begründet somit auch keinen sekundären Feststellungsmangel. Die festgestellte Bemühungszusage des Stadtamtsdirektors kann darüber hinaus schon nach ihrem objektiven Erklärungswert (RS0028642) nicht als von Bindungswillen getragene, bestimmte Zusage unter Inanspruchnahme von Vertretungsmacht gedeutet werden.

Auf eine einzelvertragliche Zusage kann der Kläger den erhobenen Anspruch daher nicht stützen.

3. 9 Soweit sich der Kläger erkennbar auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beruft, ist auszuführen:

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt zwar auch für Vertragsbedienstete, findet seine Grenze aber in den – zwingenden Charakter aufweisenden – Einstufungs- und Entlohnungsvorschriften des Vertragsbedienstetenrechts (RS0031488 [T3]; RS0016684). So kann beispielsweise ein Vertragsbediensteter aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch auf eine Erschwernisabgeltung ableiten, wenn die anzuwendenden Rechtsnormen für die von ihm ausgeübte Tätigkeit eine solche Abgeltung nicht vorsehen (vgl 9 ObA 93/20x Pkt 2).

Selbst wenn einem anderen Dienstnehmer eine gesetzlich nicht vorgesehene individuelle „Ausgleichszulage“, wie der Kläger sie nun geltend macht, ausgezahlt würde, könnte der Kläger daher eine solche Leistung nicht aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes für sich fordern.

Abgesehen davon ergibt sich auch aus dem Vorbringen des Klägers nicht, dass der andere Dienstnehmer eine solche einzelvertragliche, von der Tätigkeit unabhängige Ausgleichsleistung beziehe. Festgestellt ist, dass der Mitarbeiter nun bei der Feuerwehr dienstzugeteilt ist. Der Kläger bringt in der Berufung vor, dass dieser Kollege „die bisherigen Zulagen bei der Beleuchtung betragsmäßig gleich[,] aber unter einem anderen Titel“, gemeint also offensichtlich in Form anderer Nebengebühren (siehe hierzu auch das unten wiedergegebene weitere Berufungsvorbringen), erhalten habe.

Wenn der andere Dienstnehmer für die Tätigkeit bei der Feuerwehr vorgesehene Zulagen beziehen sollte, die der Höhe nach den bei der vorigen Tätigkeit bezogenen Zulagen entsprechen, während der Kläger durch seine Tätigkeit bei der Betriebsmittelprüfung tätigkeitsbezogen keine Zulagen in dieser Höhe erhält, so läge darin keine Ungleichbehandlung.

Nähere Feststellungen zu den Zahlungen, die der andere Mitarbeiter nun tatsächlich erhält, waren daher jedenfalls nicht erforderlich.

3. 10 Das Erstgericht verwies auf die (inhaltliche) Vergleichbarkeit der Regelung zur Gefahrenzulage nach Art 13 Anlage 1 NGO aF mit der Bestimmung des § 19b Abs 1 GehG, wonach dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, eine Gefahrenzulage gebührt. Es ging deshalb (zutreffend) davon aus, dass auch bei Auslegung des Pkt 13 Anlage 1 NGO aF der für § 19b Abs 1 GehG geltende Grundsatz herangezogen werden kann, wonach eine Gefahrenzulage nur dann zusteht, wenn der Betroffene einer konkreten Gefahr ausgesetzt ist (siehe Urteil Seite 11; vgl Wimmer in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 19b GehG Rz 4 ff).

Die Berufung argumentiert, dass die Gefahrenzulage gemäß § 19b GehG insofern nicht mit der Gefahrenzulage nach der NGO vergleichbar sei, als es sich beim GehG um ein Bundesgesetz handle, während die Beklagte die NGO selbst erlassen habe. Das Erstgericht habe außer Acht gelassen, dass auch die Gemeinde bei Regelung der zivilrechtlichen Vorgaben seines Beschäftigungsverhältnisses an das Gleichbehandlungs- bzw, soweit es die Erlassung öffentlicher Vorschriften anlange, an das Gleichheitsgebot gebunden sei. Die Beklagte sei daher nicht in der Lage, selbst Rechtsvorschriften (Nebengebührenordnungen) im Verordnungsweg zu erlassen, die eine extrem unsachliche Differenzierung dahingehend vornehmen, dass der Kollege des Klägers, der so wie dieser in der öffentlichen Beleuchtung tätig gewesen sei, ohne Gehaltsverlust und bei Beibehaltung der „bisherigen“ Nebengebühren (zumindest der Höhe nach) weiter arbeiten könne, während dem Kläger dies verwehrt werde.

3. 11 Die NGO ist eine (öffentlich-rechtliche) Verordnung. Gesetzliche Grundlage für die Regelung von Gefahrenzulagen im Verordnungsweg ist § 47 NÖ GBDO.

Den ordentlichen Gerichten ist es gemäß Art 89 Abs 1 B-VG verwehrt, die Gesetzmäßigkeit von Verordnungen selbst zu prüfen.

Abgesehen davon wäre für den Kläger auch nichts gewonnen, sollte sich eine auf andere Dienstnehmer anzuwendende (von der Berufung auch gar nicht konkret genannte) Bestimmung der NGO als gesetzwidrig erweisen.

Im Übrigen ist der Kläger nach dem festgestellten Sachverhalt bei Überprüfung der Betriebsmittel auch keiner Gefahr ausgesetzt, die eine Gefahrenzulage sachlich rechtfertigen würde.

3. 12 Der Kläger hat zunächst (ua) eine aus den Vorschriften der NGO abgeleitete pauschale Mehrdienstleistungsentschädigung gefordert und sich dabei insbesondere auf Pkt 16 Anlage 1 NGO aF, alternativ auch auf Pkt 19 Anlage 1 NGO nF gestützt (siehe ON 41, Seite 5). Seit der Klagsänderung (ON 64) steht er auf dem Standpunkt, dass ihm die Mehrdienstleistungsentschädigung nach Pkt 19 Anlage 1 NGO nF und die Leistung in Höhe (auch) des Pkt 16 Anlage 1 NGO aF kumulativ zustünden. Es handelt sich daher nach dem Klagevorbringen um unterschiedliche Ansprüche, nicht bloß um unterschiedliche rechtliche Anspruchsgrundlagen für denselben Anspruch. Bei dem geltend gemachten Betrag von EUR 18.579,69 handelt es sich um die vom Kläger berechnete „Ausgleichszulage“ (siehe ON 64, Seite 6).

Ein Anspruch auf Mehrdienstleistungsentschädigung gemäß Pkt 19 Anlage 1 NGO nF ist daher – auch bezogen auf den Zeitraum von April 2021 (Inkrafttreten der Bestimmung) bis exclusive August 2021 (unstrittige Auszahlung) – nicht verfahrensgegenständlich.

3. 13 Im Übrigen könnte der Kläger aufgrund seines Krankenstandes einen Anspruch in Höhe der Mehrdienstleistungsentschädigung für den Zeitraum von April 2021 bis Juli 2021 auch nicht aus Pkt 19 Anlage 1 NGO nF ableiten.

Gemäß § 26 Abs 1 NÖ GVGB hat der Vertragsbedienstete bei Dienstverhinderung durch Krankheit für die dort gennanten Zeiträume Anspruch auf den Monatsbezug. Ein Fortzahlungsanspruch für Nebengebühren besteht demnach nicht (vgl auch Reissner/Neumayr in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 24 VBG Rz 24).

Eine Regelung, aus der eine (teilweise) Entgeltfortzahlung für pauschalierte Nebengebühren ableitbar wäre, wie etwa in § 15 Abs 4 und 5 GehG, § 52 Abs 3 NÖ DPL 1972 oder §§ 78 Abs 3 und 4 und 91 Abs 8 des hier nicht anwendbaren NÖ GbedG 2025, findet sich nicht (vgl §§ 17 und 26 NÖ GVGB).

3. 14 Die Berufung ist daher in der Hauptsache nicht erfolgreich.

4. Zur Kostenrüge:

4. 1 Im Kostenpunkt wendet der Kläger ein, dass das Erstgericht nicht nach Verfahrensabschnitten unterschied, sondern insgesamt von einem vollen Obsiegen der Beklagten ausging. Im Verfahrensabschnitt bis zum Tagsatzung vom 14.9.2022 (ON 43) habe er mit mehr als der Hälfte des Streitwerts obsiegt, weshalb die Beklagte ihm gegenüber für diesen Abschnitt kostenersatzpflichtig sei (Obsiegen 53,38 %, Ersatzquote für Vertretungskosten 6,76 %, Barauslagenersatz von 50 %). Saldiert ergebe sich ein Ersatzanspruch der Beklagten von nur EUR 2.320,27.

4. 2 Zutreffend ist, dass bei Änderung des Streitgegenstandes Verfahrensabschnitte zu bilden sind, wobei die kostenrechtliche Beurteilung für jeden Verfahrensabschnitt eigenständig auf Grundlage des im jeweiligen Abschnitt erzielten Erfolgs vorzunehmen ist. Im Anschluss daran erfolgt eine Saldierung (vgl Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.141).

Da die Einschränkungen des Klagebegehrens aufgrund von Zahlungen der Beklagten zur Anspruchsbefriedigung erfolgten, war der Kläger insoweit siegreich.

Die Berufungsbeantwortung erwidert, dass es der Beklagten erst nach der vorbereitenden Tagsatzung möglich gewesen wäre, das tatsächliche Bestehen eines Anspruchs des Klägers auf die „Steigerzulage“ zu überprüfen, weil die hierfür notwendigen Zeitaufzeichnungen bzw -nachweise vom Kläger vorher nicht vorgelegt worden seien.

Die Beklagte hat aber bereits im Einspruch ausgeführt, dass sie selbst einen Anspruch auf Gefahrenzulage von EUR 2.960,08 errechnet habe (ON 3). Der verbleibende Differenzbetrag, hinsichtlich dessen die Beklagte die Fälligkeit bestritt, ist kostenrechtlich jedenfalls zu vernachlässigen. Im Übrigen hat die Beklagte im Rahmen des Kostenbestimmungsverfahrens (§ 54 Abs 1 ZPO) auch nicht die Voraussetzungen des § 45 ZPO (mangelnde Veranlassung zur Klageführung) bescheinigt.

4. 3 Der Kläger machte zunächst (Phase 1) EUR 5.821,10 geltend.

Nach Zahlung eines Betrags von EUR 2.960,08 bto am 13.5.2022 durch die Beklagte schränkte er mit Schriftsatz vom 17.5.2022 ON 30 (bei erster Gelegenheit) das Klagebegehren um diesen Betrag ein (Streitwert Phase 2: EUR 2.861,02).

Nach Zahlung eines weiteren Teilbetrags von EUR 147,40 bto durch die Beklagte am 15.7.2022 schränkte der Kläger das Begehren in der Tagsatzung vom 14.9.2022 (ON 43) auf EUR 2.713,62 ein (Phase 3).

Mit Schriftsatz vom 4.4.2024 (ON 64) dehnte er das Begehren um EUR 15.866,07 aus (Streitwert Phase 4: EUR 18.579,69).

4. 4 Bezogen auf Phase 1 war der Kläger mit EUR 3.107,48, somit zu 53 %, also rund zur Hälfte, siegreich. Er hat daher Anspruch auf die Hälfte der in diesem Verfahrensabschnitt angefallenen Pauschalgebühr (§ 43 Abs 1 Satz 3 ZPO). Die Vertretungskosten sind gegeneinander aufzuheben (§ 43 Abs 1 Satz 1 ZPO; vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 § 43 ZPO Rz 10). Entgegen der Kostenrüge handelt es sich bei den Fahrtkosten nicht um Barauslagen gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 ZPO.

In Phase 2 (ab ON 30) war der Kläger mit EUR 147,40 und somit nur geringfügig erfolgreich, sodass die Beklagte für diesen Abschnitt Anspruch auf vollen Kostenersatz hat (§ 43 Abs 2 ZPO).

In Phase 3 (ab ON 43) und Phase 4 (ab ON 64) hat die vollständig obsiegende Beklagte Anspruch auf vollen Kostenersatz (§ 41 Abs 1 ZPO).

5. Zur Kostenentscheidung im Berufungsverfahren:

Die Auswirkungen eines (teilweisen) Obsiegens allein im Kostenpunkt sind strittig. In Hinblick auf die Einheitlichkeit der Honorierung ein und desselben Schriftsatzes – sofern das Gesetz (wie hier) eine Verbindungsgebühr nicht vorsieht (zB Pkt 4. und 5. der Anmerkungen zu TP 3 RATG; vgl auch 4 Ob 140/22z unter Hinweis auf § 22 RATG) – schließt sich das Berufungsgericht jener Judikaturlinie an, nach der ein gesonderter Kostenzuspruch für einen „angenommenen Kostenrekurs“ ausscheidet (vgl RS0119892 [T3, T4] sowie ausführlich zum Meinungsstand 8 Ob 45/09i).

Es kommt daher nur auf den Erfolg in der Hauptsache an, sodass die Beklagte Anspruch auf vollen Ersatz der Kosten der Berufungsbeantwortung hat.

6. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.