OLG Innsbruck 2R158/25i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00200R00158.25I.1016.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A*, vertreten durch Dr. Wolfgang Kasseroler, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, wider den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei B* C*, vertreten durch Mag. Egon Stöger, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, wegen Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechts (Streitwert EUR 332.000,--) über den Rekurs des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei (Rekursinteresse EUR 3.000,--) gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 12.9.2025, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Spruch

Dem Rekurs, dessen Kosten die beklagte Partei endgültig selbst zu tragen hat, wird k e i n e Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands, über den das Rekursgericht erkannte, übersteigt nicht EUR 5.000,--.

Der weitere Rechtszug ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .

Begründung

Begründung:

Die Klägerin und gefährdete Partei (in der Folge „Antragstellerin“) ist die Cousine der am 10.11.2023 verstorbenen F* C* (idF „Erblasserin“ bzw „Verstorbene“). Der Beklagte und Gegner der gefährdeten Partei (idF „Antragsgegner“) ist der Bruder der Verstorbenen. Die Antragstellerin ist Österreicherin und wurde in Österreich geboren; sie lebt aufgrund einer Verehelichung seit Jahren in Deutschland (unstrittig).

Im zu Zahl ** des BG Hall in Tirol nach der Verstorbenen geführten Verlassenschaftsverfahren wurde vom zuständigen Gerichtskommissär für den 18.6.2024 eine Tagsatzung anberaumt, an der die Streitteile und ihre Vertreter sowie der Verlassenschaftskurator und die Halbschwester der Verstorbenen teilnahmen. Im über diese Abhandlungstagsatzung aufgenommenen Protokoll hielt der Gerichtskommissär unter anderem Folgendes fest:

„… Mit den Erschienenen werden nochmals die Ausführungen im Abhandlungsprotokoll vom 22.02.2024, ON 87, betreffend die vorliegenden letztwilligen Anordnungen – dies unter Berücksichtigung des Gutachtens vom 16.04.2024, ON 126, – erörtert.

Herr RA .. [Vertreter der Antragstellerin] ... geht – wie bereits im Abhandlungsprotokoll vom 15.5.2024, ON 133, festgehalten – von der Rechtsgültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 25.10.2023, ON 28, aus, sodass das nachlassgegenständliche Wohnungseigentumsobjekt seiner Mandantin zumindest vermächtnisweise zuzukommen hat.

Der Gerichtskommissär belehrt die Halbschwester … wiederholt über

• die Formerfordernisse letztwilliger Verfügungen,

• die Unterscheidung zwischen Gesamtrechtsnachfolge und Erbseinsetzung einerseits bzw. Vermächtnis und Einzelrechtsnachfolge andererseits,

• die gesetzliche Erbfolge und

• das Wesen einer negativen Erbseinsetzung.

Die letztwillige Anordnung vom 25.10.2023, ON 28, wird von sämtlichen heute erschienenen Beteiligten bzw. deren Rechtsvertretern unter Berücksichtigung der Wohnungszuwendung an die … [Antragstellerin] als testamentarische Erbseinsetzung zu Gunsten der genannten Cousine ausgelegt, wobei die Erschienenen davon ausgehen, dass nach dem Erblasserwillen auch das in dem Wohnungseigentumsobjekt vorhandene Inventar einschließlich Hausrat etc – insoweit diese geringwertigen Nachlasswerte nicht vermächtnisweise dritten Personen vermacht sind – der ... [Antragstellerin] zukommen sollten.

Der ... [Antragstellerin] hat sohin nach einvernehmlicher Mitteilung der Erschienenen nach dem Erblasserwillen der wesentlichste Teil der Verlassenschaft zuzukommen und ist dieselbe damit einvernehmlich als testamentarische Alleinerbin qualifiziert.

Der ... [Antragstellerin] ist bewusst und bekannt, dass damit auch die Wohnungsräumung und Entsorgung der dort befindlichen Gegenstände sowie die Vermächtniserfüllung in ihre Zuständigkeit fällt. …

Nach dieser Rechtsbelehrung über die Wirkungen der bedingten und unbedingten Erbantrittserklärungen und Einberufung der Verlassenschaftsgläubiger sowie die Möglichkeit auf Zustellung des Inventars im Sinne des § 184 (3) AußStrG gibt unter Berücksichtigung der vorstehenden Auslegung der letztwilligen Anordnung vom 25.10.2023 als testamentarische Alleinerbeneinsetzung zu Gunsten der [Antragstellerin]... die ... [Antragstellerin] auf Grund dieses Testamentes vom 25.10.2023 die bedingte Erbantrittserklärung als Alleinerbin zur gesamten Verlassenschaft zu Protokoll und wird sodann mit den Erschienenen das in den Abhandlungsprotokollen vom 22.02.2024, ON 87, bzw. 15.15.2024, ON 133 aufgenommene

Nachlassinventar

wie folgt wiederholt und ergänzt:

… Nach dem Ergebnis der Abhandlungspflege wird am Grundbuchskörper in EZ ... auf den, der ... [Verstorbenen], sub BLNr 8 zugeschriebenen 52/904 Miteigentumsanteilen, mit denen das Wohnungseigentum an W 2 untrennbar verbunden ist, die Einverleibung des Eigentumsrechtes zu Gunsten der … [Antragstellerin] vorzunehmen sein, wozu sämtliche Erschienenen hiermit ihre ausdrückliche Einwilligung erteilen. Die Verbücherung des Verlassenschaftsergebnisses und auch die Erledigung nach dem Grunderwerbsteuergesetz werden von Herrn RA … [Vertreter der Antragstellerin] vorgenommen werden, wobei er eine Beschlussausfertigung zum Verlassakt zustellen lassen wird. …“

Die oben im Protokoll erwähnte letztwillige Verfügung lautet auszugsweise:

„Die Wohnung in der . G, H I* beerbe ich TOP 2 an die ... [Antragstellerin] – Bitte alles mit Respekt behandeln + VOR ALLEM OHNE STREIT!…“

Hintergrund dieses Abhandlungsergebnisses waren längere Erörterungen über die Sach- und Rechtslage und letztlich erklärte der Antragsgegner – damals in Akzeptanz der später als ungültig bezeichneten letztwilligen Verfügung – eine Vermächtniserfüllung wäre, verbunden mit allen Verpflichtungen aus einer Annahme der Erbschaft, für ihn ein „Minus-Geschäft“ und so einigte man sich darauf, die Vermächtniszuwendung als Erbseinsetzung zu qualifizieren.

In weiterer Folge erfolgte eine neuerliche Abhandlungstagsatzung, nachdem der Akt zunächst vom Gerichtskommissär bereits dem BG Hall zur Enderledigung übermittelt worden war und das Gericht eine Rückleitung verfügt hatte, um dem Verfahren weitere Begünstigte beizuziehen. In dieser Tagsatzung vom 24.9.2024 erklärte der Rechtsvertreter des Antragsgegners den Widerrruf der am 18.6.2024 von diesem zu Protokoll gegebenen Erklärungen und erklärte seinerseits die bedingte Erbantrittserklärung aufgrund des Gesetzes. Sodann wurde das Erbrecht des Antragsgegners mit Beschluss des BG Hall vom 7.1.2025 festgestellt.

In einer Tagsatzung vor dem Gerichtskommissär vom 21.5.2025 erklärte der Antragsgegner, die letztwillige Verfügung zugunsten der Antragstellerin zu bestreiten.

Bereits mit Gutachten vom 16.4.2024 hatte der allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständiger für Handschriftenuntersuchung […] festgestellt, dass das handschriftliche mit „MITTWOCH 25.10.2023“ datierte bzw. errichtete Testament in einem karierten Heft im Format DIN A5 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von der Verstorbenen eigenhändig geschrieben und unterschrieben wurde.

Im Grundbuch ist „mit heutigen Datum“ (gemeint: 12.9.2025“) in EZ J* KG K* I* ob den 52/904 Anteilen (W 2) nach wie vor die Verstorbene als Eigentümerin eingetragen (zum aktuellen Grundbuchstand siehe unten Seite 16 [Pkt 2.1)].

Mit Schreiben vom 12.6.2025 teilte RA .. [Vertreter des Antragsgegners] dem Antragstellervertreter Folgendes mit:

„Wie bekannt wurde mit (Teilzwischen-)Beschluss vom 07.01.2025 das Erbrecht aufgrund des Gesetzes zugunsten meines Mandanten rechtskräftig festgestellt. Von diesem Erbrecht ist auch die Wohnung Top W2 der Liegenschaft EZ J*, KG K* I* umfasst.

Namens und Auftrags meines Mandanten habe ich Ihre Mandantin daher aufzufordern, binnen 7 Tagen, sohin bis spätestens 18.06.2025, sämtliche Wohnungsschlüssel herauszugeben und in meiner Kanzlei zu hinterlegen.

Ich gehe von einer fristgerechten Veranlassung aus und verbleibe …“

Der Antragstellervertreter forderte den Antragsgegner in der Folge mit Schreiben vom 20.6.2025 auf, der Ausstellung einer Amtsbestätigung gemäß § 182 Abs 3 AußStrG zuzustimmen, widrigenfalls eine Vermächtnisklage eingebracht werde. Der Vertreter des Antragsgegners erklärte daraufhin eine Fristerstreckung bis 16.7.2025 zur Rückgabe der Wohnungsschlüssel und kündigte andernfalls eine gerichtliche Geltendmachung an.

Mit weiterem Schreiben vom 29.7.2025 teilte der Vertreter des Antragsgegners mit:

„Sehr geehrter Herr Kollege! In obiger Angelegenheit ist der Einantwortungsbeschluss nunmehr rechtskräftig, wobei Ihre Mandantin bis dato die Wohnungsschlüssel nicht zurückgegeben hat. Namens und Auftrags meines Mandanten habe ich Sie letztmalig aufzufordern, die Wohnungsschlüssel bis 07.08.2025 auszuhändigen. Ihrer Mandantin wird nochmals untersagt, die gegenständliche Wohnung zu betreten. Ich gehe von einer fristgerechten Veranlassung aus und verbleibe ...“

Der Gerichtskommissär … hielt mit Aktenvermerk vom 13.12.2023 fest, dass die Verstorbene laut telefonischer Mitteilung einer Sozialarbeiterin im L* namens ... bis zum Schluss kognitiv vollkommen klar gewesen sei.

In einem weiteren Aktenvermerk vom 9.1.2024 hielt der Gerichtskommissär Folgendes fest:

„Anlässlich der heutigen Abhandlungstagsatzung – auf das noch fertigzustellende Abhandlungsprotokoll wird verwiesen – wird mit den Erschienenen die künftige Vertretung, Verwaltung und Besorgung der Verlassenschaft erörtert, wobei der … [Antragsgegner] festhält, dass er die faktische Wohnungsversorgung etc. nicht weiter übernehmen möchte.“

Der Antragsgegner erklärte anlässlich des Inventarisierungstermins mit der Sachverständigen … vom 5.2.2024, bei welchem auch der Antragstellervertreter anwesend war, sinngemäß, es sollte alles schnell gehen in Zusammenhang mit der Räumung der Wohnung, damit er sie verkaufen könne.

Die Antragstellerin bezahlte aufgrund der im Abhandlungsprotokoll vom 18.6.2024 protokollierten Vorgehensweise im Jahr 2025 bis Juli die Betriebskosten für die Wohnung der Verstorbenen an die Hausverwaltung. Ab August wurden diese Kosten dem Antragsgegner vorgeschrieben.

Im Sommer 2024 wurde die Antragstellerin mehrfach vom Sohn des Antragsgegners kontaktiert und mit dem Vorwurf konfrontiert, sie sei eine Erbschleicherin; er habe eine Rechtsschutzversicherung und werde sie (ver)klagen. Darüber berichtete die Antragstellerin auch ihrem Vertreter.

Im nunmehrigen Provisorialverfahren legte der Antragsgegner folgende von ihm eigenhändig unterfertigte Urkunde vor:

„EIDESSTÄTTIGE ERKLÄRUNG

Ich ... [Antragsgegner] erkläre an Eides statt, dass ich zu keiner Zeit gegenüber der Antragstellerin ... (mehrfach) angekündigt habe, die klagsgegenständlichen 52/904-Miteigentumsanteile (BLNr 8) an der Liegenschaft EZ J*, KG K* I*, mit der Liegenschaftsanschrift straße G in H I* zu veräußern. Zudem beabsichtige ich nicht, die aufgrund des rechtskräftigen Einantwortungsbeschlusses vom 30.06.2025 in meinem (außerbücherlichen) Alleineigentum stehenden 52/904-Miteigentumsanteile (BLNr 8), mit denen das Wohnungseigentum an W 2 untrennbar verbunden ist, inneliegend in EZ J*, KG K* I*, bis zur rechtskräftigen Beendigung des vor dem LG Innsbruck zu E* behängenden Verfahrens zu veräußern. Innsbruck, am ...“

Diesen Sachverhalt legte das Erstgericht seiner Entscheidung als bescheinigt zugrunde.

Mit der am 12.8.2025 beim Landesgericht Innsbruck eingebrachten Vermächtnisklage begehrte die Antragstellerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, in die Einverleibung ihres Eigentumsrechts ob den 52/904-Anteilen (BLNr 8) an der Liegenschaft in EZ J* KG K* I*, mit welchen Anteilen Wohnungseigentum an der Wohnung W 2 untrennbar verbunden ist, auf Kosten der Antragstellerin einzuwilligen. Zur Sicherung dieses klagsweise geltend gemachten Anspruchs beantragte sie – ebenfalls in der Klagsschrift – die Erlassung einer einstweiligen Verfügung folgenden Inhalts:

„1.) Dem Gegner der gefährdeten Partei wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Landesgericht Innsbruck anhängigen Hauptverfahrens über den Vermächtnisanspruch der gefährdeten Partei verboten, die 52/904 Miteigentumsanteile (BLNr 8) an der Liegenschaft in EZ J* KG K* I*, Bezirksgericht Hall in Tirol, mit welchen Anteilen Wohnungseigentum untrennbar verbunden ist an der Wohnung W 2, zu belasten und/oder über diese rechtsgeschäftlich zu verfügen, welches Belastungs- und Veräußerungsverbot ob den 52/904 Miteigentumsanteilen (BLNr 8) an der Liegenschaft in EZ J* KG K* I*, Bezirksgericht Hall in Tirol, einzuverleiben ist.“

Sie brachte im Provisorialverfahren zusammengefasst vor, ihre kinderlos verstorbene Cousine habe ihr gegenüber noch kurz vor ihrem Tod ausdrücklich erklärt, sie wolle ihr, zumal sie nach wie vor regelmäßig nach Tirol komme, eine Anlaufstelle in der Heimat schaffen. Dies sei der Grund für das Vermächtnis gewesen. Zweck des Vermächtnisses sei die künftige Nutzung der Wohnung durch die Antragstellerin und nicht die Erzielung eines Erlöses durch den Verkauf des Vermächtnisobjekts. Da der Antragsgegner über einen eigenen Wohnsitz in D* verfüge, sei zu befürchten, dass er die Wohnung – wie er dies im Übrigen im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens auch mehrfach angekündigt habe – rasch nach Einantwortung veräußern werde. Diese Befürchtung werde auch dadurch gestärkt, dass sie vom Antragsgegner – dies bereits vor Rechtskraft der Einantwortung und daher ohne Aktivlegitimation – wiederholt aufgefordert worden sei, die Wohnung nicht mehr zu betreten und die Schlüssel herauszugeben. Dies obgleich sich zunächst alle Beteiligten im Verlassenschaftsverfahren damit einverstanden erklärt hätten, dass der Antragstellerin als Vermächtnisnehmerin die Schlüssel ausgehändigt werden, damit sie mit den aufwendigen Aufräumarbeiten beginnen könne. Sie habe sich freiwillig dazu bereit erklärt, die Wohnung auf eigene Kosten zu räumen – obgleich es ihr als Vermächtnisnehmerin zustünde vom Erben die Übergabe der geräumten Wohnung zu fordern – weil sie sehr wohl beabsichtige, das Objekt als Wohnmöglichkeit in Tirol zu nutzen. Sie habe auch bis zur rechtskräftigen Einantwortung des Nachlassvermögens an den Antragsgegner sowohl die Betriebskosten als auch die Versicherungsprämien für das Vermächtnisobjekt geleistet. Auch wenn sie kein dringendes Wohnbedürfnis an der Wohnung habe, habe sie sehr wohl im Sinn des Wunsches der Verstorbenen ein Interesse daran, dort ihren Lebensabend zu verbringen.

Der Hintergrund für den nunmehrigen Sinneswandel des Antragsgegners, insbesondere den Widerruf aller zuvor abgegebenen Erklärungen im Verlassenschaftsverfahren und seiner Aufforderung, die Schlüssel für das Objekt herauszugeben, könne nur der sein, dass er die Wohnung noch während des anhängigen Vermächtnisstreits veräußern wolle. Auch wenn er der Antragstellerin im Fall ihres Obsiegens den aktuellen Verkehrswert der Wohnung ersetzen müsse, wäre damit jedenfalls der Zweck des Vermächtnisses unwiederbringlich vereitelt. Es bestehe auch die Gefahr, dass er das Objekt zwischenzeitlich innerhalb der Familie weitergebe, wobei auch überhaupt nicht klar sei, ob er finanziell in der Lage sei, ihr den Wohnungswert zu ersetzen. Die eidesstattliche Erklärung des Antragsgegners sei wenig werthaltig, zumal er auch seine im Verlassenschaftsverfahren (gemeint: in der Abhandlungstagsatzung vom 18.6.2024) abgegebenen Erklärungen widerrufen habe. Insgesamt lägen sowohl die Voraussetzungen des § 381 Z 1 als auch jene des § 381 Z 2 EO vor.

Der Antragsgegner sprach sich gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung aus und führte dazu ins Treffen, sein Erbrecht sei im Verlassenschaftsverfahren mit Beschluss vom 7.1.2025 rechtskräftig festgestellt worden. Von diesem Erbrecht umfasst sei das Alleineigentum an der vefahrensgegenständlichen Wohnung Top **. Die Formgültigkeit des vermeintlichen Vermächtnisses vom 25.10.2023 werde von ihm ebenso bestritten wie die Echtheit dieser Urkunde (Beilage ./B). Die Erblasserin sei am 25.10.2023 nicht mehr testierfähig gewesen; dies insbesondere aufgrund ihrer fortgeschrittenen Krebserkrankung mit Metastasenbildung. Da er derzeit nicht als bücherlich Berechtigter im Grundbuch aufscheine, könne das begehrte Sicherungsmittel eines Veräußerungs- und Belastungsverbots bereits von vornherein nicht gegen ihn erlassen werden. Dass die Verstorbene der Antragstellerin eine Wohnmöglichkeit in Österreich habe verschaffen wollen sei aus der Urkunde Beilage ./B nicht ableitbar; ebensowenig, dass dass der Zweck des Vermächtnisses die künftige Nutzung der Wohnmöglichkeit durch die Antragstellerin gewesen sei. Beides werde ausdrücklich bestritten. Da dieser vermeintliche Zweck ohne zivilprozessordnungskonforme Bescheinigung behauptet werde (sic!), sei kein dahingehendes Sicherungsinteresse gegeben. Ungeachtet dessen habe er zu keiner Zeit angekündigt, die Wohnung rasch nach Einantwortung veräußern zu wollen. Auch hinsichtlich dieser Behauptung liege kein Bescheinigungsmittel vor.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Erstgericht dem Provisorialantrag vollinhaltlich statt. Es legte dieser Entscheidung den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde und führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass die Anspruchsgefährdung von der Antragstellerin hinreichend bescheinigt worden sei. Der Antragsgegner habe die Formgültigkeit des Vermächtnisses bestritten und seine Absicht geäußert, die Wohnung zu verkaufen. Damit liege auf der Hand, dass er nicht nur den Vermächtnisanspruch bestreite, sondern sich auch im Recht erachte, über das Objekt zu verfügen. Da es sich beim klagsweise geltend gemachten Anspruch nicht um eine Geldforderung, sondern um eine begehrte Einwilligung zur Einverleibung des Eigentumsrechts handle, wäre der Anspruch im Fall des Verkaufs des Wohnobjektes vereitelt.

Der Antragsgegner bekämpft diese Entscheidung vollinhaltlich mit einem rechtzeitig erhobenen Rekurs. Er führt eine Mängel- und eine Rechtsrüge aus und beantragt die Abänderung des Beschlusses dahin, dass die angefochtene einstweilige Verfügung in ihrem gesamten Umfang ersatzlos aufgehoben und der Sicherungsantrag vollinhaltlich „ab- bzw zurückgewiesen“ werde; in eventu begehrt er die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Zurückverweisung der Rechtssache zur Erörterung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht.

Der Rekurs ist nicht berechtigt:

1. Unter dem Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Rekurswerber die Unterlassung der in der Tagsatzung am 11.9.2025 beantragten Einvernahme der Zeugen RA Dr. M*, RA Mag. N* sowie des Notariatssubstituten Mag. O*, zum Beweis dafür, dass der Antragsgegner bei der Schätzungstagsatzung betreffend die Wohnung keine Äußerung über einen beabsichtigten Verkauf oder die Belastung des Objekts getätigt habe. Das Erstgericht habe darüber weder in der Verhandlung noch im angefochtenen Beschluss abgesprochen. Die Richterin habe in der Verhandlung lediglich erörtert, dass den Parteien das Beweisthema für die im Provisorialverfahren anberaumte Tagsatzung bekannt gewesen sei und die in dieser Verhandlung erstatteten weiteren Bescheinigungsmittel nach ihrer Rechtsansicht nicht als „parat“ zu qualifizieren seien. Weitere Bescheinigungsangebote hätten daher bereits zu einem früheren Zeitpunkt erstattet werden können. Darauf habe der Antragsgegner repliziert, dass dieses Bescheinigungsanbot erst aufgrund des in der Verhandlung mündlich erstatteten Vorbringens der Antragstellerin sowie aufgrund der in dieser Verhandlung erstmals beantragten Einvernahme des Zeugen Dr. P* notwendig geworden sei. Zuvor sei aus der Sicht der Antragstellerin nicht absehbar gewesen, dass es um eine allfällige Äußerung des Antragsgegners im Rahmen der Verlassenschaftsabhandlung am 18.6.2025 gegangen sei. Bei Durchführung eines mängelfreien Verfahrens – nämlich der Befragung der beantragten Zeugen – hätte sich ergeben, dass der Antragsgegner keine Veräußerungs- oder Belastungsabsicht habe.

Den erstmals in der Provisorialtagsatzung gestellten Antrag der Prozessgegnerin auf Einvernahme ihres Vertreters als Zeugen zum Beweis seiner eigenen Wahrnehmungen anlässlich der besagten Abhandlungstagsatzung hätte das Erstgericht hingegen abweisen müssen. Der Beweisantrag sei nicht zivilprozessordnungskonform gestellt worden, weil das Beweisthema nicht konkret, sondern nur sehr allgemein und somit unbestimmt dargelegt worden sei. Zudem sei die Relevanz des Beweisantrags nicht dargelegt worden. Darüber hinaus habe man den Rechtsvertreter der Antragstellerin vor seiner Einvernahme nicht von seiner anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht entbunden. Da das Verlassenschaftsverfahren ein nichtöffentliches Verfahren sei, hätte er über in diesem Verfahren vom Antragsgegner gemachte Äußerungen nur dann berichten dürfen, wenn er auch von ihm (dem Antragsgegner) von der Verschwiegenheitspflicht entbunden worden wäre. Es läge hier also eine Verletzung des § 9 RAO vor. Da der Antragsgegner den gegnerischen Vertreter nicht von dessen Verschwiegenheitspflicht entbunden hätte, hätte das Erstgericht in weiterer Folge eine Negativfeststellung hinsichtlich seiner allfälligen Äußerung im Rahmen dieser Tagsatzung treffen müssen, weshalb auch dieser Verfahrensmangel rechtserheblich sei.

1.1. Das Provisorialverfahren ist als summarisches Eilverfahren ausgestaltet. Über das Begehren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung könnte daher, insbesondere wenn die Effektivität einer begehrten Maßnahme – wie hier – von einer raschen Entscheidung abhängt, grundsätzlich auch nur aufgrund des Antrags der gefährdeten Partei und der von ihr beigebrachten Bescheinigungsmittel und ohne Anhörung des Gegners entschieden werden (vgl RS0028350 [T8, T9]; RS0074799 [T11, T12]; RS0005557 [T7, T8]). Jedenfalls aber ist – eben weil das Verfahren auf den Grundsatz der Beschleunigung ausgerichtet ist – vom erkennenden Gericht kein umfangreiches Beweisverfahren durchzuführen (Kodek in Angst/Oberhammer³ § 389 EO Rz 9). Das Gericht hat lediglich „parate“ – das sind rasch zur Verfügung stehende – Bescheinigungsmittel zu berücksichtigen. Auch dem Prozessgegner ist es gestattet, die von der antragstellenden Partei behaupteten Gefährdungstatbestände durch geeignete, sofort greifbare Bescheinigungsmittel zu widerlegen (RS0005784). Die Frage, ob angebotene Bescheinigungsmittel parat sind (§ 274 Abs 1 ZPO), ist jeweils nach den Gegebenheiten des einzelnen Falles zu beurteilen (RS0005246).

1.2. Im vorliegenden Fall wurde dem Antragsteller der Sicherungsantrag zur Äußerung zugestellt und ihm die Möglichkeit geboten, zum Antragsvorbringen, wonach er im Zuge des Verlassenschaftsverfahren mehrfach angekündigt habe, die Wohnung „sehr rasch nach Einantwortung zu veräußern“, Stellung zu nehmen und Bescheinigungsmittel zu gegenteiligen Prozessstandpunkten vorzulegen. Das (und nicht nur dieses) Prozessthema der ausschließlich im Provisorialverfahren abgehaltenen Tagsatzung vom 11.9.2025 war den Parteien somit bekannt und hatte somit auch der Antragsgegner Gelegenheit, die im Provisorialantrag behaupteten Gefährdungstatbestände durch geeignete und sofort greifbare Bescheinigungsmittel zu widerlegen. Er bot zur Gegenbescheinigung seines Bestreitungsvorbringens, wonach er „zu keiner Zeit“ angekündigt habe, die Wohnung sehr rasch nach ihrer Einantwortung zu veräußern, seine Parteiaussage bzw. eidesstattliche Erklärung sowie eine Einsichtnahme in den Verlassenschaftsakt an. Diese angebotenen paraten Beweismittel wurden vom Erstgericht aufgenommen und im angefochtenen Beschluss berücksichtigt. Dass es die Tagsatzung zur Ladung der kurz vor Verhandlungsschluss angebotenen Zeugen nicht neuerlich vertagte, macht das Provisorialverfahren nicht mangelhaft, zumal diese Beweismittel – wie dies das Erstgericht auch zutreffend festhielt – eben nicht parat im oben aufgezeigten Sinn waren und die Erstreckung der Verhandlung zur Befragung von drei Zeugen zu einem umfangreichen und im Provisorialverfahren eben gerade nicht vorgesehenen Beweisverfahren geführt hätte.

1.3. Im Übrigen bejahte das Erstgericht den Gefährdungstatbestand des § 381 Z 1 EO nicht nur auf Grundlage der als bescheinigt angenommenen – und den Kernpunkt der Mängelrüge bildenden – Ankündigung des Antragsgegners im Rahmen des Inventarisierungstermins vor Ort (dass alles rasch gehen soll, damit er die Wohnung verkaufen könne), sondern auch wegen seines darüber hinausgehenden Prozessverhaltens im Verlassenschaftsverfahren, woraus sich ebenfalls – und unabhängig davon, ob er seine Verkaufsabsichten explizit ankündigte oder nicht – mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine Beeinträchtigung des klagsweise geltend gemachten Anspruchs ableiten lässt (siehe dazu unten Pkt. 2.6). Selbst wenn das Erstgericht daher zur Frage, ob die inkriminierte Äußerung des Antragsgegners beim Schätzungstermin fiel, eine Negativfeststellung getroffen oder festgestellt hätte, dass von ihm keine derartige Ankündigung gemacht wurde, hätte dies – angesichts der hier vorliegenden Gesamtumstände – an der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, dass ohne die Bewilligung der beantragten EV eine Beeinträchtigung des den Gegenstand des Hauptverfahrens bildenden Anspruchs wahrscheinlich sei, nichts geändert. Damit mangelt es aber dem gerügten Verfahrensmangel auch an einer abstrakten Eignung, die Unrichtigkeit der kritisierten Entscheidung zu bewirken (vgl Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 37; RS0043039).

1.4. Warum der Antrag auf Befragung des Antragstellervertreters zu seinen eigenen Wahrnehmungen anlässlich der Abhandlungstagsatzungen und eines in der klagsgegenständlichen Wohnung in seiner Anwesenheit stattgefundenen Schätztermins nicht „zivilprozessordnungskonform“ gestellt worden sei, wird im Rekurs nicht nachvollziehbar dargelegt. Wahrnehmungen darüber, welche Äußerung(en) von einer gegnerischen Partei im Rahmen einer Wohnungsbesichtigung mit einem/einer Schätzsachverständigen gemacht wurden, unterliegen nicht der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht. Die in diesem Zusammenhang missbilligte Feststellung des Erstgerichts (in US 8) bezieht sich ausschließlich auf diesen Inventarisierungstermin, nicht auf eine Äußerung des Antragsgegners im Verlassenschaftsverfahren, weshalb auf das Argument der „Nichtöffentlichkeit“ dieses Verfahrens nicht näher eingegangen werden muss.

Eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens liegt nicht vor.

2. Unter dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung macht der Rekurswerber sekundäre Feststellungsmängel geltend und rügt, dass das Erstgericht keine Feststellungen zum Zweck des Vermächtnisses getroffen habe. Der Rekurswerber vermisst in diesem Zusammenhang folgende Feststellung:

„Es kann nicht festgestellt werden, dass der Zweck des Vermächtnisses ausschließlich die künftige Nutzung durch die Klägerin [Antragsstellerin] darstellt.“

Hätte das Gericht diese Feststellung getroffen, wäre der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen gewesen, weil nur im Fall einer tatsächlichen künftigen Nutzung der Wohnung von einer Gefährdung der Verwirklichung des klagsgegenständlichen Anspruchs durch eine Veräußerung ausgegangen werden könne.

In seiner eigentlichen Rechtsrüge führt der Rekurswerber zusammengefasst ins Treffen, dass die Voraussetzungen des § 381 EO von der gefährdeten Partei zu behaupten und zu bescheinigen seien. Die Antragstellerin habe kein Vorbringen zu einer allfälligen Belastungsabsicht des Antragsgegners erstattet. Sie habe sich lediglich auf eine Veräußerungsabsicht gestützt. Mangels diesbezüglichen Vorbringens hätte daher keine einstweilige Verfügung betreffend eines Belastungsverbots erlassen werden dürfen. Der Antragsgegner habe bei seiner Befragung vor Gericht angegeben, dass er weder beabsichtige, die Wohnung zu veräußern, noch diese zu belasten. Er habe auch eine eidesstattliche Erklärung des Inhalts abgegeben, dass er die Wohnung nicht veräußern werde. Diese Beweisergebnisse habe das Erstgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung nicht beachtet. Es habe lediglich angemerkt, dass in der eidesstattlichen Erklärung nicht von einer Belastung des Wohnobjekts die Rede wäre. Diesbezüglich sei erneut festzuhalten, dass zu einer beabsichtigten Belastung gar kein Prozessvorbringen erstattet worden sei. Eine bloß abstrakte oder theoretische Möglichkeit eines Schadens genüge nach der Rechtsprechung für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht. Dass der Antragsgegner beabsichtige, die Wohnung zu veräußern oder zu belasten, gehe aus keinem Protokoll der Verlassenschaftsabhandlungen hervor. Wäre eine solche Äußerung von Seiten des Antragsgegners tatsächlich in einer dieser Verhandlungen gefallen, sei davon auszugehen, dass der Vertreter der Antragstellerin, der in nahezu allen Verlassenschaftsabhandlungen (ausgenommen die erste) anwesend gewesen sei, auf eine solche Protokollierung bestanden habe. Da die Antragstellerin auch bis dato die Wohnungsschlüssel nicht herausgegeben habe, habe der Antragsgegner im Moment keine Zutrittsmöglichkeit und sei ein Verkauf des Objekts bei lebensnaher Betrachtung somit ohnedies nicht möglich. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht daher den Sicherungsantrag abweisen müssen.

Diese Rechtsauffassung wird vom erkennenden Senat nicht geteilt:

Im Hinblick auf den Wohnort der Antragstellerin in Deutschland ist voranzustellen, dass die Anwendung österreichischen Sachrechts im Rekursverfahren – zutreffend – nicht in Zweifel gezogen wird.

2.1. Mit der EO-Novelle 2000 wurde die Verpflichtung des Gerichts eingeführt, den Grundbuchstand von Amts wegen zu ermitteln, wenn dessen Kenntnis für die Entscheidung von Bedeutung ist (§ 55a EO). Die dabei gewonnenen Kenntnisse sind der Entscheidung zugrunde zu legen (3 Ob 175/10x). Aus dem amtswegig eingeholten Grundbuchsauszug ergibt sich, dass das Eigentumsrecht des Antragsgegners an der streitgegenständlichen Wohnung zwischenzeitig unter BLNr 19 in der EZ J*, KG K* I*, einverleibt wurde. Auf sein in erster Instanz vorgetragenes Argument, wonach die Erlassung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots nach § 382 Z 6 EO bereits daran scheitere, dass er nicht der grundbücherliche Eigentümer der Wohnung sei, muss daher nicht mehr eingegangen werden.

2.2. Zur Sicherung von anderen Ansprüchen als Geldforderungen können einstweilige Verfügungen gemäß § 381 EO getroffen werden, wenn zu besorgen ist, dass sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruchs, insbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder erheblich erschwert werden würde (Z 1) oder wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen (Z 2). Als eines der möglichen Sicherungsmittel wird in § 382 Z 6 EO das gerichtliche Verbot der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung von Liegenschaften oder Rechten, die in einem öffentlichen Buch eingetragen sind und auf welche sich der von der gefährdeten Partei behauptete oder ihr bereits zuerkannte Anspruch bezieht, aufgezählt.

Eine einstweilige Verfügung nach § 379 und nach § 381 Z 1 EO (nicht aber eine solche nach Z 2 leg cit) darf der endgültigen Entscheidung nicht vorgreifen (RS0009418). Es darf keine Sachlage geschaffen werden, die im Fall eines die EV nicht rechtfertigenden Urteils nicht rückgängig gemacht werden könnte (RS0005696). Dies ist beim hier begehrten Sicherungsmittel des § 382 Z 6 EO nicht der Fall.

2.3. Gemäß § 389 Abs 1 EO muss die gefährdete Partei den behaupteten Anspruch glaubhaft machen (vgl RS0005381). Wird die EV – wie hier – in der Klage beantragt, genügt hinsichtlich des Anspruchs auch ein Verweis auf das Klagsvorbringen (vgl RS0005231). Darüber hinaus müssen auch Umstände vorgebracht und bescheinigt werden, aus denen sich eine konkrete Anspruchsgefährdung im jeweiligen Einzelfall ergibt (vgl RS0005118). Bei der Beurteilung, welche Tatsachen der Entscheidung als bescheinigt zugrunde zu legen sind, hat sich das Gericht am niedrigeren Beweismaß des § 274 ZPO zu orientieren (1 Ob 233/18y ua).

2.4. Die vorliegende, auf Einwilligung in die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechts gerichtete, Vermächtnisklage und der hier zu beurteilende Provisorialantrag wurden von der Antragstellerin erhoben bzw gestellt, nachdem der Antragsgegner seine im Verlassenschaftsverfahren (am 18.6.2024) gegenüber dem Gerichtskommissär abgegebenen Erklärungen widerrufen hatte und nunmehr die Erfüllung des Vermächtnisses verweigert. Der Anspruch auf Verschaffung des Wohnungseigentumsrechts ist nach der ständigen Rechtsprechung sicherungsfähig, kann also durch ein Belastungs- und Veräußerungsverbot gesichert werden (RS0005156). Bezieht sich der Anspruch der gefährdeten Partei nur auf einen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft, muss die Größe des Miteigentumsanteils im Antrag angegeben werden [T5]. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

2.5. Aus dem hier als bescheinigt angenommenen Sachverhalt geht hervor, dass

und dass

Vor diesem Hintergrund ist der verfahrensgegenständliche Anspruch auf Zustimmung zur Einverleibung jedenfalls hinreichend bescheinigt.

2.6. Richtig ist, und wurde dies auch bereits aufgezeigt, dass nicht nur der Anspruch selbst, sondern auch dessen Gefährdung von der Sicherungswerberin bescheinigt werden muss und dass eine abstrakte oder theoretische Gefährdung hiefür nicht ausreicht (RS0005175). Zutreffend ist auch, dass die bloße Bestreitung des behaupteten Anspruchs die Annahme, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Anspruches gefährdet werden könnte, für sich alleine nicht rechtfertigt, sondern zu dieser Bestreitung noch weitere Umstände hinzukommen müssen, die eine solche Besorgnis begründet erscheinen lassen (RS0005369).

Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen von solchen Umständen, aus denen sich eine konkrete Gefährdung ergibt, trifft die gefährdete Partei (RS0005175 [T9, T31 ua]). Die grundsätzliche Möglichkeit des Verkaufs einer durch Vermächtnisklage beanspruchten Liegenschaft rechtfertigt noch nicht die Annahme, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Anspruchs gefährdet werden könne (RS0005369 [T15]). Im Hinblick auf im Gesetzestext verwendeten "besorgen" (§ 381 Z 1 EO) und "drohen" (§ 381 Z 2 EO) wird von der Rechtsprechung das Vorliegen von Umständen gefordert, die ohne Bewilligung der einstweiligen Verfügung eine Beeinträchtigung des Anspruchs oder des Anspruchsberechtigten als wahrscheinlich erscheinen lassen (RS0005175 [T6]).

2.6.1. Ob ausgehend von einem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt eine ausreichend hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Anspruchsverwirklichung erheblich erschwert wird (§ 381 Z 1 EO) oder ein unwiederbringlicher Schaden (Z 2) droht, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung, die im Einzelfall unter Berücksichtigung typischer oder zumindest häufiger Geschehnisabläufe zu beantworten ist (1 Ob 182/17x). Wenn das Erstgericht diese Wahrscheinlichkeit im gegenständlichen Fall bejahte, ist diese Beurteilung angesichts der vorliegenden Gesamtumstände nicht korrekturbedürftig:

Ungeachtet des eindeutigen Inhalts der letztwilligen Anordnung vom 25.10.2023 und in Kenntnis des Erbasserwillens forderte der Antragsgegner die Antragstellerin wiederholt auf, ihm die Schlüssel zum Objekt zu übergeben; dies bereits vor Einverleibung seines Eigentumsrechts (was im Übrigen ebenfalls dafür spricht, dass „alles rasch gehen soll“) und obwohl er zu keinem Zeitpunkt ein Wohnbedürfnis am Objekt behauptet hat. Hinzu kommt, dass er gegenüber dem Notar erklärte, er wolle die faktische Wohnungsversorgung nicht übernehmen. Welche anderen Gründe als einen beabsichtigten Verkauf oder eine vergleichbare Disposition über den Streitgegenstand (zB Schenkung) seine Eile hat und warum er nicht die endgültige Klärung der rechtlichen Situation (Abschluss des Hauptverfahrens) abwarten möchte, zumal er die Wohnung weder bewohnen noch für die Erhaltungskosten aufkommen will, legte er im Verfahren nicht dar. Die aus diesem Gesamtverhalten abzuleitende Anspruchsgefährdung wird auch dadurch verdeutlicht, dass er als nunmehriger grundbücherlicher Alleineigentümer des Vermächtnisobjekts frei über dieses verfügen und daher im Falle der Abweisung des Sicherungsantrags seine Wohnungseigentumsanteile jederzeit an Dritte übertragen könnte. Diesfalls bestünde auch die konkrete Gefahr des Scheiterns eines – nach einem allfälligem Obsiegen im Hauptverfahren gegen den/die Anteilserwerber geltend gemachten – Herausgabeanspruchs der Antragstellerin wegen Gutgläubigkeit des Erwerbers.

2.6.2. Diese konkrete Befürchtung wird auch durch das Schreiben des Antragsgegnervertreters vom 2.9.2024 an den gegnerischen Vertreter bekräftigt. Darin heißt es [Hervorhebung durch das Rekursgericht]:

„Sehr geehrter Herr Kollege! ...

.. Ich beehre mich, die rechtsfreundliche Vertretung des [Sohn des AG!] anzuzeigen, zu dessen Gunsten [AG] sich des Erbes entschlagen hat. Mein Mandant hat sich nunmehr entschlossen, hinsichtlich der Datumsechtheit des Testaments zugunsten Deiner Mandantin, zur Testierfähigkeit der moribunden Frau [Erblasserin] der Erbunwürdigkeit Deiner Mandantin und den Vorgängen rund um die Testamentsabfassung einen Erbrechtsstreit zu führen, außer Deine Mandantin wäre einverstanden, die Wohnung innerhalb einer zu vereinbarenden Frist wie ohnehin beabsichtigt zu verkaufen und den Erlös nach Abzug der Erbgangsschulden und ausgesetzten Legate hälftig mit Herrn Q* C* zu teilen.“

Die Echtheit dieser von der Antragstellerin vorgelegten Urkunde wurde vom Antragsgegner anerkannt, weshalb deren Inhalt vom Rekursgericht verwertet werden kann (vgl RS0121557, RS0040083 [T1]). Aus diesem Schreiben ergibt sich, dass auch der Neffe des Verstorbenen vom Antragsgegnervertreter rechtsfreundlich vertreten wird und dieser ebenfalls Interesse an der Wohnung bzw einem anteiligen Erlös aus dem beabsichtigten Verkauf hat. Hinzu kommt letztlich, dass der Antragsgegner seine (rasche) Verkaufsabsicht nach den Feststellungen explizit geäußert hat.

2.7. Somit liegen insgesamt mehrere Umstände vor, welche die Besorgnis, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Anspruchs gefährdet werden könnte, begründen. Daran vermag auch die vom Antragsgegner abgegebene „Eidesstattliche Erklärung“ nichts zu ändern, wozu das Erstgericht ebenfalls zutreffend hervorhob, dass er (ja auch) die im Verlassenschaftsverfahren gegenüber dem Gerichtskommissär zu Protokoll gegebenen Erklärungen nachträglich widerrief.

2.8. Soweit der Rekurswerber argumentiert, dass das Erstgericht die Gefahr der Belastung differenziert von der Gefahr eine Veräußerung hätte betrachten müssen, ist ihm zu erwidern, dass dahingehende Behauptungen in erster Instanz von keiner Seite aufgestellt wurden. Vor diesem Hintergrund bestand aber für das Erstgericht keine Veranlassung, auf Sachverhaltsebene zwischen einer Veräußerungsabsicht und einer Belastungsabsicht zu differenzieren. Die Feststellungsgrundlage ist nämlich nach der ständigen Rechtsprechung nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).

Auch dass das Erstgericht keine Festellungen zum Zweck des Vermächtnisses traf, begründet keine sekundäre Mangelhaftigkeit, zumal hier jedenfalls ein Sicherungsbedürfnis nach § 381 Z 1 EO vorliegt und daher die Frage, ob auch der Gefährdungstatbestand des § 381 Z 2 EO erfüllt ist, also die beantragte einstweilige Verfügung auch zur Abwendung eines drohenden, unwiederbringlichen Schadens zu erlassen wäre, nicht mehr beantwortet werden muss.

3. Insgesamt tritt der erkennende Senat der Rechtsauffassung des Erstgerichts, dass es zur Anspruchssicherung der bücherlichen Anmerkung eines Veräußerungs- und Belastungsverbots nach § 382 Z 6 EO bedarf, bei.

4. Zum hilfsweise gestellten Rechtsmittelantrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Zurückverweisung der Rechtssache zur Erörterung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht ist abschließend noch zu bemerken, dass eine Erörterung des Parteienvorbringens, um ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen, im Verfahren zur Erlassung von einstweiligen Verfügungen nicht in Betracht kommt (RS0005452 [T11]).

Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

5. Verfahrensrechtliches

5.1. Die Entscheidung über die Kosten der Antragstellerin beruht auf § 393 Abs 1 erster Satz EO, jene über die Kosten des Antragsgegners auf § 393 Abs 1 letzter Satz EO iVm §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.

5.2. Der Entscheidungsgegenstand, über den das Rekursgericht im Rechtsmittelverfahren zu entscheiden hatte, besteht nicht in einem Geldbetrag, weshalb ein Bewertungsausspruch im Sinn der §§ 78, 402 Abs 4 EO, 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 1 ZPO vorzunehmen war. Dabei bestand kein Anlass, von der von der Antragstellerin vorgenommenen Bewertung des Provisorialanspruchs, der auch vom Antragsgegner im Rubrum des Rechtsmittels als Rekursinteresse angeführt wird, abzugehen, weshalb auszusprechen war, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 5.000,-- nicht übersteigt.

5.3. Damit erweist sich der weitere Rechtszug gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO, 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 2 ZPO und § 528 Abs 2 Z 1 ZPO als jedenfalls unzulässig.