OGH 8ObS1/25t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.09.2025
• ECLI: ECLI:AT:OGH0002:2025:008OBS00001.25T.0930.000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions- und Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Malesich als Vorsitzende sowie die Hofräte MMag. Matzka und Dr. Stefula und die fachkundigen Laienrichter Mag. Elke Wostri (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Nicolai Wohlmuth (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei M*, vertreten durch Dr. Christoph Orgler, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei IEFService GmbH, *, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 6.619 EUR netto sA (Insolvenz-Entgelt), über die Revision (Revisionsinteresse 3.779,43 EUR) und den Rekurs (Rekursinteresse 2.839,57 EUR) der klagenden Partei gegen das Teilurteil und den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. März 2025, GZ 6 Rs 12/25v26.1, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 17. Oktober 2024, GZ 42 Cgs 64/24k16, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision und dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisions und Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

EntscheidungsgründeundBegründung:

[1] Die Klägerin war von 1. 7. 2014 bis 4. 8. 2023 bei der G* GmbH, FN * (in der Folge: Schuldnerin), als Angestellte für Buchhaltung und Lohnverrechnung sowie auch als Sekretärin vollzeitbeschäftigt und bezog zuletzt ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von 3.123,97 EUR. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 22. 5. 2023 zu AZ * wurde über das Vermögen der Schuldnerin ein Insolvenzverfahren (vorerst Sanierungsverfahren, seit 22. 6. 2023 Konkursverfahren) eröffnet; mit Beschluss vom 3. 8. 2023 wurde die Schließung des Unternehmens angeordnet. Daraufhin erklärte die Klägerin gemäß § 25 IO den vorzeitigen Austritt aus dem Unternehmen mit 4. 8. 2023.

[2] Geschäftsführer der Schuldnerin waren – jeweils selbständig vertretungsbefugt – M* sowie der Ehegatte der Klägerin B*. Die Klägerin war zu keinem Zeitpunkt in Unternehmensentscheidungen der Schuldnerin, wie etwa zum Abschluss von Verträgen mit Kunden, zu Investitionen oder in die Erstellung des Jahresabschlusses, eingebunden; sie hatte in keinem Bereich selbständige Entscheidungsbefugnis. Die Klägerin war hinsichtlich ihrer Arbeitszeit flexibel. Sie erbrachte ihre Arbeitsleistungen zwar großteils zwischen 7:30 Uhr und 17 bzw 18 Uhr, es war beispielsweise allerdings kein Problem, wenn sie morgens eine Stunde später zur Arbeit erschien. Ihre Arbeitszeit hielt sie auf Stundenzetteln fest. Vorgegeben war, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistungen im Betrieb der Schuldnerin erbringt; diese erbrachte sie stets zufriedenstellend. Der Ehemann der Klägerin erteilte ihr zwar keine Weisungen, kontrollierte aber ihre Erledigungen, wie insbesondere die Saldenlisten oder die Lohnverrechnung in Bezug auf die Arbeitsstunden. Für die Vereinbarung von Urlaub wandte sich die Klägerin an ihren Gatten als Geschäftsführer; schriftliche Urlaubsanträge stellte sie nicht. Die Klägerin trug den von ihr konsumierten Urlaub in ihre Liste ein. Die Klägerin wurde von keinem der beiden Geschäftsführer aufgefordert, ihren Urlaub zu verbrauchen; sie wurde auch nicht darauf hingewiesen, dass dieser allenfalls verjähren könnte.

[3] Die Klägerin und ihre Tochter V* waren jedenfalls im Zeitraum von 7. 6. 2021 bis 20. 4. 2022 im Ausmaß von jeweils 50 % Gesellschafterinnen der M* GmbH (FN *), welche wiederum (laut FN ) von Anfang 2021 bis April 2022 zu 50 % Gesellschafterin der Schuldnerin war; deren vorerst zweiter 50 %-Gesellschafter war der Ehemann der Klägerin B, der ab April 2022 100 % der Anteile an der Schuldnerin hielt.

[4] Alleinige Geschäftsführerin der M* GmbH war ab Gründung bis August 2023 die Tochter der Klägerin V*.

[5] Im Zeitraum, in dem die Klägerin durch die M* GmbH an der Schuldnerin beteiligt war, wurden deren Geschäfte auf die gleiche Art und Weise weitergeführt wie zuvor; es wurden keine Gesellschafterversammlungen abgehalten, keine Gesellschafterbeschlüsse gefasst und die Klägerin wurde in diesem Zeitraum auch nie dazu angehalten, für Unternehmensentscheidungen der Schuldnerin abzustimmen. In der M* GmbH erledigte die Klägerin zwar ebenfalls die laufende Buchhaltung, weitere Tätigkeiten fielen dort jedoch nicht an; auch in dieser Gesellschaft wurden weder Gesellschafterversammlungen abgehalten noch sonstige unternehmerische Entscheidungen von der Klägerin als Gesellschafterin getroffen.

[6] Am 28. 8. 2023 meldete die Klägerin im Insolvenzverfahren der Schuldnerin eine Forderung in Höhe von insgesamt 23.523 EUR an, darin neben einer Kündigungsentschädigung eine Urlaubsersatzleistung inklusive Sonderzahlung für 90,32 Arbeitstage in Höhe von 12.928 EUR.

[7] Die Beklagte erkannte mit Bescheid vom 6. 2. 2024 unter anderem eine Urlaubsersatzleistung für 39,59 Arbeitstage in Höhe von 5.691 EUR netto als Insolvenz-Entgelt an und zahlte diesen Betrag auch aus. Mit einem weiteren Bescheid vom selben Tag lehnte die Beklagte aber die darüber hinaus von der Klägerin geltend gemachte Urlaubsersatzleistung für 50,73 Arbeitstage in Höhe von 7.237 EUR netto ab, weil der Klägerin Ersatz für Urlaubsansprüche im Zeitraum des beherrschenden Einflusses auf die Schuldnerin von 1. 7. 2021 bis 20. 4. 2022 von 19,79 Arbeitstagen sowie für verjährte Urlaubsansprüche von 30,94 Arbeitstagen, insgesamt 50,73 Arbeitstagen, nicht zustünden.

[8] Die Klägerin begehrte zuletzt 6.619 EUR netto Urlaubsersatzleistung für offenen Urlaub von 85,9 Arbeitstagen (nämlich aus den Perioden vor dem 1. 7. 2021 26,4 Arbeitstage; aus dem Urlaubsjahr 1. 7. 2021 bis 30. 6. 2022 und von 1. 7. 2022 bis 30. 6. 2023 je 25 Arbeitstage; von 1. 7. 2023 bis 4. 8. 2023 2,39 Arbeitstage; und für den Zeitraum der Kündigungsentschädigung vom 5. 8. 2023 bis 15. 11. 2023 7,11 Arbeitstage), woraus sich abzüglich der von der Beklagten anerkannten Urlaubsersatzleistung für 39,5 Arbeitstage ein offener Anspruch für 46,4 Arbeitstage (à 142,65 EUR) errechne. Die Klägerin sei durchgehend Arbeitnehmerin der Schuldnerin gewesen und habe keinen beherrschenden Einfluss auf sie ausgeübt. Zudem komme es für den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an, zu dem die Klägerin keinesfalls beherrschenden Einfluss ausüben gekonnt habe. Die Beklagte könne sich nicht auf nationalstaatliche Verjährungsfristen berufen, da der Anwendungsvorrang des Unionsrechts auch im IESG zu beachten sei; sofern nämlich der Arbeitgeber – wie hier – seine Hinweis- und Anleitungspflicht zur Urlaubskonsumation verletzt habe, sei zwischen arbeitsrechtlichen Ansprüchen und jenen gegenüber Garantieeinrichtungen nicht zu unterscheiden. Die Schuldnerin als Arbeitgeberin der Klägerin habe die Geltendmachung des Urlaubsanspruchs innerhalb der gesetzlichen Frist durch Handeln wider Treu und Glauben verhindert, weshalb dem Verjährungseinwand der Beklagten Arglist entgegengesetzt werde und er aufgrund der Obliegenheitsverletzungen des Arbeitgebers als sittenwidrig anzusehen sei.

[9] Die Beklagte erwiderte, die Klägerin sei von 7. 6. 2021 bis 20. 4. 2022 als Gesellschafterin mit beherrschendem Einfluss zu qualifizieren; sie hätte zufolge ihrer Sperrminorität allfällige Beschlussfassungen verhindern können und ihr sei zumindest theoretisch beherrschender Einfluss auf die Schuldnerin zugekommen. Sie sei daher nicht Arbeitnehmerin gewesen und habe in dieser Zeit – anders als nach dem für Arbeitnehmer mit Organstellung bis 30. 9. 2005 geltenden Recht – keinen Anspruch auf bezahlten Urlaub erwerben können. Das Unionsrecht regle nur Ansprüche, die Arbeitnehmern gegenüber ihren Arbeitgebern zustünden, nicht jedoch Ansprüche gegenüber einer Garantieeinrichtung wie der Beklagten im Falle der Arbeitgeberinsolvenz. Anerkenntnisse oder Stundungsvereinbarungen würden die Beklagte nicht binden. Der nicht gemäß § 4 Abs 5 UrlG verjährte Urlaubsanspruch der Klägerin habe erst nach dem Ende der Phase mit beherrschendem Einfluss, mit 21. 4. 2022, begonnen, wogegen Urlaubsansprüche aus davor liegenden Zeiträumen (Urlaubsjahr 1. 7. 2020 bis 6. 6. 2021 und die Urlaubsjahre davor) zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses mit 4. 8. 2023 bereits verjährt gewesen seien. Für den weder gemäß § 4 Abs 5 UrlG verjährten noch während des beherrschenden Einflusses der Klägerin auf die Schuldnerin erworbenen Urlaubsanspruch von 39,6 Arbeitstagen sei ihr InsolvenzEntgelt von 5.691 EUR zuerkannt worden, sodass keine weiteren Ansprüche mehr bestünden.

[10] Das Erstgericht sprach der Klägerin 2.839,57 EUR zu und wies das Mehrbegehren von 3.779,43 EUR ab. Es bejahte die Eigenschaft der Klägerin als persönlich abhängige Arbeitnehmerin sowie den Erwerb von Urlaubsansprüchen auch während der Zeit, in der sie Hälfteeigentümerin der Schuldnerin gewesen sei. Bei den Ansprüchen eines Arbeitnehmers im Falle der Insolvenz sei zwischen arbeitsrechtlicher, insolvenzrechtlicher und IESG-rechtlicher Beurteilung zu unterscheiden; unionsrechtlich sei die Verjährung von (hier für vor dem 30. 6. 2021 entstandenen) Urlaubsansprüchen nur in arbeitsrechtlicher Hinsicht ausgeschlossen, nicht jedoch in Ansehung von Ansprüchen gegen die Beklagte. Das eingeklagte, von der Beklagten abgelehnte Insolvenzentgelt sei um jene Urlaubstage zu kürzen, die den Zeitraum vor 1. 7. 2021 beträfen. Nur für die in den Zeitraum von (gemeint:) 1. 7. 2021 bis 20. 4. 2022 fallenden und von der Beklagten noch nicht beglichenen Arbeitstage stehe der Klägerin das Insolvenzentgelt für Urlaubsersatzleistung in Höhe von 2.839,57 EUR zu.

[11] Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und bestätigte die Klagsabweisung im Umfang von 3.779,43 EUR als Teilurteil; der Berufung der Beklagten gab es hingegen Folge, hob den betreffend 2.839,57 EUR klagsstattgebenden Urteilsteil auf und verwies die Rechtssache insofern an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück.

[12] Ansprüche gegen die Beklagte als staatliche Garantieeinrichtung seien nicht aus der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und der jüngeren Rechtsprechung zu 8 ObA 23/23z und EuGH 22. 9. 2022, C120/21, LB gegen TO, abzuleiten, sondern aus der Insolvenzschutzrichtlinie 2008/94/EG, welche nur einen bloßen Mindestschutz für Arbeitnehmer vorsehe und der Verjährung von aus unverbrauchtem, mehr als drei Jahre zurückliegendem Urlaub stammenden Ansprüchen gegenüber der Beklagten nicht entgegenstehe. Ansprüche, deren Höhe nicht mehr zur Sicherung des laufenden Lebensunterhalts notwendig seien, seien demnach – wie bisher – entweder überhaupt nicht gesichert oder unterlägen zeitlichen und betraglichen Grenzen. Das Erstgericht habe daher zutreffend die teilweise Verjährung der Ansprüche der Klägerin wahrgenommen. Die weitere Rechtsansicht des Erstgerichts, die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin zu bejahen, werde zwar ebenfalls geteilt, jedoch sei in einem solchen Fall in typisierender Betrachtungsweise auch zu prüfen, ob der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 6 Z 2 IESG auf die Klägerin zutreffe; die Feststellungen ließen jedoch insbesondere noch keine Beurteilung zu, ob die Klägerin über einen Geschäftsanteil verfügt habe, der sie zumindest theoretisch in die Lage versetzt habe, eine Beschlussfassung in der Generalversammlung der Schuldnerin zu verhindern. Dies sei relevant, weil beim Anspruch auf Urlaubsersatzleistung eine Zeitraumbetrachtung anzustellen wäre und Ansprüche nach Perioden, für die der Ausschlussgrund nicht greife, zu aliquotieren seien; hingegen sei nicht auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses abzustellen.

[13] Die ordentliche Revision sei zulässig, weil es keine Rechtsprechung zur Frage gebe, ob die in Verfahren zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern ergangene Judikatur, wonach der unionsrechtlich gesicherte Urlaubsanspruch nicht verjähren könne, wenn der Arbeitgeber seiner Aufforderungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Arbeitnehmer nicht nachgekommen sei, einer Anwendung der Verjährungsregeln des § 4 Abs 5 UrlG in Verfahren wegen Insolvenz-Entgelt gegen die Beklagte als staatliche Garantieeinrichtung entgegenstehe.

[14] Der Rekurs sei mangels Rechtsprechung zur Frage zulässig, ob betreffend den Anspruch auf Insolvenzentgelt für eine Urlaubsersatzleistung in Ansehung des Ausschlussgrundes nach § 1 Abs 6 Z 2 IESG eine Zeitraumbetrachtung vorzunehmen oder auf den Zeitpunkt der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses abzustellen sei; wäre Letzteres entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu bejahen, so lägen keine die Aufhebung des Ersturteils notwendig machenden Feststellungsmängel vor.

[15] Die Klägerin erhob ordentliche Revision gegen das Teilurteil und Rekurs gegen den aufhebenden Beschluss; sie beantragte die Abänderung des Teilurteils im klagsstattgebenden Sinne sowie Aufhebung des Aufhebungsbeschlusses und Wiederherstellung des klagsstattgebenden Teils des Ersturteils.

[16] Die Beklagte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie beantragte, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben; eine Rekursbeantwortung erstattete sie nicht.

[17] Die beiden Rechtsmittel sind aus den vom Berufungsgericht dargelegten Gründen zulässig; sie sind jedoch nicht berechtigt.

I. Zur Revision:

[18] I.1.1. Die Klägerin hat sich bei der Aufschlüsselung ihres Klagebegehrens konkret auf ein von ihr auch vorgelegtes Berechnungsblatt bezogen. Die Beklagte hat ausdrücklich die Richtigkeit der Berechnungen der Klägerin zu deren Urlaubsanspruch außer Streit gestellt.

[19] Demnach hat die Klägerin ihren Urlaubsanspruch in den (jeweils mit 1. 7. beginnenden und mit 30. 6. des folgenden Kalenderjahres endenden) Urlaubsjahren ab 2014 mit je 25 Arbeitstagen und für 1. 7. bis 4. 8. 2023 mit aliquot 2,39 Arbeitstagen, insgesamt mit 227,39 Arbeitstagen beziffert. 175 Urlaubstage entfielen davon auf die Urlaubsperioden vor dem 1. 7. 2021.

[20] In derselben außer Streit stehenden Berechnung bezifferte die Klägerin den von ihr seit 1. 7. 2014 konsumierten Urlaub mit insgesamt 142 Tagen, wovon 120 Tage auf die Perioden vor dem 1. 7. 2021 entfielen.

[21] I.1.2. Nach § 4 Abs 5 UrlG verjährt der Urlaubsanspruch nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist; für den tatsächlichen Verbrauch des Naturalurlaubs eines Jahres stehen damit insgesamt drei Jahre zur Verfügung (RS0077515).

[22] Nach dieser Bestimmung wären aus vor dem 1. 7. 2021 begonnenen Urlaubsjahren (Urlaubsjahre 2020/21 und früher) stammende Urlaubsansprüche bei Austritt der Klägerin verjährt.

[23] Gemäß § 1 Abs 2 IESG gesichert sind nur Arbeitnehmeransprüche, die aufrecht, nicht verjährt bzw verfallen und nicht ausgeschlossen sind; es handelt sich dabei nach ständiger Rechtsprechung um von Amts wegen zu prüfende Anspruchsvoraussetzungen, deren Fehlen auch ohne darauf abzielende Einwendungen wahrzunehmen sind (RS0076711).

[24] I.1.3. Die Klägerin beruft sich dagegen auf die Richtlinie 2003/88/EG vom 4. 11. 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (in der Folge: ArbeitszeitRL) sowie die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 22. 9. 2022 zu C120/21, LB gegen TO, und des Senats zu 8 ObA 23/23z. Demnach kann der unionsrechtlich gesicherte Urlaubsanspruch nicht verjähren, wenn der Arbeitgeber seiner Aufforderungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Arbeitnehmer nicht nachgekommen ist (RS0134421 = RS0077515 [T1] = RS0077943 [T3]): Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer weder dazu auffordert, seinen Urlaub zu verbrauchen, noch ihn auf die drohende Verjährung hinweist, und er damit gegen seine vom Europäischen Gerichtshof so gesehene Verpflichtung verstößt, dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer seinen Jahresurlaub tatsächlich in Anspruch nimmt, steht dies einer Verjährung des Urlaubsanspruchs nach Art 7 Abs 1 ArbeitszeitRL entgegen (RS0134421 [T2]). Dass nach dem Wortlaut von Art 7 Abs 1 ArbeitszeitRL jeder Arbeitnehmer Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen hat, ist nämlich – so der Europäische Gerichtshof – als ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union anzusehen, den die zuständigen nationalen Stellen nur in den Grenzen umsetzen dürfen, die in der ArbeitszeitRL selbst ausdrücklich gezogen werden; zudem kommt dem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub als Grundsatz des Sozialrechts der Union nicht nur besondere Bedeutung zu, sondern er ist auch in Art 31 Abs 2 GRC ausdrücklich verankert (EuGH 22. 9. 2022, C518/20, XP gegen Fraport, Rn 24 f; 22. 9. 2022, C120/21, LB gegen TO, Rn 32 f).

[25] Dieser Vorrang des Unionsrechts bezieht sich aber nur auf den durch dieses gesicherten Urlaubsanspruch und reicht daher nur so weit, wie Art 7 Abs 1 ArbeitszeitRL einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen vorsieht (EuGH 19. 11. 2019, C609/17, TSN; 8 ObA 23/23z Rz 13; RS0109951 [T9]; AuerMayer, Glosse zu 8 ObA 23/23z, EvBl 2024/4, 32; Drs, Glosse zu 8 ObA 23/23z, DRdA 2024/21, 292 [295]; Hainz, OGH 27. 6. 2023, 8 ObA 23/23z: Keine Verjährung von Urlaubsansprüchen ohne Vorwarnung, GRAU 2023/45). Dass sich die Klägerin dessen auch bewusst ist, erhellt schon aus der Umrechnung der ausstehenden Urlaubstage auf Basis von vier Wochen unionsrechtlichem Urlaubsanspruch in ihrer Klage.

[26] I.1.4. Soweit die Klägerin somit im anlässlich der Klagseinschränkung und dieser zugrunde gelegten Berechnungsblatt ihre Urlaubsansprüche aus den sieben Perioden 1. 7. 2014 bis 30. 6. 2021 mit jeweils 25 und insgesamt 175 Arbeitstagen beziffert, ist nur ein Teil von 20 Arbeitstagen pro Urlaubsjahr von der unionsrechtlichen Regelung der ArbeitszeitRL betroffen; Urlaubsansprüche von 5 Arbeitstagen pro Jahr konnten hingegen nach weiterhin anwendbarem nationalem Recht auch ohne weitere Voraussetzungen verjähren.

[27] I.2.1. Die Übertragung nicht konsumierten Urlaubs auf nachfolgende Urlaubsjahre ist zulässig, solange er noch nicht verjährt ist; ein im neuen Urlaubsjahr angetretener Urlaub ist auf den jeweils ältesten nicht verbrauchten und nicht verjährten Urlaubsrest aus Vorperioden anzurechnen (vgl Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 [2018] § 4 UrlG Rz 32 mwN).

[28] I.2.2. Die Klägerin hat in ihrem Berechnungsblatt den Erwerb des Urlaubsanspruchs von je 25 Tagen und den Verbrauch von Urlaubstagen konkret bestimmten Perioden ab 2014 (jeweils ab 1. 7. bis zum 30. 6. des Folgekalenderjahres) zugeordnet, was ebenfalls als unbestritten anzusehen und den weiteren Überlegungen wie folgt zugrundezulegen ist:

2014 hat die Klägerin 9 von 25 Urlaubstagen verbraucht, womit 16 Tage aus 2014 auf 2015 übertragen wurden.

2015 hat sie 23 Tage verbraucht, wovon 16 Tage auf den Resturlaub 2014 und 7 Tage auf 2015 entfielen; 18 Tage aus 2015 wurden auf 2016 übertragen.

2016 verbrauchte sie 18 Tage, womit der Resturlaub 2015 zur Gänze konsumiert wurde und der gesamte Urlaub 2016 auf 2017 übertragen wurde.

2017 wurden 18 Tage verbraucht, wodurch 7 Tage aus 2016 und der gesamte Urlaub 2017, insgesamt 32 Tage verblieben und auf 2018 übertragen wurden.

2018 verbrauchte die Klägerin 21 Tage, womit die restlichen 7 Tage aus 2016 und 14 Tage aus 2017 konsumiert wurden; damit verblieben 11 Tage aus 2017 und der gesamte Urlaub 2018, insgesamt 36 Tage, und wurden auf 2019 übertragen.

2019 wurden 20 Tage konsumiert und damit die 11 Tage Resturlaub aus 2017 und 9 Tage aus 2018 verbraucht, womit 16 Tage aus 2018 und der gesamte Urlaub 2019, insgesamt 41 Tage verblieben und auf 2020 übertragen wurden.

2020 konsumierte die Klägerin 11 Tage, womit am Ende dieses Jahres 5 Tage aus 2018 und je 25 Tage aus 2019 und 2020, insgesamt 55 Tage verblieben. Mit Ablauf des Urlaubsjahres 2020 mit 30. 6. 2021 verjährten die restlichen 5 Tage Urlaub aus 2018, was unionsrechtlich unbedenklich ist (siehe oben Pkt I.1.3.). Anfang 2021 verblieben daher die gesamten Urlaube 2019 und 2020, somit 50 Tage und wurden auf 2021 übertragen.

2021 wurden 13 Tage konsumiert, womit am Ende dieses Jahres 12 Tage aus 2019 und je 25 Tage aus 2020 und 2021, insgesamt 62 Tage verblieben. Mit Ablauf des Urlaubsjahres 2021 am 30. 6. 2022 verjährten – unionsrechtlich unbedenklich – 5 Tage des Urlaubs aus 2019, womit Anfang 2022 daher (unionsrechtlich) noch weitere 7 Tage aus 2019 sowie die gesamten Urlaube 2020 und 2021, somit 57 Tage verblieben und auf 2022 übertragen wurden.

2022 wurden 5 Tage konsumiert, womit am Ende dieses Jahres (unionsrechtlich) 2 Tage aus 2019 und je 25 Tage aus 2020, 2021 und 2022, insgesamt 77 Tage verblieben. Mit Ablauf des Urlaubsjahres 2022 mit 30. 6. 2023 verjährten – unionsrechtlich unbedenklich – aus 2020 weitere 5 Tage Urlaub, womit (unionsrechtlich) 2 Tage aus 2019, (unionsrechtlich) 20 Tage aus 2020 und die gesamten Urlaube 2021 und 2022, somit insgesamt 72 Tage verblieben und auf 2023 übertragen wurden.

2023 konsumierte die Klägerin 4 Tage, womit per 4. 8. 2023 der Urlaub von restlichen 2 Tagen aus 2019 und weitere 2 Tage aus 2020 verbraucht wurden; bei Austritt der Klägerin waren daher (unionsrechtlich) 18 Tage aus 2020, die keinesfalls verjährten gesamten Urlaube 2021 und 2022 sowie 2,39 Tage Urlaub aus dem Urlaubsjahr 2023 offen, insgesamt daher 70,39 Tage.

Unter Einschluss des bis 15. 11. 2023 weiters angefallenen Urlaubsanspruchs von 7,11 Arbeitstagen ergäbe sich somit ein Urlaubsanspruch der Klägerin von maximal 77,5 Tagen, davon als ältester Anspruch 18 Tage aus 2020.

[29] I.2.3. Zusammengefasst waren daher bei Austritt der Klägerin ihre Urlaubsansprüche aus den Urlaubsjahren vor dem 1. 7. 2021 (unionsrechtlich) im Ausmaß von 18 Arbeitstagen offen; keinesfalls verjährt offen blieben aus den Perioden ab 1. 7. 2021 bis 15. 11. 2023 weitere 59,5 Urlaubstage.

[30] I.3.1. Der Höhe nach unstrittig beansprucht die Klägerin an Urlaubsersatzleistung 142,65 EUR pro Arbeitstag (6.619 : 46,4). Die Klägerin hat aus den Urlaubsjahren vor dem 1. 7. 2021 Ersatzleistung für nicht verjährte 26,4 Arbeitstage begehrt; nach dem soeben Dargelegten kann dieser Anspruch aber nur hinsichtlich 18 Tagen aus 2020 zu Recht bestehen, sodass ein Begehren auf Ersatz für 8,4 Arbeitstage in Höhe von 1.198,26 EUR keinesfalls berechtigt ist. Soweit die Vorinstanzen übereinstimmend das Klagebegehren im Umfang von 3.779,43 EUR abwiesen, ist dies mit 1.198,26 EUR im Ergebnis jedenfalls berechtigt, sodass in diesem Umfang der Revision keinesfalls Folge zu geben ist.

[31] I.3.2. Hier zu prüfen verbliebe somit ein weiteres, von den Vorinstanzen abgewiesenes Begehren von restlichen 2.581,17 EUR Ersatzleistung in Ansehung eines (unionsrechtlich) nicht verjährten weiteren Urlaubsanspruchs von 18 Arbeitstagen. Ausgehend vom Berechnungsansatz der Klägerin von 142,65 EUR pro Tag ergibt sich aber daraus rechnerisch eine offene Forderung von nur 2.567,70 EUR, während ein weiteres Begehren in Höhe von 13,47 EUR letztlich unschlüssig geblieben ist. Auch hinsichtlich dieses Betrags ist die Abweisung des Klagebegehrens somit jedenfalls im Ergebnis zu Recht erfolgt.

[32] I.4. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Abweisung des Klagebegehrens mit insgesamt 1.211,73 EUR durch die Vorinstanzen jedenfalls zutreffend war.

[33] In Frage steht somit noch ein von den Vorinstanzen ebenfalls abgewiesener Teil des Klagebegehrens von 2.567,70 EUR.

[34] I.5.1. In den Erwägungsgründen der Richtlinie 2008/94/EG vom 22. 10. 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers (in der Folge: InsolvenzschutzRL) wird ausgeführt, dass Bestimmungen notwendig sind, welche die Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen und um ihnen ein Minimum an Schutz zu sichern, insbesondere die Zahlung ihrer nicht erfüllten Ansprüche zu gewährleisten (ErwGr 3); die Mitgliedstaaten können Grenzen für die Verpflichtungen der Garantieeinrichtungen festlegen, die mit der sozialen Zielsetzung der Richtlinie vereinbar sein müssen und die unterschiedliche Höhe von Ansprüchen berücksichtigen können (ErwGr 7).

[35] In ihrem Art 3 bestimmt die InsolvenzschutzRL, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit vorbehaltlich des Art 4 Garantieeinrichtungen die Befriedigung der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen sicherstellen, einschließlich, sofern dies nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehen ist, einer Abfindung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Ansprüche, deren Befriedigung die Garantieeinrichtung übernimmt, sind die nicht erfüllten Ansprüche auf Arbeitsentgelt für einen Zeitraum, der vor und/oder gegebenenfalls nach einem von den Mitgliedstaaten festgelegten Zeitpunkt liegt.

[36] Art 4 InsolvenzschutzRL lautet auszugsweise:

„(1) Die Mitgliedstaaten können die in Artikel 3 vorgesehene Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzen.

(2) Machen die Mitgliedstaaten von der in Absatz 1 genannten Möglichkeit Gebrauch, so legen sie die Dauer des Zeitraumes fest, für den die Garantieeinrichtung die nicht erfüllten Ansprüche zu befriedigen hat. Diese Dauer darf jedoch einen Zeitraum, der die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses und die damit verbundenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt umfasst und der vor und/oder nach dem Zeitpunkt gemäß Artikel 3 Absatz 2 liegt, nicht unterschreiten.

Die Mitgliedstaaten können festlegen, dass dieser Mindestzeitraum von drei Monaten innerhalb eines Bezugszeitraums von mindestens sechs Monaten liegen muss.

Die Mitgliedstaaten, die einen Bezugszeitraum von mindestens 18 Monaten vorsehen, können den Zeitraum, für den die Garantieeinrichtung die nicht erfüllten Ansprüche zu befriedigen hat, auf acht Wochen beschränken. In diesem Fall werden für die Berechnung des Mindestzeitraums die für die Arbeitnehmer vorteilhaftesten Zeiträume zugrunde gelegt.

(3) Die Mitgliedstaaten können Höchstgrenzen für die von der Garantieeinrichtung zu leistenden Zahlungen festsetzen. Diese Höchstgrenzen dürfen eine mit der sozialen Zielsetzung dieser Richtlinie zu vereinbarende soziale Schwelle nicht unterschreiten.

[...]“

[37] I.5.2. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs besteht die soziale Zweckbestimmung der InsolvenzschutzRL darin, allen Arbeitnehmern durch die Befriedigung nicht erfüllter Ansprüche aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen, die sich auf Arbeitsentgelt für einen bestimmten Zeitraum beziehen, auf der Ebene der Europäischen Union einen Mindestschutz bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zu garantieren; die InsolvenzschutzRL räumt den Mitgliedstaaten jedoch die Möglichkeit ein, die Zahlungspflicht durch die Festlegung eines Bezugszeitraums oder eines Garantiezeitraums und/oder die Festsetzung von Höchstgrenzen für die Zahlungen zu begrenzen. Die in Art 4 InsolvenzschutzRL vorgesehenen Fälle, in denen die Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen begrenzt werden kann, sind eng auszulegen; eine solche restriktive Auslegung darf allerdings nicht dazu führen, dass die den Mitgliedstaaten vorbehaltene Möglichkeit, diese Zahlungspflicht zu begrenzen, ausgehöhlt wird (EuGH 25. 7. 2018, C338/17, Guigo, Rn 28, 30 und 34, je mwN). Die Prüfung der Voraussetzungen des Art 4 Abs 3 InsolvenzschutzRL, wonach Höchstgrenzen für die von der Garantieeinrichtung zu leistenden Zahlungen eine mit der sozialen Zielsetzung dieser Richtlinie zu vereinbarende soziale Schwelle nicht unterschreiten dürfen, obliegt dem nationalen Gericht (vgl EuGH 3. 3. 2021, C841/19, JL gegen Fogasa, Rn 36).

[38] I.5.3. Im Unterschied dazu dient die ArbeitszeitRL gemäß ihren Erwägungsgründen 2 und 4 der Unterstützung und Ergänzung der Tätigkeit der Mitgliedstaaten, um die Arbeitsumwelt zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu verbessern; die Verbesserung von Sicherheit, Arbeitshygiene und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeit sind dabei Zielsetzungen, die keinen rein wirtschaftlichen Überlegungen untergeordnet werden dürfen.

[39] I.6.1. Die Frage, welche Ansprüche einem Arbeitnehmer im Fall der Insolvenz des Arbeitgebers als Insolvenzforderung gegenüber der Masse zustehen, ist von jener nach der Sicherung nach dem IESG zu unterscheiden, welches die Sicherung von Arbeitnehmeransprüchen durch die Beklagte sondergesetzlich regelt; zwischen arbeitsrechtlicher, insolvenzrechtlicher und IESG-rechtlicher Beurteilung ist daher nach ständiger Rechtsprechung des Senats streng zu trennen (8 ObS 15/16p; 8 ObS 4/17x; 8 ObS 2/20g).

[40] I.6.2. Nach § 1 Abs 2 Z 1 IESG sind aufrechte, nicht verjährte und nicht ausgeschlossene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gesichert, auch wenn sie gepfändet, verpfändet oder übertragen worden sind, und zwar Entgeltansprüche, insbesondere auf laufendes Entgelt und aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Begriff „Entgeltansprüche“ im Sinne des IESG ist im arbeitsrechtlichen Sinn zu verstehen, umfasst alle Leistungen des Arbeitgebers, die dieser dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt, und schließt insbesondere Lohn, Gehalt, unregelmäßige Einkünfte wie Provisionen, Zulagen, Prämien, sonstige leistungsbezogene Entgelte, Überstundenentlohnung, Sonderzahlungen sowie Vergütungen für Diensterfindungen ein (RS0076555; 8 ObS 1/24s Rz 16 mwN).

[41] Zweck des IESG – welches die InsolvenzschutzRL umsetzt (zu deren Zweckbestimmung siehe oben Pkt I.5.2.) – ist eine sozialversicherungsrechtliche Sicherung von Entgeltansprüchen und sonstigen aus dem Arbeitsverhältnis erwachsenden Ansprüchen von Arbeitnehmern im Falle der Insolvenz ihres Arbeitgebers. Versichertes Risiko ist demnach im Kernbereich die von den Arbeitnehmern typischerweise nicht selbst abwendbare und absicherbare Gefahr des gänzlichen oder teilweisen Verlustes ihrer Entgeltansprüche, auf die sie typischerweise zur Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts sowie des Lebensunterhalts ihrer unterhaltsberechtigten Angehörigen angewiesen sind (RS0076409).

[42] Aus diesem Schutzzweck ergibt sich nach der Rechtsprechung, dass Ansprüche, die ein Arbeitnehmer untypischerweise durch Jahre hindurch nicht gerichtlich geltend macht, auch dann, wenn sie vom Arbeitgeber anerkannt oder von diesem auf den Verjährungseinwand verzichtet wurde, nicht als gesicherte Ansprüche im Sinne des § 1 IESG anzusehen sind (vgl RS0076409 [T9]). Dementsprechend sind nach der Rechtsprechung Forderungen aus lang zurückliegenden, ohne Anerkenntnis des Arbeitgebers verjährten Urlaubsansprüchen nicht in den Kreis der gesicherten Ansprüche einzubeziehen (RS0112066 [T1]). Auch wenn der Verjährungseinwand des Arbeitgebers selbst mit der Replik des Verstoßes gegen Treu und Glauben entkräftet werden könnte (RS0077943; RS0014838; RS0034537 [T1, T4]), kann dies nicht gegen den Insolvenzentgeltfonds durchschlagen (8 ObS 1/20k, vgl RS0052744). Daran ändert nach der bisherigen Rechtsprechung auch nichts, dass der Arbeitnehmer keine Möglichkeit hatte, den Urlaub zu verbrauchen, oder der Dienstgeber ein Anerkenntnis abgibt (RS0112066 [T2, T3]). Unter anderem sind daher Ansprüche, deren Höhe nicht mehr zur Sicherung des laufenden Lebensunterhalts notwendig ist, entweder überhaupt nicht gesichert oder unterliegen zeitlichen und betraglichen Beschränkungen (vgl 8 ObS 1/19h mwN).

[43] I.6.3. Bereits zu 8 ObS 2/20g hatte der Senat daher unter Hinweis auf die oben (Pkt I.6.1.) erwähnte Trennung von arbeitsrechtlicher, insolvenzrechtlicher und IESGrechtlicher Beurteilung dargelegt, dass auch nach der Zwecksetzung der InsolvenzschutzRL nur ein bestimmtes Mindestmaß an Schutz erreicht werden muss und insoweit die Sicherungsgrenzen des IESG keinen Bedenken begegnen.

[44] I.6.4. An dieser grundsätzlichen Beurteilung ist auch im Lichte von 8 ObA 23/23z und dem darin vertretenen Verständnis der Unionsrechtslage im Sinne von EuGH 22. 9. 2022, C120/21, LB gegen TO, festzuhalten, weil die ArbeitszeitRL ihrem Zweck nach das Verhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber betrifft, dem Handlungspflichten zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer auferlegt werden, deren Verletzung die Nichtverjährung von arbeitsrechtlichen (Urlaubs-)Ansprüchen nach sich zieht.

[45] Es trifft zwar zu, dass § 1 Abs 2 IESG keine eigenen Verjährungsregeln festlegt und auf den allgemeinen Begriff der Verjährung Bezug nimmt (vgl Reissner/Ristic in Reissner, Arbeitsverhältnis und Insolvenz5 [2018] § 1 IESG Rz 188 ff). Diese nationalen Verjährungsbestimmungen sind im gegebenen Zusammenhang aber nicht gänzlich obsolet oder unbeachtlich, was schon allein daraus erhellt, dass sie in Ansehung eines von der ArbeitszeitRL nicht erfassten Teils des Urlaubsanspruchs weiterhin Anwendung finden (vgl oben Pkte I.1.3 und I.1.4.). Soweit die ArbeitszeitRL also nicht anzuwenden ist, steht sie der Anwendung des § 4 Abs 5 UrlG gerade nicht entgegen, womit Urlaubsansprüche grundsätzlich auch nach rein nationalem Recht verjähren können.

[46] I.6.5. Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob entsprechend der Unionsrechtslage (nicht nach der ArbeitszeitRL, sondern) nach der InsolvenzschutzRL und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hierzu die Begrenzung von gesicherten Forderungen gegenüber einer Garantieeinrichtung mit der sozialen Zielsetzung der InsolvenzschutzRL vereinbar ist, weil die von dieser vorgesehene soziale Schwelle nicht unterschritten wird.

[47] Bereits das Berufungsgericht hat hierzu zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei den in der Revision in Frage stehenden Ansprüchen um Jahre alte – hier bereits am 1. 7. 2020 angefallene – Ansprüche auf (hier 18 Tage) Urlaub und damit gerade nicht um laufende Entgeltansprüche handelt, die dem Schutzzweck des IESG unterstellt und mit der Sicherung des laufenden Lebensunterhalts in Zusammenhang gebracht werden könnten (RS0076409 [T14]). In diesem Lichte ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Nichtberücksichtigung von (nach dem oben Gesagten 2.567,70 EUR an) Entschädigung für diese Urlaubstage angesichts der ansonsten unstrittig vollständigen Abdeckung eines InsolvenzEntgelt-Kernbereichs für das laufende Entgelt und die Kündigungsentschädigung (vgl § 3a IESG) sowie auch für die Ersatzleistung in Ansehung des grundsätzlich gesamten im Sinne des § 4 Abs 5 UrlG nicht verjährten unverbrauchten Urlaubs (mit Ausnahme der noch zu klärenden Periode der fraglichen Gesellschafterstellung der Klägerin – vgl unten Pkt II.) eine mit der Zielsetzung der InsolvenzschutzRL und den dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen des Europäischen Gerichtshofs (oben Pkt I.5.2.) nicht zu vereinbarende Unterschreitung der jedenfalls zu wahrenden sozialen Mindestschutzschwelle mit sich bringen sollte.

[48] I.7. Zusammengefasst stehen Wortlaut und Zweck der InsolvenzschutzRL sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs der Anwendung des § 4 Abs 5 UrlG im Zusammenhalt mit § 1 Abs 2 IESG in der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht entgegen, sodass auch die Abweisung eines Klagsteiles von 2.567,70 EUR durch die Vorinstanzen wegen Verjährung zu Recht erfolgt ist.

[49] I.8. Der Revision war somit insgesamt nicht Folge zu geben, weil die geltend gemachten Urlaubsansprüche der Klägerin aus den Urlaubsperioden bis einschließlich 2020/21, für welche sie 3.779,43 EUR InsolvenzEntgelt von der Beklagten begehrte, von den Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht als verjährt beurteilt wurden.

II. Zum Rekurs:

[50] II.1. Gegenstand des Rekursverfahrens ist die Ersatzleistung für einen Urlaubsanspruch ab 1. 7. 2021 von rechnerisch 19,91 Arbeitstagen (2.839,57 EUR). Dieses Begehren ergibt sich aus der Ablehnung von InsolvenzEntgelt durch die Beklagte für einen Zeitraum von 1. 7. 2021 bis 20. 4. 2022. Dies entspricht 294 Tagen, was rechnerisch einem aliquoten Urlaubsanspruch von 20,1 Tagen (25 : 365 x 294) und einem Betrag von 2.867,27 EUR entspräche. In diesem Betrag findet der offene Teil des Klagebegehrens somit Deckung, sodass die betragliche Diskrepanz auf sich beruhen kann.

[51] II.2.1. Zweck des Rekurses gegen einen Aufhebungsbeschluss ist nur die Überprüfung der Rechtsansicht der zweiten Instanz durch den Obersten Gerichtshof; ist die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht richtig oder wird sie nicht bekämpft, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (RS0042179).

[52] II.2.2. Die einschlägige, vom Rekurs bekämpfte und hier zu prüfende Rechtsansicht des Berufungsgerichts lautet dahin, dass die Auffassung des Senats zu 8 ObS 6/96 nicht aufrechtzuerhalten sei, wonach Urlaubsansprüche und damit Ersatzleistungen an die Klägerin entsprechend dem zeitlichen Verhältnis der Angestellteneigenschaft und des beherrschenden Einflusses in einem Urlaubsjahr nicht zu aliquotieren wären, sondern auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen sei.

[53] Zwar sei – so das Berufungsgericht – die Änderung der Rechtslage ab 1. 10. 2005 im Hinblick auf den Ausschlussgrund der Organstellung nach § 1 Abs 6 Z 2 IESG aF für die Beurteilung der Frage nicht ausschlaggebend, ob Insolvenz-Entgelt für Urlaubsersatzansprüche anteilig zu berechnen sei oder nicht. Jedoch seien die Änderungen des Urlaubsgesetzes durch das ARÄG 2000 relevant, weil nunmehr eine Aliquotierung des Urlaubsanspruchs im Jahr der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen sei. Zudem sei hier – anders als zu 8 ObS 6/96 – nicht auf den Funktionswechsel der Klägerin zurückzuführen, dass sie den Urlaub nicht verbrauchen habe können. Es sei daher angebracht, die Urlaubsersatzleistung entsprechend dem zeitlichen Verhältnis zwischen ihrer Arbeitnehmereigenschaft und einem – allfälligen, noch zu klärenden – Zeitraum, in dem sie zum ausgeschlossenen Personenkreis gehört habe, zu bestimmen.

[54] II.2.3. Der Rekurs führt dagegen 8 ObS 6/96 und die Lehrmeinung von Reissner/Ristic in Reissner, Arbeitsverhältnis und Insolvenz5 (2018) § 1 IESG Rz 109 ins Treffen und meint, die sich daraus ergebende Rechtsfolge sei gerade auch in Fällen wie dem vorliegenden schlagend, in dem der behauptete Ausschlussgrund bereits lange vor der Insolvenzeröffnung beendet gewesen sei. Die im Urlaubsgesetz vorgesehene Aliquotierung bei unterjähriger Beendigung des Dienstverhältnisses hänge nicht mit den Auswirkungen eines Wechsels vom nach dem IESG Anspruchsberechtigten zum davon ausgeschlossenen Personenkreis zusammen. Dass der Funktionswechsel der Klägerin nicht maßgeblich dafür sei, dass sie den offenen Urlaub nicht mehr verbrauchen gekonnt habe, sei ein Argument gerade dafür, dass ihr der Funktionswechsel nicht zur Last fallen könne.

II.3. Der Senat hat erwogen:

[55] II.3.1.1. Bereits in 9 ObS 11/89 hatte der Oberste Gerichtshof ältere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abgelehnt, wonach dienstzeitabhängige Ansprüche unter Berücksichtigung der Gesamtzeit der Unternehmenszugehörigkeit zu ermitteln wären und sodann eine Aliquotierung entsprechend der Dauer der Zeiträume, in denen der Ausschlussgrund vorgelegen bzw nicht vorgelegen sei, vorzunehmen wäre (vgl VwGH 13. 9. 1983, 83/11/0150, VwSlg 11133A/1983; 5. 12. 1984, 83/11/0105, VwSlg 11602A/1984 [Ruhegenussansprüche]; 20. 11. 1985, 84/11/0214, RdW 1986, 252 [Urlaubsentschädigung]; 13. 3. 1990, 89/11/0118 [Abfertigung und Urlaubsentschädigung]). Vielmehr seien für die Ermittlung dienstzeitabhängiger (dort: Abfertigungs-)Ansprüche Zeiten der Organtätigkeit als „persönliche Bereichsausnahme“ nicht zu berücksichtigen (RS0076988); dies ergebe sich auch daraus, dass von Bezügen der in § 1 Abs 6 IESG genannten Personen keine Beiträge vom Arbeitgeber zu entrichten seien.

[56] II.3.1.2. In Ansehung von Ansprüchen auf Abfertigung (alt), welche bereits vor der Organfunktion erworben wurden, judizierte der Oberste Gerichtshof aber ständig, dass die Vereinbarung, die mit der Bestellung des bisherigen Angestellten zum Vorstandsmitglied fällig gewordene Abfertigung nicht auszuzahlen, sondern weiterhin die Abfertigungsregelung unter Einbeziehung der als Angestellter zurückgelegten Zeiten beizubehalten, wirksam sei und die Fälligkeit auch des nach dem IESG gesicherten, aus dem Angestelltenverhältnis resultierenden Abfertigungsanspruchs hinausschiebe. § 1 Abs 6 Z 2 und Z 4 IESG aF seien teleologisch dahin zu reduzieren, dass Arbeitnehmer, die später eine der im Gesetz genannten Funktionen im Unternehmen übernähmen, für die vor diesem Zeitpunkt liegende unselbständige Tätigkeit ihres Anspruchs auf Abfertigung nicht verlustig gingen; bei Berechnung des gesicherten Anspruchs sei nicht nur von den als Angestellter zurückgelegten Zeiten, sondern auch von dem letzten Entgelt vor der Vorstandsmitgliedschaft auszugehen (RS0028377 [T6]).

[57] II.3.2. In 8 ObS 6/96 hat der Senat jedoch unter Hinweis auf § 9 Abs 1 und 3 sowie § 10 Abs 1 und 3 UrlG idF vor dem ARÄG 2000, BGBl I 2000/44, ausgeführt, anders als bei der Abfertigung könne bei der Urlaubsentschädigung nicht von einem während der Dauer des Arbeitsverhältnisses anteiligen Anwachsen einer Anwartschaft hierauf ausgegangen werden; entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs zu 84/11/0214, RdW 1986, 252, sei daher bei der Abgeltung eines nicht verbrauchten Urlaubsrests nur auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen, zumal im dortigen Anlassfall das Organverhältnis bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortbestanden habe, Aliquotierung im Urlaubsgesetz nur die Ausnahme sei und trotz Zumutbarkeit unverbrauchter Resturlaub aus früheren Jahren von der Rechtsprechung zum IESG nicht anerkannt werde.

[58] Diese Ansicht hat der Senat zu 8 ObS 9/04p (ebenfalls zur Rechtslage vor dem ARÄG 2000) bestätigt, sodass einem Angestellten, der nach einer bestimmten Dauer des Arbeitsverhältnisses bis zu dessen Beendigung auch Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin gewesen sei, kein Insolvenz-Ausfallgeld für eine Urlaubsentschädigung gebühre, und zwar auch nicht anteilig für die Zeit, in der er noch nicht Mitglied des Vertretungsorgans der gemeinschuldnerischen GmbH gewesen sei (RS0101987). Für den Bereich des IESG sei von einem Fortwirken der Organtätigkeit auszugehen (vgl RS0077312), sodass der Ausschluss auch dann wirke, wenn der Geschäftsführer ein Monat vor dem relevanten Datum der Insolvenzeröffnung zurückgetreten sei und dieses Amt davor nur zwei Monate ausgeübt habe (ähnlich 8 ObS 26/07t zu Abfertigungsansprüchen).

[59] II.3.3. Im Schrifttum haben die Entscheidungen des Senats zu 8 ObS 6/96 und 8 ObS 9/04p nur wenig Widerhall gefunden:

[60] Eypeltauer (Die InsolvenzEntgeltsicherung, DRdA 1998, 143 [Pkt III.2.]) meint, das Argument, der Arbeitnehmer hätte während seiner Geschäftsführertätigkeit seinen alten Urlaub verbrauchen können, vermöge „freilich nicht besonders zu überzeugen“. Es sei durchaus möglich, dass der Arbeitnehmer als Geschäftsführer aufgrund der hohen Inanspruchnahme seiner Arbeitskraft keinen Urlaub konsumieren habe können. Gerade in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation, wie sie bei in der Folge eintretendem Konkurs üblicherweise vorliege, erscheine dies „nur allzuleicht möglich“. Zu denken sei auch an ein hohes Maß an offenem Urlaub zum Zeitpunkt der Übernahme der Geschäftsführertätigkeit durch den Arbeitnehmer. Auch sollte allein maßgeblich sein, ob zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsvertrags noch Urlaub offen sei oder nicht. Die Differenzierung zwischen dem Anspruch auf Urlaubsentschädigung bzw Urlaubsabfindung einerseits und jenem auf Abfertigung andererseits vermöge „nicht besonders zu überzeugen“ und bedürfe „zumindest noch näherer Begründung“.

[61] Holzer/Reissner/Schwarz (Die Rechte des Arbeitnehmers bei Insolvenz4 [1999] 83) bezeichnen die Meinung von 8 ObS 6/96 als „problematisch“ und verweisen dazu ohne nähere Erläuterung auf die soeben referierte Meinung von Eypeltauer.

[62] Wolligger (Arbeitnehmeransprüche bei Arbeitgeberinsolvenz nach EG und österreichischem Recht [2001] 99) gibt die Aussage von 8 ObS 6/96 wieder, wonach nur auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzustellen sei, und verweist in einer Fußnote hierzu – ebenfalls ohne nähere Erläuterung – auf die kritischen Äußerungen von Holzer/Reissner/Schwarz und Eypeltauer.

[63] Liebeg (IESG3 [2007] § 1 Rz 559 f) schließt aus dem Umstand, dass der Senat zu 8 ObS 6/96 und 8 ObS 9/04p der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Aliquotierung nicht gefolgt sei, dass eine Aliquotierung auch von anderen Ansprüchen nicht Platz greife.

[64] Reissner/Ristic (in Reissner, Arbeitsverhältnis und Insolvenz5 [2018] § 1 IESG Rz 109) meinen, trotz der seit 1. 10. 2005 geänderten Rechtslage sei die bis dahin ergangene Rechtsprechung zu § 1 Abs 6 IESG auf Fälle des Wechsels zwischen einer Position als Anspruchsberechtigter und einer solchen ohne Anspruchsberechtigung anzuwenden; sie referieren weiter die Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Zeiten eines gesicherten Arbeitsverhältnisses bei Abfertigung (alt; vgl oben Pkt II.3.1.2., RS0028377) und Betriebspension, geben dann aber die Auffassung des Senats zu 8 ObS 6/96 wieder, wonach dies auf den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung nicht anzuwenden sei.

[65] Gahleitner (in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 [2018] § 1 IESG Rz 25) vertritt – ohne sich mit 8 ObS 6/96 und 8 ObS 9/04p ausdrücklich auseinanderzusetzen – die Auffassung, dass im Fall wechselnder Positionen im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses – einmal mit, einmal ohne Arbeitnehmereigenschaft – InsolvenzEntgelt grundsätzlich für jene Teile des Beschäftigungsverhältnisses gebühre, für welche die Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen sei; für arbeitsrechtliche Ansprüche im engeren Sinne wie etwa die Abfertigung alt oder die Urlaubsersatzleistung seien „grundsätzlich nur die Zeiten des echten Arbeitsverhältnisses heranzuziehen“.

II.4. Daraus folgt:

[66] II.4.1. Auszugehen ist zunächst davon, dass die Klägerin zuletzt unstrittig keine Gesellschafterin mit beherrschendem Einfluss auf die Schuldnerin im Sinne des § 1 Abs 6 Z 2 IESG idgF, sondern Arbeitnehmerin war.

[67] II.4.2. Die Beklagte stützt ihre Ablehnung von InsolvenzEntgelt für den Zeitraum von 1. 7. 2021 bis 20. 4. 2022 darauf, dass der Klägerin in diesem Zeitraum eine qualifizierte Sperrminorität bei der Schuldnerin zugekommen sei; andere Gründe, aus denen schon die Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin zu verneinen gewesen wäre, führte sie dagegen nicht ins Treffen.

[68] II.4.3. Die von der Beklagten vertretene Ansicht, dass wesentlich Beteiligte im Sinne des § 1 Abs 6 Z 2 IESG idgF allein schon aus diesem Grund keine Arbeitnehmer seien, würde diese Bestimmung jeglichen Anwendungsbereichs berauben. Würde einem Gesellschafter die Arbeitnehmereigenschaft fehlen, wäre er schon deshalb gemäß § 1 Abs 1 IESG vom Anspruch auf Insolvenz-Entgelt ausgeschlossen. Der persönliche Ausschließungsgrund des § 1 Abs 6 Z 2 IESG idgF kann daher nur jene Gesellschafter betreffen, denen die Arbeitnehmereigenschaft zwar nicht fehlt, denen aber dennoch beherrschender Einfluss auf die Gesellschaft zusteht. Denn auch in den Fällen, in denen der Gesellschafter gleichzeitig Arbeitnehmer der Gesellschaft ist, kann ihm als Gesellschafter beherrschender Einfluss auf die Gesellschaft im gesellschaftsrechtlichen Sinn zukommen (8 ObS 9/09w = RS0077381 [T14]; vgl RS0021243; missverständlich RS0109523 [T6]).

[69] Dass die Klägerin grundsätzlich als Arbeitnehmerin im Sinne des § 1 Abs 1 IESG und ihr Beschäftigungsverhältnis als Arbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsvertragsrechts (vgl RS0076462) anzusehen waren, und zwar auch für den hier strittigen Zeitraum ihrer Gesellschafterstellung bei der Muttergesellschaft der Schuldnerin von 1. 7. 2021 bis 20. 4. 2022, ergibt sich im Übrigen auch aus den ausführlichen Sachverhaltsfeststellungen über ihre Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit, wie schon von den Vorinstanzen zutreffend erkannt wurde.

[70] II.4.4. Der Senat hat zu 8 ObS 27/07i dem Inkrafttreten der (Vorgängerrichtlinie der) InsolvenzschutzRL und dem durch diese gebotenen Entfall des § 1 Abs 6 Z 2 IESG aF (BGBl I 2005/102) dadurch Rechnung getragen, dass die zur „Fortwirkung der Organtätigkeit“ ergangene Judikatur (RS0077312) aufgegeben wurde (RS0123288), weil ein Vorstandsmitglied kein Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs 1 IESG ist, eine Fortwirkung der „Nichtarbeitnehmereigenschaft“ keine gesetzliche Grundlage hat und zudem Art 2 Abs 3 InsolvenzschutzRL anordnet, dass ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Schutz nicht von einer Mindestdauer des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht werden darf. Von möglichen Missbrauchsfällen abgesehen darf einem vormaligen Vorstandsmitglied (nunmehr) InsolvenzEntgelt für ein an die Vorstandsfunktion anschließendes Arbeitsverhältnis nicht versagt werden.

[71] II.4.5. Vor diesem Hintergrund überzeugen die seinerzeit zu 8 ObS 6/96 ins Treffen geführten Argumente, die sich der Rekurs zu eigen macht, für den vorliegenden Fall nicht:

[72] Die fragliche Stellung der Klägerin als beherrschende Gesellschafterin hatte hier mehr als 16 Monate vor ihrem Austritt geendet, sodass sich der vorliegende Sachverhalt schon deshalb grundlegend von jenem zu 8 ObS 6/96 unterscheidet.

[73] Der Klägerin steht – von der Beklagten unbestritten – für in der Zeit danach erworbene Urlaubsansprüche InsolvenzEntgelt zu, während vor dieser Zeit erworbene Urlaubsansprüche IESG-wirksam verjährt (oben Pkt I.4.) und daher hier nicht zu berücksichtigen sind. Die Zielrichtung von 8 ObS 6/96, Urlaubsersatzansprüche auch für die Zeit vor dem Ausschluss als Organ im Sinne von § 1 Abs 6 Z 2 IESG aF zu verweigern, lag in der pauschalen und ohne Rücksichtnahme auf rechtliche oder faktische Einflussmöglichkeiten im konkreten Fall normierten Herausnahme von Organen aus dem Kreis der gesicherten Personen begründet (vgl 8 ObS 27/07i): Nach den Erfahrungen des täglichen Lebens könnten sie nämlich auf die wirtschaftliche Lage typischerweise verstärkt und unmittelbar Einfluss nehmen und sich auch rechtzeitig persönlich einen umfassenden Einblick über die maßgebenden Verhältnisse verschaffen. Gerade in Bezug auf die Insolvenz sei daher die Lage der Mitglieder vertretungsbefugter Organe einer juristischen Person in wesentlichen Punkten eine andere als die der übrigen Arbeitnehmer (RS0109523; vgl auch RS0076936). Der dieser Überlegung zugrunde liegende Ausschluss nach § 1 Abs 6 Z 2 IESG aF gehört aber nicht mehr dem Rechtsbestand an.

[74] Das Argument zu 8 ObS 6/96, ein bis zuletzt aktives Organ habe es sich selbst zuzuschreiben, zuvor erworbenen Urlaub nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses verbraucht zu haben, geht in beiden Aspekten ins Leere: Weder ist hier vor der fraglichen Stellung der Klägerin als beherrschende Gesellschafterin erworbener Urlaub zu beurteilen, noch wäre sie bis zum Austritt in dieser Stellung verblieben. Der Schlussfolgerung von 8 ObS 6/96, es sei auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beendigung abzustellen, ist daher insofern der Boden entzogen.

[75] Schon die seinerzeitigen Überlegungen von 8 ObS 6/96 zum Ausnahmecharakter von Aliquotierungen im damaligen Urlaubsrecht waren nicht zwingend und überzeugen umso weniger im Hinblick auf den nunmehrigen, eine Aliquotierung anordnenden § 10 Abs 1 UrlG.

[76] Auch die Argumente zur Nichtzuerkennung unverbrauchten Urlaubes gehen im Hinblick auf das oben zu Pkt I.1.3. erörterte gebotene (Neu)Verständnis der ArbeitszeitRL (8 ObA 23/23z) ins Leere.

[77] II.5.1. Zusammengefasst ist somit die zu 8 ObS 6/96 und 8 ObS 9/04p vertretene Rechtsansicht, für die Frage der IESG-Sicherung der Ersatzleistung für Urlaubsansprüche sei allein auf den Zeitpunkt der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses abzustellen, auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation nicht anzuwenden, wonach eine Arbeitnehmerin für Zeiten Urlaubsersatzleistung begehrt, in der ihr vorerst möglicherweise als Gesellschafterin beherrschender Einfluss auf die Gesellschaft zustand, dieser Umstand jedoch in weiterer Folge nicht bis zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zum Tragen kam, weil sie eine solche Gesellschafterstellung bereits geraume Zeit vor diesem Zeitpunkt (hier: mehr als 15 Monate) nicht mehr innehatte.

[78] II.5.2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei daher für den fraglichen Zeitraum zu überprüfen, ob die Klägerin zufolge Gesellschafterstellung und Vorliegens des Ausschlussgrundes nach § 1 Abs 6 Z 2 IESG idgF aliquote, durch das IESG gesicherte Urlaubsansprüche nicht erworben habe, erweist sich somit als richtig.

[79] II.6. Soweit der Rekurs schon die Möglichkeit des Bestehens eines vom Berufungsgericht bejahten rechtlichen Feststellungsmangels wegen fehlenden Vorbringens der Beklagten in Abrede stellt, ist dem entgegenzuhalten, dass diese sowohl in ihrer Klagebeantwortung als auch in der Tagsatzung vom 17. 10. 2024 ausreichend substanziiertes Vorbringen zum beherrschenden Einfluss der Klägerin auf die Gesellschaft und zur Sperrminorität erstattete. Mit der Darlegung, die Beklagte hätte sich auf den Inhalt der jeweiligen Gesellschaftsverträge nicht berufen, vermag der Rekurs der Klägerin nicht aufzuzeigen, dass die Beklagte ihrer Behauptungslast nicht ausreichend nachgekommen wäre.

[80] Nach § 87 Abs 1 ASGG hat nämlich das Gericht alle notwendig erscheinenden Beweise von Amts wegen aufzunehmen, wenn sich nach der Aktenlage entsprechende Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Sachverhalts ergeben, der – gegenüber qualifiziert vertretenen Parteien (vgl § 40 Abs 1 Z 4 ASGG) innerhalb der weit zu steckenden Grenzen ihres Vorbringens – für die Entscheidung von Bedeutung sein kann (vgl Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 [2018] § 87 ASGG Rz 3; RS0109126; RS0042477 [T14]; RS0086455 [T6]).

[81] II.7. Ausgehend von seiner vom Obersten Gerichtshof gebilligten Rechtsansicht erachtete das Berufungsgericht das Verfahren als ergänzungsbedürftig.

[82] Wie oben (Pkt II.2.1.) dargelegt kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (vgl RS0042179).

[83] Insgesamt war daher auch dem Rekurs nicht Folge zu geben.

[84] III. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.