OLG Innsbruck 4R89/25g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00400R00089.25G.1015.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag.Tögel als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Dr. Stefan Gloyer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei C*, vertreten durch Dr. Mag. Günther Riess, Mag. Christine Schneider, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen (ausgedehnt und eingeschränkt) EUR 205.847 sA und Feststellung (Streitwert EUR 5.000), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 202.002,50) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 22.04.2025, **-97, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Spruch

Die mit der Berufung vorgelegte Stellungnahme eines Sachverständigenbüros vom 29.04.2025 wird zurückgewiesen.

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung unter Einschluss der in Rechtskraft erwachsenen Teile bestätigt wie folgt:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 23.032,50 samt 4 % Zinsen seit 12.01.2023 zuzüglich 4 % Zinseszinsen seit 12.01.2023 zu bezahlen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Klagsvertreters EUR 8.844,50 zu bezahlen, wird abgewiesen.

3. Es wird zwischen den Streitteilen festgestellt, dass die beklagte Partei der klagenden Partei für sämtliche kausalen, künftigen, derzeit noch nicht bekannten Schäden aus dem Skiunfall vom 05.03.2022 in ** D* haftet.“

Im darüber hinausgehenden Umfang, also hinsichtlich des weiteren Zuspruchs über EUR 173.970 sA und der Kostenentscheidung wird die angefochtene Entscheidung aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Am 05.03.2022 ereignete sich gegen 13.20 Uhr im Skigebiet D* auf der blauen Piste Nr ** ein Skiunfall, an dem der Kläger als Snowboardfahrer und der Beklagte als Skifahrer beteiligt waren.

Der Kläger begehrt neben einer Haftungsfeststellung EUR 20.000 Schmerzengeld, EUR 173.970 Verdienstentgang sowie EUR 11.877 aus dem Titel vermehrter Bedürfnisse, Heilkosten und sonstiger Kosten und brachte vor, den Beklagten treffe das Alleinverschulden, da er die Kollision aus Unachtsamkeit als von hinten kommender Skifahrer verursacht habe. Der Kläger habe einen operativ versorgten Unterschenkelbruch links, eine Zerrung der Halswirbelsäulenmuskulatur und eine Gefügelockerung des Schultereckgelenks links mit möglichen Spätfolgen erlitten. Er habe der Pflege und Hilfe im Haushalt bedurft. Verletzungsbedingt sei es zu einem Umsatzeinbruch gekommen.

Der Beklagte wandte ein, den Kläger, der mit hoher Geschwindigkeit hinten in den Beklagten gestoßen sei, treffe das Alleinverschulden. Die Schmerzengeldforderung sei zu hoch, der Verdienstentgangsanspruch mit den Unfallfolgen nicht vereinbar, Umsatzschwankungen seien in der Branche normal.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren ausgehend von folgendem [bekämpften] wesentlichen Sachverhalt im Umfang von EUR 197.002,50 und dem Feststellungsbegehren statt und wies ein Mehrbegehren von EUR 8.844,50 ab:

Der Kläger fährt seit Ende der 80er-Jahre ca zwei Wochen pro Jahr mit dem rechten Fuß in der vorderen Bindung Snowboard. Der Beklagte fährt als sehr guter Skisportler, der auch in der Lage ist, carvingtypisches Tempo zu fahren, seit seinem 8. Lebensjahr Ski und kommt auf ca acht Skitage pro Jahr.

[1] Der Kläger fährt nahezu ausschließlich gerutschte und nicht geschnittene Schwünge. Die Schwünge des Beklagten sind geschnitten und nicht gerutscht. Das skitechnische Können des Beklagten ist als wesentlich versierter als jenes des Klägers einzustufen. Der Beklagte fährt aufgrund seines skitechnischen Könnens auch ein höheres Tempo als der Kläger.

Der Kläger fuhr von seiner letzten Halteposition etwa 80 m oberhalb der späteren Kollisionsstelle in kurzen Schwüngen in Falllinie talwärts. Der Beklagte fuhr von der letzten Halteposition etwa 100 m oberhalb der späteren Kollisionsstelle zwei bis vier große Carvingschwünge, zuletzt einen Rechtsschwung. Im Auslauf des Rechtsschwungs nahm er erstmals rechts von sich den herannahenden Kläger wahr. Unmittelbar danach kam es zur Kollision mit Kontakt an den Sportgeräten, bei der beide stürzten. Ein Anstoß zwischen den Körpern der Streitteile ist nicht feststellbar. Vor der Kollision fuhren die Streitparteien in einem Winkel von rund 20 Grad zur Querachse der Piste aufeinander zu. Von den jeweils letzten Haltepunkten der Streitteile ist die Sicht bei Bewegung in Falllinie nicht eingeschränkt.

[1]In Annäherung an die Kollisionsstelle war der Beklagte im Vergleich zum Kläger der von hinten bzw oben kommende Skifahrer. Der Beklagte fuhr schneller als der Kläger und schloss von hinten bzw oben kommend auf diesen auf. Bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte der Beklagte den Kläger rechtzeitig vor der Kollision wahrnehmen und kollisionsvermeidend reagieren können. Der Kläger hatte den Beklagten nicht in seinem Blickfeld. Der Unfall war für den Kläger daher nicht vermeidbar.

Der Kläger erlitt einen gedeckten Bruch des linken Unterschenkels, eine Halswirbelsäulenzerrung, eine Schultereckgelenkszerrung links und eine Gehirnerschütterung. In der Unfallnacht wurde der Bruch des Schienbeins offen mit zwei Zugschrauben und einer Platte versorgt. Der Wadenbeinbruch bedurfte keiner chirurgischen Adressierung. Der Kläger blieb bis 10.03.2022 stationär im Krankenhaus. Ab 14.03.2022 war er bei einem Facharzt in Behandlung. Ab 24.03.2022 verwendete der Kläger einen für sechs bis acht Wochen medizinisch notwendig verordneten Airwalker bis 23.07.2022 sowie Unterarmstützkrücken. Am 13.05.2022 wurden zwei Schrauben, die den Knochen des Wadenbeins erreichten, operativ gewechselt. Am 24.02.2023 wurde nach weiteren Behandlungsterminen das Metall entfernt. 2022 bis Anfang 2023 absolvierte der Kläger unfallkausal Physiotherapien, Krankengymnastik und Lymphdrainagen in rund 220 Terminen. Physiotherapien wurden 2023 und 2024 fortgesetzt. Komprimiert auf den 24Stunden-Tag erlitt der Kläger unfallkausal 3 Tage starke, 23 Tage mittelstarke und 79 Tage leichte Schmerzen. An Dauerfolgen verblieben funktionell nicht störende Narben am Bein und eine endlagige Bewegungseinschränkung am oberen Sprunggelenk links. Am Schienbein verblieb ein kleiner knöcherner Defekt, das Wadenbein zeigt an der ehemaligen Bruchstelle eine spitz zulaufende knöcherne Verwölbung. Im Schienbein sind Bohrkanäle ersichtlich. Am linken Oberschenkel findet sich eine angedeutete Muskelumfangminderung und am Sprunggelenk eine Schwellung. Im Bereich der Narben und am Fußrücken ist die Berührungsempfindlichkeit im Sinne einer Sensibilitätsstörung vermindert. Es besteht die geringe Wahrscheinlichkeit (unter 25 %) eines Spätinfekts. Am oberen Sprunggelenks kann sich eine Arthrose ergeben.

Der Kläger war zum Unfallzeitpunkt selbständig und führte seit 1999 ein Unternehmen für Gartenpflege und Gartengestaltung mit etwa 25 Mitarbeitern. Der Kläger übernahm unter anderem Bauleitung, Administration, Organisation und Kundenakquise. In den ersten vier Wochen nach dem Unfall war der Kläger arbeitsunfähig. Daran anschließend konnten wieder Arbeitsschritte administriert und delegiert werden. Eine Anfahrt zu Kunden und Betreuung der Baustellen vor Ort war aus medizinischer Sicht in etwa ab vier Monate nach dem Unfall wieder möglich, wobei noch keine längeren Gehstrecken zurückgelegt werden konnten, eine Mobilisation im unebenen und rutschigen Gelände zu vermeiden und höhenexponiertes Arbeiten noch nicht möglich war. Eine weitgehende Wiederaufnahme dieser Tätigkeiten war etwa sechs Monate nach dem Unfall möglich, wobei lange Gehstrecken, das Heben und Tragen schwerer Lasten sowie höhenexponierte Arbeiten zu vermeiden waren. Die Wiederaufnahme dieser Tätigkeiten war ab neun Monate nach dem Unfall möglich. Nach der Metallentfernung war manuelle Arbeit für drei Wochen zu vermeiden.

[2]Der Kläger erlitt aufgrund seiner unfallbedingten Verletzungen und seiner damit verbundenen eingeschränkten Arbeitsfähigkeit von 06.03.2022 bis 31.12.2022 einen Deckungsbeitragsschaden von EUR 173.970. Der Kläger versteuerte 2022 sein Einkommen bereits in der höchsten Steuerprogressionsstufe von 45 % und zahlte den sozialversicherungsrechtlichen Höchstbetrag. Daran wird sich auch im Jahr 2025 nichts ändern, weshalb der Deckungsbeitragsschaden der auszuzahlenden Bruttoentschädigung entspricht.

Rechtlich urteilte das Erstgericht, es sei wegen des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien beim Schadeneintritt deutsches Recht anzuwenden, wobei auch in diesem Fall die FIS-Regeln zu beachten seien. Den Beklagten treffe als von hinten kommenden Skifahrer das Alleinverschulden, der Kläger habe den Unfall nicht vermeiden können. Ein Schmerzengeld von EUR 13.000 sei angemessen. Neben dem Zuspruch für vermehrte Bedürfnisse habe der Kläger Anspruch auf den entgangenen Gewinn vor Steuern, der aus der unfallbedingt schlechteren Unternehmensentwicklung entstanden sei.

Im Umfang der Klagsabweisung erwuchs die Entscheidung in Rechtskraft.

Gegen die Klagsstattgebung richtet sich die rechtzeitige Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsabweisung. Der Kläger beantragt mit rechtzeitiger Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.

Wegen des im Berufungsverfahren herrschenden Neuerungsverbots war die mit der Berufung vorgelegte Urkunde, die Stellungnahme eines Sachverständigenbüros vom 29.04.2025, zurückzuweisen.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1. Mit Beweisrüge bekämpft der Beklagte den oben zu [1] hervorgehobenen Sachverhalt und begehrt stattdessen festzustellen, der Kläger sei beim Ortsaugenschein verletzungsbedingt beeinträchtigt gewesen, weshalb der Beklagte skitechnisch versierter gewesen sei. Beim Unfall seien die Streitteile aufgrund vergleichbaren skitechnischen Könnens in der Lage gewesen, dasselbe Tempo zu fahren. Der Kläger sei der von oben kommende Skifahrer gewesen und habe mit höherer Geschwindigkeit auf den Beklagten aufgeschlossen. Bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte der Kläger den Beklagten rechtzeitig vor der Kollision wahrnehmen und kollisionsvermeidend reagieren können. Der Beklagte habe den Kläger nicht im Blickfeld gehabt, der Unfall sei für ihn nicht vermeidbar gewesen.

Der vom Erstgericht angenommene Sachverhalt lasse sich nicht aus den Beweisergebnissen ableiten. Das Erstgericht übernehme unreflektiert die Ausführungen des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten, welche auf theoretischen Vermutungen und nicht auf objektiven Beweisergebnissen beruhten. Dies habe der Sachverständige in der Erörterung zugestanden, in welcher er sein schriftliches Gutachten in wesentlichen Fragen relativiert habe. Der Kläger habe sich an den Unfall nicht erinnern können, schon sein Vorbringen basiere auf Spekulationen. Sein Sohn habe zum Unfallhergang keinen Aufschluss geben können. Auch nach deutschem Recht sei ein Verschulden und die Kausalität mit entsprechender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Der Beklagte habe sich gut an den Unfallhergang erinnern können und er mit Sicherheit ausschließen können, den Kläger von hinten kommend niedergefahren zu haben. Die Beschädigungen an den Sportgeräten stützten die Version des Beklagten. Die vom Sachverständigen angenommenen Geschwindigkeiten seien willkürlich und seine durch kein Beweisergebnis gedeckte Prämisse, dass beide Beteiligten zur selben Zeit losgefahren seien, habe er im Rahmen der Erörterung relativiert. Die Startposition aus dem flachen Bereich sei für den Kläger als Snowboarder ungünstiger gewesen, er habe mit seiner unstrittig direkteren Fahrlinie auf den Beklagten aufgeholt und sei der nachfolgende und schnellere Pistenteilnehmer gewesen. Der Kläger habe bei Demonstration des Fahrkönnens beim Ortsaugenschein noch Schmerzen gehabt, weshalb aus dieser Fahrt nicht auf sein Können und die damals gefahrenen Geschwindigkeiten geschlossen werden könnten. Da der Kläger ein spezielles, handgefertigtes Raceboard gefahren sei und schon seit Ende der 80-er Jahre Snowboard fahre, sei zu schließen, dass er schon zum Unfallszeitpunkt ein versierter Wintersportler gewesen sei. Der Kläger sei auf der Piste rechts, der Beklagte links gefahren, weshalb es nicht verwunderlich sei, dass sich die Streitteile in Annäherung nicht gesehen hätten, was auch nicht zwangsläufig für einen Sorgfaltsverstoß spreche. Anstelle der im Gutachten als möglich beschriebenen Annäherung seien viele weitere Annäherungsvarianten möglich. Die Annahme der vom Sachverständigen gezeigten Variante sei reine Spekulation. Es gebe kein Beweisergebnis, dass der Kläger im allerletzten Moment unterhalb des Beklagten gewesen wäre. Der Sachverständige habe die Angaben des Beklagten ignoriert. Dass der Kläger den Abschnitt schon mindestens 100mal gefahren sei, spreche für eine sehr zügige Fahrweise. Letztlich sei nicht bekannt, mit welchen Geschwindigkeiten die Streitteile gefahren seien, ob sie zur gleichen Zeit gestartet seien, wie die Streitteile vor dem Unfall konkret gefahren seien, wie die Annäherungslinien und die Höhenverhältnisse zwischen den Streitteilen gewesen seien, ob sie sich aufgrund des konvexen Geländerückens überhaupt sehen hätten können, wo die Endlagepunkte gewesen seien und wie es zum Sturz des Beklagten gekommen sei. Aufgrund der zahlreichen ungesicherten Parameter hätten bei zutreffender Beweiswürdigung die Schlussfolgerungen des Sachverständigen als nicht verwertbar erkannt werden müssen, um dem Beklagten nicht Unrecht zu tun. Es sei unter Skiexperten anerkannt, dass aus den Unfallendlagen nicht gesichert auf Annäherungs- und Kollisionsgeschwindigkeiten geschlossen werden könnte.

1. 1 Dem Berufungswerber ist beizupflichten, dass die Rekonstruktion von Skiunfällen und damit die Lösung der Verschuldensfrage aufgrund der oftmals nur wenigen objektiven Anhaltspunkte regelmäßig mit Schwierigkeiten verbunden ist. Natürlich kann isoliert aus Unfallendlagen nicht gesichert auf Annäherungs- und Kollisionsgeschwindigkeiten geschlossen werden, was hier auch nicht der Fall war. Die Unfallendlagen der Parteien waren für den Sachverständigen und das Erstgericht lediglich Indizien. Umgekehrt kann aber nicht allein deswegen, weil der Beklagte als einziger Angaben zur Kollision machen konnte, automatisch dessen Darstellung den Feststellungen zugrundegelegt werden. Abgesehen davon wurde der Beklagte auf den Kläger erst so kurz vor der Kollision aufmerksam, dass er nicht mehr reagieren konnte. Dass der Sohn des Klägers keinen Beitrag zur Aufklärung des Hergangs leisten konnte, verwundert nicht, da er den Unfall nicht gesehen hatte. Der Sachverständige hat nicht ausgeführt, dass die Streitteile zur selben Zeit losgefahren seien. Das Gegenteil ergibt sich aus seiner Aufarbeitung des Unfalls im Gutachten auf Seiten 25 ff. Er relativierte nicht, sondern bestätigte in der Erörterung vielmehr, dass er nicht von einem gleichzeitigen Start ausgehe. Es erschließt sich auch nicht, warum aus den Beschädigungen an den Sportgeräten bzw der Nachstellung des Kontakts der Sportgeräte vor Ort durch den Beklagten zwingend zu schließen sei, dass der Kläger der schnellere, von oben kommende Skifahrer gewesen wäre. Der Begegnungswinkel entspricht in der Darstellung des Berufungswerbers im Wesentlichen jenem, von dem auch der Sachverständige ausging. Sollte der Berufungswerber darauf abzielen, dass sich der Kläger nach der Abbildung in der Berufung im Kollisionszeitpunkt geringfügig oberhalb des Beklagten befunden habe, ist für ihn nichts gewonnen, da dies für die Frage, wer der schnellere von oben kommende Skifahrer war, keine Rolle spielt. Dieser kann sich bei der Kollision auch unterhalb des langsameren Pistenteilnehmers befinden, insbesondere bei einem Begegnungswinkel wie hier. Der Berufungswerber verweist sogar selbst darauf, dass die Startposition aus dem flachen Bereich heraus für den Kläger als Snowboarder ungünstig gewesen sei, zieht daraus aber den unwahrscheinlicheren Schluss, dass er mit einer direkteren Fahrlinie auf den Beklagten aufgeholt habe. Dabei geht nun der Berufungswerber offensichtlich von einem - wenig wahrscheinlichen - gleichzeitigen Losfahren aus. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Beweisverfahren, dass der Kläger beim Ortsaugenschein schmerzbedingt nicht in der Art und Geschwindigkeit habe fahren können, wie beim Unfall. Aus dem medizinischen Gutachten ergibt sich lediglich, dass der Kläger nach mehreren Stunden Snowboardfahren Schmerzen bekam, was er beim Snowboarden über fünf Tage im Jänner 2024 festgestellt habe (S 22 in ON 48). Dass keine geländebedingte Sichtbehinderung bestand, hat der skitechnische Sachverständige bereits in seinem Gutachten herausgearbeitet. Zusammengefasst erscheinen die Überlegungen des Sachverständigen zum Unfallhergang schlüssig und nachvollziehbar. Er berücksichtigte in seiner Einschätzung die beim Ortsaugenschein vorgezeigten Fahrlinien und die Angaben dazu, das fahrerische Können der Streitteile, die Kollisionssituation und die Unfallendlagen. Die aus den Fahrweisen gefolgerten Geschwindigkeiten erscheinen plausibel. Wenn das Erstgericht sich an diesen Ausführungen orientierte, ist das nicht korrekturbedürftig.

2. Weiters bekämpft der Beklagte den oben zu [2] hervorgehobenen Sachverhalt und begehrt stattdessen festzustellen, der Kläger habe unfallbedingt keinen Deckungsbeitragsschaden von EUR 173.970 erlitten. Der Verdienstentgang sei nicht schlüssig dem Unfallgeschehen zuzuordnen. Das Erstgericht habe unreflektiert die Berechnungen des Sachverständigen übernommen, welcher nicht darauf eingegangen sei, dass der Kläger faktisch gar nicht neun Monate, geschweige denn ein Jahr durchgehend außer Gefecht gewesen sei. Dessen Differenzrechnung hätte dem Urteil nicht zugrundegelegt werden dürfen. Das effektive Ausmaß der Arbeitsunfähigkeit sei außer Acht gelassen worden. Es könne nicht jeder zufällig in einem Jahr erlittene Umsatzrückgang einem Unfall zugeordnet werden. Der Kläger habe selbst einen effektiven Arbeitsstart zwei Wochen nach dem Unfall eingeräumt. Er sei vor allem organisatorisch tätig, was keine nennenswerte Beinarbeit erfordere. Arbeiten im unebenen/rutschigen Gelände, in höhenexponierten Positionen sowie das Absolvieren weiter Gehstrecken und das Heben und Tragen schwerer Lasten seien im Arbeitsalltag des Klägers üblicherweise nicht angefallen. Der Kläger habe versucht, sich den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen anzuschließen. Die Arbeitsfähigkeit seiner Mitarbeiter sei unverändert geblieben. Außerdem habe er durch die Beiziehung eines Subunternehmens seinen Ausfall überbrücken können, woraus sich zeige, dass die festgestellte Differenz nicht mit dem Unfall in Verbindung stehe. Maximal hätten die Mehrkosten für den Subunternehmer zugesprochen werden dürfen. Der Kläger habe zugestanden, dass die Umsätze durch Inflation und andere Faktoren beeinflusst würden. Außerdem sei im Unfalljahr eine Betriebswerkstatt aufgelassen und das betriebliche Konzept umgestellt worden, indem eigene Mitarbeiter durch zugekaufte ersetzt worden seien, was höhere Kosten verursache. Der Kläger sei im relevanten Zeitraum nach dem Unfall ohnehin auf Urlaub gewesen, Pflanzungen im Winter seien nicht plausibel, wofür der Kläger als Chef des Unternehmens ohnehin nicht zuständig gewesen wäre. Therapien könnten im Sinne der Schadenminderungspflicht teilweise auch Zuhause absolviert werden. Der Kläger habe es in der Hand gehabt, Termine so zu steuern, dass es keine Einbußen gebe. Bei der Berechnung sei nicht vom Nettowert ausgegangen worden. Nach deutschem Recht finde keine isolierte Betrachtung nach einzelnen Quartalen statt. Die Umsatzzahlen der Vorjahre zeigten keine negativ zurechenbare Differenz. Abgesagte Aufträge aufgrund des Unfalls seien nicht nachgewiesen. Für die Vergleichsberechnung könnten die Jahre 2021 bis 2023 nicht herangezogen werden, sondern müssten die Umsätze der zwei Vorjahre herangezogen werden. Dass das Jahr 2022 umsatzmäßig besonders hervorgestochen wäre, sei eine objektiv unbelegte Behauptung. Umsatzschwankungen seien normal und hätten nichts mit dem Unfall zu tun. Das Gutachten wäre kritisch zu hinterfragen gewesen. Alternativberechnungen zu den Einwendungen des Beklagten seien nicht angestellt worden.

In diesem Zusammenhang rügt der Berufungswerber als Verfahrensmangel die unterlassene Einholung eines berufskundlichen Gutachtens und die unterlassene Einräumung einer Stellungnahme zum Gutachten. Dabei hätte sich ergeben, dass es beim Tätigkeitsfeld des Klägers nicht zum festgestellten Deckungsbeitragsschaden gekommen sei, dass die Branche des Klägers in der relevanten Zeit mit starken akausalen Umsatzschwankungen zu kämpfen gehabt habe und allfällige Differenzen nicht mit dem Unfall im Zusammenhang stünden. Die Einräumung einer weiteren Überprüfungsmöglichkeit hätte ergeben, dass die Berechnungen des Sachverständigen nicht zuträfen. Es hätten Negativfeststellungen getroffen oder ein deutscher Obergutachter bestellt werden müssen. Das Erstgericht habe trotz des mehrfach relevierten Umstands, dass die Beklagtenvertreterin keine eingehenden Kenntnisse im deutschen Steuerrecht habe, auf einer mündlichen Erörterung beharrt. Es habe keine Gelegenheit bestanden, die Ergebnisse der Erörterung durch einen Fachmann im deutschen Steuerrecht prüfen zu lassen und eine weitere Erörterung zu beantragen. Dies manifestiere einen eklatanten Verfahrensmangel, der vom Grundsatz der Wahrung des rechtlichen Gehörs abgehe. Eine Überprüfung der Erörterungsergebnisse hätte klar ergeben, dass der Kläger unfallkausal keinen Verdienstentgang erlitten habe bzw dieser wesentlich geringer gewesen wäre.

2. 1 Dem Berufungswerber ist zuzustimmen, dass das zur Verdienstentgangsforderung des Klägers angebotene berufskundliche Gutachten geeignet ist, weitere Aufschlüsse zu erlangen, ob und in welcher Höhe dem Kläger ein Verdienstentgang entstanden ist. Zu dieser Frage liegen derzeit die vom Erstgericht berücksichtigten Aussagen und das Gutachten des Buchsachverständigen vor, welches Indizien für das Vorliegen und die Höhe eines Verdienstentgangs liefern kann. Der Buchsachverständige ermittelte einen Umsatzrückgang aufgrund von Vergleichszeiträumen unter Berücksichtigung der bisherigen Entwicklung der Betriebsleistung. Sämtliche Betrachtungen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen resultieren aus dem ihm vorliegenden Zahlenmaterial. Seine Ausführungen liefern einen Hinweis darauf, dass in der fraglichen Zeit tatsächlich ein geringerer Umsatz erwirtschaftet worden sein könnte. Die Frage, ob und in welchem Umfang Umsatzeinbußen auf den Unfall zurückzuführen sind, ist damit aber nicht beantwortet. Dazu kann das vom Beklagten beantragte berufskundliche Gutachten weiteren Aufschluss geben. Durch dieses sind weitere Beweisergebnisse dazu zu erwarten, in welchem Umfang der Kläger verletzungsbedingt bei von ihm in seinem Unternehmen zu erfüllenden Arbeiten beeinträchtigt war und ob und in welchem Umfang Aufträge verletzungsbedingt tatsächlich nicht ausführbar waren bzw nicht akquiriert werden konnten. Durch das berufskundliche Gutachten können sich weitere Erkenntnisse ergeben, welche für die letztendlich nach § 273 ZPO (entgegen der Ansicht des Berufungswerbers ist österreichisches Prozessrecht anzuwenden) vorzunehmende Einschätzung des Verdienstentgangs wesentlich sein können. Der Buchsachverständige verwies in seinem Gutachten selbst darauf, dass es sich bei seiner Schadenermittlung nur um eine Schätzung handelt, der eine gewisse Unsicherheit immanent sei (S 16 im Gutachten ON 67). Zu berücksichtigen wird weiters sein, dass sich der Sachverständige bei seinen Berechnungen an den Ausführungen des Mediziners zur Arbeitsfähigkeit orientierte. Aus den Angaben des Klägers selbst ergibt sich allerdings, dass er nach zwei Wochen sukzessive wieder zu arbeiten begonnen habe, wenn auch nur mit geringem Stundenausmaß (S 6 in ON 30). Dazu führte der Buchsachverständige aus, dass unter der Prämisse, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers auf zwei Wochen nach dem Unfall beschränkt gewesen wäre und er in diesem Zeitraum ohnehin urlaubsbedingt abwesend gewesen wäre, kein Verdienstentgang entstanden wäre. Zweifellos war der Kläger – wie durch das medizinische Gutachten belegt – nicht bloß für zwei Wochen arbeitsunfähig, dennoch sind durch das berufskundliche Gutachten Rückschlüsse darauf möglich, welche Tätigkeiten dem Kläger im Betrieb ab wann möglich waren und welche jener Tätigkeiten, die er nicht verrichten konnte, allenfalls an Mitarbeiter delegierbar waren. So ergibt sich aus den Ausführungen des Buchsachverständigen im Zuge der mündlichen Erörterung, dass es sich bei seinen Berechnungen um eine fiktive Schätzung der verminderten Betriebsleistung handelte, welche sich lediglich am Betriebsergebnis in den Vergleichszeiträumen orientierte, nicht aber an der unfallkausalen Verminderung der Arbeitsfähigkeit des Klägers. Für seine Berechnungen und sein Berechnungsergebnis sei unerheblich, ob der Kläger im maßgeblichen Zeitraum (vom Sachverständigen angenommen 9 Monate) zu 20, zu 60 oder zu 90 % gearbeitet habe. Daraus resultiert, dass sich aus seinem Gutachten zwar ein Umsatzrückgang zu den Vergleichszeiträumen ableiten lässt, nicht jedoch, ob dieser Umsatzrückgang seine Ursache in der unfallbedingten Minderung der Arbeitsfähigkeit des Klägers hatte. Die Berufung ist daher im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags zur Verdienstentgangsforderung berechtigt.

3. In der Rechtsrüge argumentiert der Beklagte, der skitechnische Sachverständige habe eingeräumt, dass der Kläger einen günstigeren Blick auf den herannahenden Beklagten gehabt habe, wobei aus der Bewegung resultierende Sichteinschränkungen durch erhöhte Aufmerksamkeit zu kompensieren seien. Dies hätte zur Vermeidung eines sekundären Feststellungsmangels zusätzlich festgestellt werden müssen, weil es für das Verschulden des Klägers spreche, den eine erhöhte Sorgfaltspflicht getroffen habe. Weiters hätte festgestellt werden müssen, dass die Piste konvex geformt sei, woraus sich ergeben hätte, dass bei den Fahrlinien der Streitteile zunächst keine Gefahr bestanden habe. Der Unfall sei dem der Sportausübung immanenten Risiko zuzuschreiben. Die Streitteile seien frontal kollidiert, womit zwangsläufig für beide Streitteile eine gute Sicht aufeinander gegeben sein musste. Somit sei der Unfall auch für den Kläger vermeidbar gewesen. Es habe sich um keine klassische Vorrang-/Nachrangsituation gehandelt, bei der einer in direkter Linie hinter dem anderen gespurt sei. Der Kläger habe keine unfallverhütende Ausweichbewegung oder Geschwindigkeitsverminderung vorgenommen, obwohl die ins Urteil aufgenommenen Skizze zeige, dass die Streitteile im Zeitpunkt der Kollision zueinander ausgerichtet gewesen seien. Auch wenn festgestellt worden sei, dass der Unfall für den Kläger allein nicht vermeidbar gewesen sei, hätte festgestellt werden müssen, dass ihm ein Beitrag dazu möglich gewesen wäre. Nach deutschem Recht sei ein Pistenteilnehmer in erster Linie selbst für Verletzungen verantwortlich und einem Snowboarder sei ein höherer Verschuldensanteil zuzuschreiben. Es sei zumindest von einem überwiegenden Verschulden des Klägers auszugehen.

Der Schmerzengeldzuspruch sei überhöht, es hätten vergleichbar dem vom Erstgericht zitierten Fall höchstens EUR 8.000 zugesprochen werden dürfen.

3. 1 Ein sekundärer Feststellungsmangel zum Blickwinkel des Klägers liegt nicht vor, weil das Erstgericht dazu Feststellungen getroffen hat. Dasselbe gilt für die begehrte Feststellung, dem Kläger sei ein Beitrag zur Unfallvermeidung möglich gewesen. Auch dazu liegen anderslautende Feststellungen des Erstgerichts vor, sodass ein sekundärer Feststellungsmangel nicht geltend gemacht werden kann (RS0043320, RS0043480, RS0053317).

3. 2 Mit der Argumentation, für beide Streitteile sei eine gute Sicht gegeben gewesen, entfernt sich der Berufungswerber vom festgestellten Sachverhalt, sodass die Rechtsrüge diesbezüglich nicht gesetzesgemäß ausgeführt ist (RS0043603). Im Übrigen kann zum Unfallhergang und Verschulden am Unfall auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden (§ 500a ZPO).

3. 3 Bei der Bekämpfung der Höhe des Schmerzengelds erschöpft sich die Rechtsrüge in der pauschalen Behauptung, es liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichts vor, was schon dem vom Erstgericht zitierten Judikat entnommen werden könne. Eine Rechtsrüge ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, wenn nicht dargelegt wird, aus welchen Gründen – ausgehend von dem von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt – die rechtliche Beurteilung der Sache durch das Erstgericht unrichtig erscheint (RS0043603). Der Schmerzengeldzuspruch erscheint im Übrigen der Höhe nach auch nicht korrekturbedürftig. Die vom der Berufungswerber zitierten EUR 8.000 bezogen sich auf eine Unterschenkelfraktur, eine Weichteilverletzung und eine Brustkorbprellung bei 80 %-iger Haftung. Im konkreten Fall musste die Unterschenkelfraktur operativ versorgt werden, wobei neben der Metallentfernung noch ein weiterer operativer Eingriff notwendig wurde. Weiters lagen eine Zerrung der Halswirbelsäule und des linken Schultereckgelenks vor. An Dauerfolgen verblieb eine endlagige Bewegungseinschränkung des Sprunggelenks mit Schwellung und Umfangvermehrung sowie eine Verminderung der Berührungsempfindlichkeit am Fußrücken. Schließlich sind die vom Erstgericht zitierten Zusprüche nicht inflationsbereinigt.

Mit der Rechtsrüge zum Verdienstentgang wird der Berufungswerber auf die obigen Ausführungen verwiesen.

3. 4 Damit ist die angefochtene Entscheidung hinsichtlich des Schmerzengelds und der in der Berufung der Höhe nach nicht bekämpften weiteren Kosten und des Feststellungsbegehrens unter Einschluss der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung des Mehrbegehrens als Teilurteil zu bestätigen. Der Zuspruch aus Verdienstentgang sowie die Kostenentscheidung waren zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzuheben.

4. Dementsprechend ist die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorzubehalten (§ 52 Abs 4 und § 52 Abs 1 Satz 3 ZPO).

5. Hinsichtlich der bestätigenden und abändernden Teile ist die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und die Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat.