OLG Wien 9Ra58/25b

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RA00058.25B.1024.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag. Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Holzer und Christian Reichenauer in den verbundenen Arbeitsrechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Dr. Michael Celar, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte und widerklagende Partei Mag. B, Rechtsanwalt, , wegen (zuletzt) 1. EUR 5.352,76 brutto und EUR 400 netto sA sowie EUR 22.588 gemäß § 408 ZPO () und 2. EUR 12.014,09 sA (Widerklage zu **) über die Berufung der beklagten und widerklagende Partei (Berufungsinteresse: EUR 40.354,85) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 19.3.2025, **, **-50, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben und im Kostenpunkt teilweise Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils wird dahingehend abgeändert, dass sie lautet:

„5. Die beklagte und widerklagende Partei ist schuldig, der klagenden und widerbeklagten Partei die mit EUR 17.342,12 (darin enthalten EUR 2.837,15 USt und EUR 368,60 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte und widerklagende Partei ist schuldig, der klagenden und widerbeklagten Partei die mit EUR 3.677,52 (darin enthalten EUR 612,92 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die klagende und widerbeklagte Partei (in der Folge: Klägerin) war bei der beklagten und widerklagenden Partei (in der Folge: Beklagter) vom 17.1. bis 19.7.2022 als Rechtsanwaltssekretärin beschäftigt. Am 1.7.2022 kündigte die Klägerin das Dienstverhältnis zum 15.8.2022. Am 19.7.2022 wurde sie vom Beklagten entlassen.

Die Klägerin begehrt EUR 5.352,76 brutto sA an Gehalt, Entgeltfortzahlung, Sonderzahlungen, Urlaubsersatzleistung und Kündigungsentschädigung. Sie habe keinen Entlassungsgrund gesetzt, insbesondere nie einen Krankenstand oder Pflegeurlaub unberechtigt in Anspruch genommen oder Fehlleistungen erbracht. Sie begehrt weiters EUR 400 netto, weil der Beklagte unberechtigt einen Abzug vom Entgelt in dieser Höhe vorgenommen habe.

Der Beklagte wendet ein, die Entlassung sei berechtigt. Die Klägerin habe immer wieder dieselben Fehler gemacht, sei völlig uneinsichtig und auch aggressiv gewesen. Sie habe eigenmächtig eine Klage eingebracht, obwohl erkennbar gewesen sei, dass der Entwurf nicht zur Einbringung vorgesehen gewesen sei. Sie habe dem Beklagten die dadurch entstandenen Kosten für den Einspruch des Gegners und die anteilige Pauschalgebühr zu ersetzen, sodass der Abzug von EUR 400 netto zu Recht erfolgt sei.

Die Klägerin habe Urlaub in einem Zeitraum beantragt, der von vorneherein ausgenommen gewesen sei (4. bis 15.7.2022), und sei dann wochenlang in Krankenstand gegangen. Der Krankenstand vom 1. bis 18.7.2022 sei medizinisch nicht indiziert gewesen, wodurch der Beklagte sein Vertrauen in die Klägerin verloren habe. Die Pflegefreistellung der Klägerin falle ausgerechnet in einen Zeitraum, in dem ihr Ehemann Aushilfstätigkeiten beim C* durchgeführt habe. Nach nur einem Arbeitstag sei die Klägerin danach (14.6.2022) selbst in Krankenstand gegangen und habe die Arbeitsunfähigkeitsmeldung erst am 17.6.2022 übermittelt.

Der Beklagte macht als Gegenforderung Schadenersatzansprüche geltend. Die Klägerin habe im Krankenstand die Kanzleischlüssel nicht (rechtzeitig) zurückgegeben. Sie treffe ein Verschulden am (vorübergehenden) Verlust des Kanzleischlüssels; sie trage das Versenderisiko. Der Schlüssel hätte nicht mit der normalen Post verschickt werden dürfen, weil die Verteilermaschine dies nicht bewerkstelligen könne. Der Austausch des Türschlosses habe EUR 440 gekostet; dies sei von der Klägerin zu ersetzen. Der Beklagte habe für die Ausbildung der Klägerin monatlich EUR 2.200 als Fördergeld vom AMS erhalten. Da die Förderung nicht weiter gewährt worden sei, sei ihm ein Schaden von EUR 11.000 an entgangener Förderung für Juli bis November [2022] entstanden. Die Rechtsanwaltsanwärterin des Beklagten Mag. D* habe im Hochbetrieb bis 15.7.2022 zusätzlich die Sekretariatstätigkeiten übernehmen müssen, wofür ihr der Beklagte eine Sondervergütung von EUR 2.500 bezahlt habe.

Mit der Widerklage begehrt der Beklagte zuletzt EUR 12.014,09 sA an Schadenersatz, und zwar EUR 424,46 für den Austausch des Türschlosses, EUR 4.894,83 an „Förderungsschaden AMS“, EUR 2.500 an Sondervergütung der Rechtsanwaltsanwärterin sowie EUR 4.194,80 an Mehrkosten aufgrund des ungerechtfertigten Krankenstandes und der terminwidrigen Kündigung der Klägerin (insbesondere Überstunden der Rechtsanwaltsanwärterin).

Die Verfahrensführung durch die Klägerin und die Bestreitung der berechtigten Schadenersatzansprüche des Beklagten erfolge mutwillig im Sinne des § 408 ZPO. Es errechne sich ein Aufwand des Beklagten und somit begehrter Entschädigungsbetrag von EUR 22.588 sA abzüglich des Kostenersatzzuspruches nach RATG.

Die Klägerin bestritt die Gegenforderung, die mit Widerklage geltend gemachten Ansprüche sowie einen Anspruch des Beklagten nach § 408 ZPO. Den Kanzleischlüssel habe sie per eingeschriebenem Brief übersendet. Er sei ohne ihr Verschulden kurzfristig bei der Post verloren gegangen und wieder aufgefunden worden. Die AMS-Förderung sei als Ausgleich zum bezahlten Entgelt anzusehen. Da das Dienstverhältnis beendet sei, entstehe dem Beklagten kein Schaden. Bezüglich der Vertretung im Sommer 2022 liege es nicht in der Verantwortung der Klägerin, für die Übernahme der Kanzleitätigkeiten durch andere Mitarbeiter aufzukommen. Vielmehr habe der Beklagte ausreichend Personal zur Verfügung zu stellen, damit das Sekretariat ausreichend besetzt sei, und für einen Vertretungsfall vorzusorgen.

Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht fest, dass die Klageforderung von EUR 5.352,76 brutto und EUR 400 netto sA zu Recht bestehe (Spruchpunkt 1.) und die Gegenforderung nicht zu Recht bestehe (Spruchpunkt 2.). Es verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von EUR 5.352,76 brutto und EUR 400 netto samt Zinsen (Spruchpunkt 3.). Das Klagebegehren der Widerklage auf Zahlung von EUR 12.014,09 sA wies es ab (Spruchpunkt 4.); ebenso das Begehren des Beklagten, das Gericht möge eine mutwillige Klagsführung im Sinne des § 408 ZPO feststellen und einen Entschädigungsbetrag von EUR 22.588,00 sA abzüglich eines Kostenersatzzuspruches nach RATG auferlegen (Spruchpunkt 6.). Schließlich verpflichtete es den Beklagten zum Ersatz der mit EUR 19.110,44 bestimmten Verfahrenskosten (Spruchpunkt 5.).

Es legte dieser Entscheidung folgende auf den Seiten 5 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde:

„Die Klägerin hat die Ausbildung zur Kauffrau absolviert und war vor dem Dienstverhältnis mit dem Beklagten im Bereich von allgemeinen Sekretariatstätigkeiten und Buchhaltung befasst. Von 2013 bis 2019 war sie als Sekretärin in der Immobilienbranche tätig. Sie war für den Schriftverkehr, Vorbereitung von Verträgen, Terminvereinbarungen für die Geschäftsführung sowie ein- und ausgehende Telefonate zuständig. Mit den Tätigkeiten einer Anwaltssekretärin war die Klägerin vor Antritt des Dienstverhältnisses beim Beklagten weder vertraut noch verfügte sie über einschlägige Kenntnisse über Verfahrensabläufe sowie den Verkehr mit Justizstellen in einer Anwaltskanzlei. Zum Zeitpunkt des Dienstantrittes der Klägerin beim Beklagten war sie die einzige Bürokraft. Ihre Einschulung übernahm die beim Beklagten beschäftigte Konzipientin Mag. D*. Je nach eigenem Arbeitspensum schulte die Zeugin Mag.D* die Klägerin in die grundlegenden Tätigkeiten einer Anwaltssekretärin ein: Aktensortierung und Ablage, Bearbeitung von Poststücken, elektronischer Rechtsverkehr mit Justizstellen. An manchen Tagen blieben Mag. d* nur wenige Minuten für die Einarbeitung der Klägerin, an manchen Tagen konnte die Zeugin der Klägerin mehr Zeit widmen, um ihr Abläufe und Zusammenhänge der geforderten Arbeitsleistung näher zu bringen. In die Zuständigkeit der Klägerin fielen auch weitere administrative Tätigkeiten wie das Nachbestellen von Toner und Druckerpapier sowie Kaffee, Vereinbarung und Koordinierung von Handwerkerterminen. (bekämpfte Feststellung 1).

Darüber hinaus war sie verantwortlich, Rechnungen in [einer] Mappe vorzubereiten, Dokumente Korrektur zu lesen, Beilagen einzuscannen und aufzubereiten, Kostennoten vorzubereiten sowie Akten zu sortieren.

Mag. D* brachte der Klägerin ihre Aufgabenbereiche anhand von gerade anstehenden Aufgaben bei. Eine spezielle Advocat- oder Web-ERV-Schulung zum Beispiel von externen Anbietern wurde der Klägerin nicht zuteil.

Am 07.06.2022 erkrankte die sechsjährige Tochter der Klägerin an einer Magen-Darm-Grippe. Die Klägerin befand sich deshalb vom 07. - 10.06.2022 in Pflegefreistellung, die durch eine ärztliche Bestätigung nachgewiesen wurde.

Vom 14. - 22.06.2022 befand sich die Klägerin selbst in Krankenstand. Nach Meldung ihrer Erkrankung am 17.06. suchte die Klägerin ihren Hausarzt Dr. E* auf, welcher sie für den oben genannten Zeitraum krank schrieb. Die Krankenstandsbestätigung übermittelte die Klägerin am 17.06.2022 dem Beklagten.

Am 11.04.2022 brachte die Klägerin ohne Freigabe durch den Beklagten einen veralteten Klageentwurf per Web-ERV beim zuständigen Bezirksgericht ein. Wie dies genau vonstatten ging, kann nicht mehr festgestellt werden. Weder vom Beklagten noch von der Klägerin konnten die Fehler und Vorgänge, die dazu führten, letztendlich rekonstruiert werden. (bekämpfte Feststellung 2)

Der Beklagte wurde erst durch die Vollmachtsbekanntgabe und Einspruch des vermeintlichen Prozessgegners am 11.05.2022 auf die eingebrachte Klage aufmerksam. Der Beklagte erstattete die Kosten des Schriftsatzes des vermeintlichen Prozessgegners in Höhe von EUR 400,--. Aufgrund eines höheren Selbstbehaltes zog der Beklagte seine Rechtsschutzversicherung zur Deckung dieser Kosten nicht heran. Vielmehr behielt der Beklagte den Nettobetrag von EUR 400,-- von den Lohn- und Gehaltsansprüchen der Klägerin ein. Während der Arbeitserbringung unterliefen der Klägerin einige Missgeschicke, Fehler und Nachlässigkeiten - zum Beispiel bei der Vorbereitung von Zahlungsaufträgen, Doppelerfassung von Rechnungen, falsche Einordnung von Aktenstücken, Verschicken einer E-Mail ohne Anhang. Auch bei Eintragung, Vormerken von Fristen, Verhandlungsterminen machte die Klägerin Fehler. Da der Klägerin gängige Abkürzungen im Kanzleibetrieb nicht geläufig waren, passierte es, dass sie ein E-Mail an einen Sozialversicherungsträger sandte anstelle [an] einen Sachverständigen, beide im täglichen Sprachgebrauch in einer Anwaltskanzlei als SV bezeichnet. Ein Bescheid landete auch in einem falschen Akt. Das zu Beginn der Tätigkeiten der Klägerin gute Arbeitsklima verschlechterte sich im Laufe der Zeit sehr deutlich, insbesondere als die irrtümliche Klagseinbringung dem Beklagten Mitte Mai 2022 bekannt wurde. Der Beklagte forderte die Klägerin auf, eine Liste anzufertigen, in welcher sie alle ihre Fehler und Probleme auflisten solle. Die Klägerin kam dieser Aufforderung nicht nach, war allerdings ob dieser Anweisung irritiert und verunsichert, versuchte jedoch ihren Aufgaben weiterhin ordnungsgemäß nachzugehen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin gegenüber dem Beklagten sich aggressiv verhalten hätte.

Obwohl der Beklagte bereits beim Einstellungsgespräch die Klägerin darauf hingewiesen hatte, dass ein Urlaubskonsum bis Mitte Juli nicht in Betracht käme, äußerte die Klägerin einen Urlaubswunsch ab 04.07.2022. Der Beklagte trat diesem Ansinnen entgegen. Da die Klägerin eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Beklagten nicht mehr sah, kündigte sie ihr Dienstverhältnis am 01.07.2022 zum 15.08.2022.

Am 01.07.2022 fühlte sich die Klägerin krank und litt unter anderem an Schmerzen im Unterbauch. Ihre Erkrankung teilte sie dem Beklagten bereits um 07:11 Uhr per E-Mail mit. Sie begab sich noch an diesem Tag zu ihrem praktischen Arzt Dr. E*. Der Hausarzt ging zunächst von einem Blasenkatarrh aus und verordnete vorsorglich Antibiotika. Weiters wurde die Klägerin von Dr. E* krank geschrieben. Die Krankenstandsbestätigung übermittelte die Klägerin umgehend an den Beklagten. Nach einem Termin bei einem Gynäkologen war die Klägerin am 08.07.2022 neuerlich bei ihrem praktischen Arzt. Aufgrund ihrer Angaben, Unterleibsschmerzen zu bekommen, wenn sie nur an ihre Arbeit denke, überwies sie der Hausarzt an einen Facharzt für Psychiatrie. Die Klägerin erhielt erst am 22.07.2022 einen Termin beim Facharzt für Psychiatrie Dr. F*. Mittlerweile wurde die Klägerin aber von der Gebietskrankenkasse am 18.07.2022 anlässlich einer Vorladung wieder gesund geschrieben.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin gegenüber ihrem Hausarzt falsche oder übertriebene Angaben zu ihrem Gesundheitszustand gemacht hätte. (bekämpfte Feststellung 3)

Die Vorgangsweise des Allgemeinmediziners Dr. E* bei Krankschreibung der Klägerin ab 01.07.2022 erfolgte lege artis und kann diesem kein Fehlverhalten angelastet werden. Es konnten keine Umstände festgestellt werden, die ein Vertrauen der Klägerin auf die ärztliche Krankschreibung mindern oder hindern würden.

Der Krankenstand der Klägerin vom 01. - 18.07.2022 ist daher medizinisch indiziert und durfte die Klägerin auf die Krankschreibung durch ihren Hausarzt Dr. E* vertrauen. (bekämpfte Feststellung 4)

Bereits am 08.07.2022 forderte der Beklagte die Klägerin auf, den Büroschlüssel bis Montag, 11.07. zurückzugeben. Er machte bezüglich der Art und Weise der Rückgabe keine Einschränkungen beziehungsweise Vorschriften. Die Klägerin entschied sich daher am Montag, den 11.07.2022 den Schlüssel mittels eingeschriebener Briefsendung an den Beklagten zu retournieren. Die Klägerin unterließ [es] dabei, den Schlüssel in eine schützende Folie zu wickeln bzw. zwischen stärkere Kartonblätter zu legen, sodass im Zuge der maschinellen Bearbeitung bei der Post das Kuvert aufriss und der Klägerin ohne Schlüssel zurückgestellt wurde. Von diesem Umstand benachrichtigte die Klägerin den Beklagten, welcher infolge unverzüglich einen Schlosstausch vornehmen ließ. Die Kosten dafür belaufen sich auf EUR 440,--.

Das Dienstverhältnis der Klägerin zum Beklagten wurde durch eine monatliche Förderung des AMS von EUR 2.200,-- finanziell unterstützt. Aufgrund der Entlassung der Klägerin am 19.07.2022 wurde der Förderbetrag nicht weiter ausbezahlt.

Ab Krankenstand der Klägerin ab 01.07.2022 erledigte die Konzipientin Mag. D* auch die Sekretariatsarbeiten für den Beklagten. Sie erhielt dafür eine Prämienzahlung in Höhe von EUR 2.500,--.

Auf die Krankmeldung der Klägerin ab 01.07.2022 reagierte der Beklagte mit folgender E-Mail-Nachricht: „Permanente Krankenstände sind mit einer Tätigkeit einer Kanzlei wie unserer nicht vereinbar. Es ist doch merkwürdig und auffällig, dass Sie Urlaub wollen – entgegen der ausdrücklichen Regelung im Arbeitsvertrag. Wie Sie sicher wissen, überprüft die GKK den Krankenstand.“ Am 04.07.2022 forderte der Beklagte die Klägerin per E-Mail auf, sie solle ihm eine Bestätigung zukommen lassen, dass Sie sich tatsächlich in Wien und Zuhause aufhalte. Er fragte nach den konkreten Medikamenten der Klägerin und Fotos aus ihrer Wohnung mit einer aktuellen Tageszeitung. Dem fügte er hinzu: „Was immer Sie auch haben mögen – nachdem Sie plötzlich keinen Urlaub bekommen haben und ihr Mann schon gebucht hat. Ich glaube nämlich, dass Sie einfach in den Urlaub gefahren sind. Und wir haben in der Kanzlei Schaden ohne Ende, weil keiner das Sekretariat macht. Wir werden heute eine Arbeitsleihfirma versuchen zu kontaktieren, das wird sehr teuer. Wir haben Sie eingestellt und aufwendig eingeschult, weil das eine dauerhafte Stelle sein sollte - sie ignorieren sogar die Urlaubszeiten. Ich erwäge ernsthaft sie auf diesen Aufwand zu verklagen“.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Pflegefreistellung sowie der Krankenstand der Klägerin im Juni 2022 nicht medizinisch indiziert gewesen wären.“

In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, es lägen keine Umstände vor, die eine Entlassung der Klägerin am 19.7.2022 rechtfertigen würden, insbesondere keine Vertrauensunwürdigkeit. Aus der Tatsache der Beendigung des Krankenstandes durch die ÖGK könne nicht geschlossen werden, dass der Krankenstand von jeher unberechtigt und die Vorgangsweise des Hausarztes hinsichtlich Diagnose und Therapie falsch gewesen wäre. Bezüglich der Pflegefreistellung könne schon deshalb keine Dienstpflichtverletzung vorliegen, weil dieser Anspruch gemäß § 17 Urlaubsgesetz unabdingbar sei und durch Arbeitsvertrag oder Betriebsvereinbarung weder aufgehoben noch beschränkt werden könne. Die von der Klägerin begangenen Fehler seien weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit geeignet, das Dienstverhältnis berechtigterweise fristlos zu beenden, weil der Klägerin praktisch keine Einarbeitungszeit zur Verfügung gestanden sei, sondern sie vom ersten Tag an in den Kanzleibetrieb einsteigen habe müssen, ohne zuvor eine ausreichende Einschulung erhalten zu haben.

Eine Dienstgeberkündigung wäre nach Entdeckung der fälschlichen Klagseinbringung, die auch eine finanzielle Belastung des Beklagten zur Folge hatte, Mitte Mai 2022 nachvollziehbar erschienen. Für eine rechtswirksame Begründung der Entlassung am 19.7.2022 könne diese Fehlleistung allerdings nicht herangezogen werden. Ebenso wenig könne die Klägerin in Anbetracht ihrer unzureichenden Einschulung und ihres Ausbildungs- und Kenntnisstandes für den finanziellen Schaden des Beklagten haftbar gemacht werden. Der Abzug von EUR 400 sei daher zu Unrecht erfolgt. Die Ansprüche der Klägerin, die der Beklagte der Höhe nach weder detailliert noch substanziiert bestritten habe, stünden der Klägerin ebenso zu.

Die Gegenforderung und die in der Widerklage geltend gemachten Ansprüche des Beklagten bestünden hingegen nicht zu Recht. Da er selbst das Dienstverhältnis der Klägerin durch unberechtigte Entlassung beendet habe, treffe die Klägerin kein Verschulden an der Einstellung der Förderungen des AMS. Zudem sei mit der Entlassung der Klägerin der durch die Förderung abzudeckende Mehraufwand der Einschulung und Ausbildung der Klägerin weggefallen. Die von der Klägerin während ihres Krankenstandes gewählte Übermittlung des Kanzleischlüssels per Post erscheine als gangbare Möglichkeit; grobes Verschulden treffe die Klägerin jedenfalls nicht. Allfällige Schadenersatzansprüche seien auf null zu mäßigen.

Die behauptete mutwillige Klagsführung nach § 408 ZPO komme mangels Obsiegens des Beklagten nicht in Betracht.

Bei der Kostenentscheidung sei bei der Ermittlung des Streitwerts der als Mutwillensstrafe geltend gemachte Betrag hinzuzurechnen, sodass – mit Ausnahme eines Fristerstreckungsantrags – alle von der Klägerin verzeichneten Kosten vom Beklagten zu ersetzen seien.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen und dem Widerklagebegehren stattgegeben werde sowie dem Beklagten eine Entschädigung nach § 408 ZPO zuerkannt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiters erhebt der Beklagte (ebenso erkennbar hilfsweise) eine Berufung im Kostenpunkt mit dem Antrag, seine Kostenersatzpflicht auf EUR 13.611,87 zu reduzieren.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist in der Hauptsache nicht und im Kostenpunkt teilweise berechtigt.

1. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:

1.1. In seiner Beweisrüge wendet sich der Beklagte gegen die oben durch Unterstreichung hervorgehobenen Feststellungen 1 bis 4.

Der Behandlung der Beweisrüge ist voranzustellen, dass für deren gesetzmäßige Ausführung der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen muss, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 15).

Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1; Spitzer in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 272 ZPO Rz 2).

Die Erledigung einer Beweisrüge kann unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen (RS0042386).

1.2.1. Anstelle der bekämpften Feststellung 1 begehrt der Beklagte folgende Ersatzfeststellung:

„Die Klägerin wurde durch die Mitarbeiterin Mag.D* über einen Zeitraum von insgesamt 49,5 Stunden ausführlich und mit erheblichem Zeitaufwand in sämtliche für die Position relevanten Aufgaben eingeschult, die sie fehlerfrei erfüllen konnte (wenn sie wollte).“

Diese ergebe sich aus ./47 und führe dazu, dass die Fehlleistungen der Klägerin nicht auf mangelnde Einschulung zurückgeführt werden können, sodass der Entlassungsgrund der wiederholten, grob fahrlässigen Schlechterfüllung der Arbeitsleistung vorliege.

1.2.2. Der Beklagte wendet sich hier in Wahrheit nicht gegen die „bekämpften“ Feststellungen und begehrt keine davon abweichenden „Ersatzfeststellungen“. Zwischen den bekämpften Feststellungen und den begehrten Ersatzfeststellungen besteht diesbezüglich kein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch).

Gegen den festgestellten Tätigkeitsbereich der Klägerin wendet sich der Beklagte nicht. Der Umstand, dass Mag.D* – wie festgestellt - an manchen Tagen nur wenige Minuten und an manchen Tagen mehr Zeit für die Einarbeitung der Klägerin aufwendete, steht der Annahme, es seien insgesamt 49,5 Stunden gewesen, nicht entgegen.

Das Erstgericht traf zur Anzahl der Stunden, die Mag. D* für die Einschulung der Klägerin aufwendete, keine Feststellungen, weil es diese für die rechtliche Beurteilung nicht für wesentlich hielt. Der Beklagte begehrt daher eigentlich zusätzliche Feststellungen, deren Fehlen allenfalls einen im Rahmen der Rechtsrüge zu behandelnden sekundären Feststellungsmangel begründen könnte. Ein solcher liegt jedoch nicht vor, weil Feststellungen zur exakten Dauer der Einschulung der Klägerin für die rechtliche Beurteilung nicht erforderlich waren (siehe Punkt 2.3.2.).

Woraus sich die – ergänzende – Feststellung ergeben soll, dass die Klägerin ihre Aufgaben fehlerfrei erfüllen habe können, legt der Beklagte nicht dar und ergibt sich auch nicht aus dem Beweisverfahren. Im Gegenteil – aus den unbekämpft gebliebenen Feststellungen zu den Fehlleistungen der Klägerin ist eher zu schließen, dass ihr dies gerade nicht möglich war.

1.3.1. Anstelle der bekämpften Feststellung 2 begehrt der Beklagte folgende Ersatzfeststellung:

„Am 11.04.2022 brachte die Klägerin ohne Freigabe durch den Beklagten einen veralteten Klageentwurf per Web-ERV beim zuständigen Gericht ein. Zudem das Einbringen eines derartigen Klagsentwurfes mehrere Schritte vorsah, wobei zuletzt auch die Freigabe durch den Kläger persönlich erforderlich war, die Klägerin auch sorgfältig eingeschult wurde, erfolgte das unberechtigte Einbringen des Klageentwurfes durch die Klägerin grob fahrlässig. Dem Beklagten entstand dadurch ein Schaden iHv € 1.002,10.“

Diese ergebe sich aus den Aussagen des Beklagten und der Zeugin Mag. D* und führe dazu, dass der Betrag von EUR 400 vom Beklagten zu Recht einbehalten worden sei. Der tatsächliche Schaden von EUR 1.002,10 sei bereits auf EUR 400 gemäßigt worden.

1.3.2. Der Beklagte wendet sich hier erkennbar gegen die Negativfeststellung zu Details, wie es vonstatten gegangen sei, dass die Klägerin ohne Freigabe durch den Beklagten einen veralteten Klagsentwurf per Web-ERV bei Gericht eingebracht habe.

Weder aus der begehrten Ersatzfeststellung noch den in der Berufung hervorgehobenen Aussagen des Beklagten und der Zeugin Mag. D* ergeben sich jedoch Details, die über die Feststellungen des Erstgerichts zur erfolgten Einbringung hinausgehen. Der Beklagte gab selbst an, es sei ihm „unerklärlich“, weil insgesamt fünf Arbeitsschritte dazu nötig seien (ON 18, Seiten 4 f). Ähnlich führte die Zeugin Mag. D* aus, sie könne sich das selbst nicht erklären (ON 25, Seite 3). Die getroffene Negativfeststellung ist daher nicht zu beanstanden.

1.3.3. Zur begehrten „Ersatzfeststellung“, das unberechtigte Einbringen sei grob fahrlässig erfolgt, ist dem Beklagten entgegenzuhalten, dass es sich bei der rechtlichen Qualifikation einer Fehlleistung und des Verschuldensgrades um keine feststellungsfähige Tatsache handelt, sondern diese Rechtsfrage anhand der festgestellten Umstände des Fehlverhaltens zu beantworten ist. Aus diesem Grund kann das Fehlen dieser begehrten ergänzenden Feststellung auch keinen sekundären Feststellungsmangel begründen. Zur rechtlichen Beurteilung des Verschuldens der Klägerin wird auf Punkt 2.1.7. verwiesen.

1.3.4. Soweit der Beklagte in einem Nebensatz der begehrten Ersatzfeststellungen die Feststellung einer sorgfältigen Einschulung begehrt, nennt er keine Beweisergebnisse, aus denen sich diese Feststellung ergeben könnte. Im Übrigen wird auf die Ausführungen in Punkt 1.2.2. und die unbekämpft gebliebene Feststellung verwiesen, wonach Mag.D* der Klägerin ihre Aufgabenbereiche anhand von gerade anstehenden Aufgaben beigebracht habe, und der Klägerin keine Advocat- oder Web-ERV-Schulung zuteil geworden sei. Eine sorgfältige Einschulung kann daraus nicht abgeleitet werden.

1.4.1. Anstelle der bekämpften Feststellung 3 begehrt der Beklagte folgende Ersatzfeststellung:

„Die Klägerin litt vom 1.7. - 8.7.2022 an einer Harnwegsinfektion, ab dem 8.7.2022 konnte der behandelnde Allgemeinmediziner, Dr. E*, aufgrund der Erklärungen der Klägerin lediglich feststellen, dass die Schmerzen der Klägerin keine organische Ursache mehr gehabt hätten, sondern psychisch bedingt wären. Nach erfolgter Überweisung und Untersuchung durch den Facharzt der Psychiatrie konnte dieser später lediglich feststellen, dass die Klägerin unter keiner schweren psychischen Erkrankung litt, welche zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt haben konnte. Dies musste der Klägerin, die nicht krank war selbst bewusst sein.“

Dr. f* habe erklärt, dass er keine psychische Erkrankung der Klägerin feststellen habe können. Die Klägerin sei nicht arbeitsunfähig gewesen. Dies habe ihr auch bewusst sein müssen, weil sie eben keine Erkrankung gehabt habe. Die Klägerin trage das Risiko, dass sie haltlose Schilderungen mache, die keine Krankheit seien.

Die begehrte Ersatzfeststellung beruhe auf den Aussagen des behandelnden Allgemeinmediziners und führe dazu, dass die Klägerin keinen Grund gehabt habe, der Arbeit fernzubleiben.

1.4.2. Auch hier wendet sich der Beklagte gegen eine Negativfeststellung ohne das Gegenteil, nämlich die positive Feststellung, dass die Klägerin gegenüber ihrem Hausarzt falsche oder übertriebene Angaben zu ihrem Gesundheitszustand gemacht habe, zu begehren.

Aus der vom Beklagten ins Treffen geführten Aussage des Zeugen Dr. E* ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ihm gegenüber falsche oder übertriebene Angaben zu ihrem Gesundheitszustand gemacht hätte. Er führte aus, dass sie ihm psychisch belastet erschienen sei, geweint und über Unterleibsschmerzen geklagt habe, weshalb er sie krankgeschrieben und an Fachärzte der Gynäkologie und Psychiatrie verwiesen habe (ON 27, Seite 2). Er gab ausdrücklich an, dass die Klägerin aus seiner Sicht arbeitsunfähig gewesen sei. Insbesondere die Unterleibsschmerzen seien für ihn feststellbar gewesen und er habe auf einen Harnwegsinfekt getippt. Zusätzlich habe er danach eine akute psychische Belastung diagnostiziert (ON 27, Seite 3). Auch auf wiederholte Nachfrage der Parteienvertreter blieb er bei diesen nachvollziehbaren Angaben und ergänzte bloß, dass die Klägerin auch gezittert habe und er den inneren Druck, unter dem sie gestanden sei, spüren habe können (ON 27, Seite 4).

Diese Zeugenaussage steht im Einklang mit der Schilderung der Klägerin (ON 14, Seite 6), sodass es dem Beklagten insgesamt nicht gelingt, Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts (insbesondere Seiten 9 f der Urteilsausfertigung) zu erwecken. Dem Erstgericht ist vor allem dahingehend zuzustimmen, dass keine Anhaltspunkte für falsche oder übertriebene Angaben der Klägerin hervorkamen und erfahrene Mediziner wie Dr. E* und Dr. F* allfällige Aggravationen erkannt hätten, was jedoch nicht der Fall war.

Das Beweisverfahren ergab daher weder, dass die Klägerin nicht krank gewesen sei, noch, dass sie den behandelnden Ärzten gegenüber falsche oder übertriebene Angaben gemacht habe.

1.5.1. Anstelle der bekämpften Feststellung 4 begehrt der Beklagte folgende Ersatzfeststellung:

„Angesichts des Umstandes, dass die Krankschreibung ab dem 8.7.2022 nicht mehr auf eine organische Ursache rückführbar war, sondern lediglich auf Aussagen der Klägerin zu ihrem psychischen Zustand, hätte die Klägerin nicht auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung vertrauen dürfen.“

Der Klägerin sei bewusst gewesen, dass sie nicht krank sei. Insbesondere durch die vorzeitige Gesundmeldung durch die Krankenkasse sei erwiesen, dass kein Vertrauen auf die ärztliche Krankschreibung bestehen könne.

Die begehrte Ersatzfeststellung ergebe sich aus der Aussage des Zeugen Dr. E*, wonach er am 8.7.2022 lediglich aufgrund der Erklärung der Klägerin festgestellt habe, dass für einen Krankenstand keine organische Ursache vorhanden sei, sowie der vorzeitigen Beendigung des Krankenstandes durch die Gebietskrankenasse (./A). Die Klägerin sei auch mit einem Antibiotikum arbeitsfähig gewesen, weil sie nur einfache Arbeiten verrichtet habe.

1.5.2. Wie bereits in Punkt 1.4.2. dargelegt, ergab das Beweisverfahren weder, dass die Klägerin nicht krank gewesen sei, noch, dass sie den behandelnden Ärzten gegenüber falsche oder übertriebene Angaben gemacht habe. Dass der Krankenstand medizinisch indiziert war, folgt sowohl aus dem eingeholten Sachverständigengutachten als auch den Angaben des Zeugen Dr.E* und der Klägerin.

Umstände, die ein Vertrauen der Klägerin auf die ärztliche Krankschreibung mindern oder hindern könnten, kamen nicht hervor. Der bloße Umstand, dass sie von der Krankenkasse am 18.7.2022 wieder „gesund geschrieben“ wurde, reicht nicht dazu aus zu folgern, dass sie - entgegen der genannten Beweisergebnisse - auch die beiden Wochen davor arbeitsfähig gewesen wäre.

Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Arbeitnehmerin auf eine ärztliche Krankschreibung vertrauen darf, ist eine Rechtsfrage, zu deren Beantwortung auf die Ausführungen in Punkt 2.1.6. verwiesen wird.

1.6. Das Berufungsgericht übernimmt somit die Feststellungen des Erstgerichtes als das Ergebnis einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO zugrunde.

2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

2.1. Zur Klagsforderung:

2.1.1. Der Beklagte wendet sich gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach die Klägerin keinen Entlassungsgrund gesetzt habe. Es liege der Entlassungsgrund des § 27 Z 1 oder Z 5 AngG vor. Es habe objektiv der Verdacht bestanden, die Klägerin habe mangels Arbeitswilligkeit infolge eines abgelehnten Urlaubsantrags missbräuchlich Krankenstand in Anspruch genommen. Sie habe nicht auf die Richtigkeit der Krankenstandsbestätigung vertrauen können, weil diese ausschließlich auf ihren eigenen Angaben basiert habe.

2.1.2. Für das Vorliegen eines Entlassungsgrundes ist der Arbeitgeber behauptungs- und beweispflichtig (RS0029127, RS0028971).

Im vorliegenden Fall kommt nach dem Vorbringen des Beklagten als Entlassungsgrund primär eine Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 AngG, eine Pflichtverletzung nach § 27 Z 4 AngG oder eine Abwesenheit nach § 27 Z 5 AngG in Betracht.

2.1.3. Unter den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit iSd § 27 Z 1 AngG fällt jede Handlung oder Unterlassung eines Angestellten, die mit Rücksicht auf ihre Beschaffenheit und auf ihre Rückwirkung auf das Arbeitsverhältnis den Angestellten des dienstlichen Vertrauens seines Arbeitgebers unwürdig erscheinen lässt, weil dieser befürchten muss, dass der Angestellte seine Pflichten nicht mehr getreulich erfüllen werde, sodass dadurch die Belange des Arbeitgebers gefährdet sind und ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht für die Zeit der Kündigungsfrist weiter zugemutet werden kann (RS0029547, RS0029323, RS0108229, RS0029095).

Dabei ist nicht das subjektive Empfinden des Dienstgebers entscheidend, sondern an das Gesamtverhalten des Angestellten ein objektiver Maßstab anzulegen, der nach den Begleitumständen des einzelnen Falles und nach der gewöhnlichen Verkehrsauffassung anzuwenden ist (RS0029833, RS0029323, RS0108229, RS0029733).

Auch wenn beim Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit bloße Fahrlässigkeit grundsätzlich genügt und weder Schädigungsabsicht noch Schadenseintritt erforderlich sind (RS0029652, RS0029531, RS0029531), so ist doch zu bedenken, dass die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung entscheidend vom Ausmaß des Schuldvorwurfes abhängt. Je geringer die Schuldintensität, desto eher ist dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar (RS0029531 [T12]). Bei Verstößen gegen Dienstanweisungen ist die Vertrauensunwürdigkeit eher dann zu bejahen, wenn sie – wenn auch ohne erwiesener Schädigungsabsicht - bewusst erfolgen (RS0029683).

2.1.4. Der Entlassungsgrund nach § 27 Z 4 AngG ist nicht nur gegeben, wenn der Arbeitnehmer die Dienstleistung unterlässt, sondern auch, wenn er seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag beharrlich verweigert oder nicht gehörig erfüllt. Dazu gehört grundsätzlich auch eine Verletzung der Verpflichtung, gerechtfertigten Weisungen und Anordnungen des Arbeitgebers oder eines Vorgesetzten Folge zu leisten (Pfeil in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 27 AngG Rz 125; Friedrich in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 27 Rz 363 ff; Grillberger/Warter in Löschnigg/Melzer, Angestelltengesetz11 § 27 Rz 128 ff).

Der Entlassungsgrund setzt voraus, dass sich der Angestellte beharrlich weigert, sich der Anordnung des Dienstgebers zu fügen (RS0029896). Unter „beharrlich“ ist die Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des in der Dienstverweigerung zum Ausdruck gelangenden, auf die Verweigerung der Befolgung der Anordnung gerichteten Willens zu verstehen. Daher muss sich die Weigerung entweder wiederholt ereignet haben oder von derart schwerwiegender Art sein, dass auf die Nachhaltigkeit der Willenshaltung des Angestellten mit Grund geschlossen werden kann (RS0029746, RS0105987, RS0029813).

2.1.5. Gemäß § 27 Z 5 AngG ist es als Entlassungsgrund anzusehen, wenn der Angestellte durch eine längere Freiheitsstrafe oder durch Abwesenheit während einer den Umständen nach erheblichen Zeit, ausgenommen wegen Krankheit oder Unglücksfalls, an der Verrichtung seiner Dienste gehindert ist.

2.1.6. Vor dem Hintergrund dieser Beurteilungskriterien kam das Erstgericht zutreffend zu dem Ergebnis, dass dem Beklagten der ihm obliegende Beweis des Vorliegens eines Entlassungsgrundes nicht gelungen ist.

Es liegt weder eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Krankenstand noch ein unbefugtes Fernbleiben vom Dienst vor. Die festgestellten Fehlleistungen bei der Arbeitsverrichtung und die (einmalige) Weigerung der Erstellung einer Liste der eigenen Fehler erreichen nicht im Entferntesten die Intensität einer beharrlichen Pflichtenvernachlässigung.

Den Berufungsausführungen ist ergänzend entgegenzuhalten, dass die Tatsache, dass die Klägerin, nachdem sie von ihrem behandelnden Arzt krankgeschrieben wurde, nicht zur Arbeit erschien, selbst dann keinen Entlassungstatbestand erfüllen würde, wenn der Arzt ihre Arbeitsfähigkeit falsch eingeschätzt hätte. Ein Arbeitnehmer kann nämlich darauf vertrauen, dass er nicht zur Arbeit erscheinen muss, wenn ihn sein behandelnder Arzt aufgrund seiner geschilderten Beschwerden krankschreibt und er dies seinem Arbeitgeber mitteilt (vgl etwa OLG Wien 7 Ra 114/21t, 10 Ra 28/23w).

Zudem steht sogar fest, dass der Krankenstand medizinisch indiziert war, unter welchen Beschwerden die Klägerin litt und dass nicht festgestellt werden kann, dass sie gegenüber ihrem Hausarzt falsche oder übertriebene Angaben zu ihrem Gesundheitszustand gemacht hat.

2.1.7. Gegen den Zuspruch von EUR 400 netto führt der Beklagte disloziert im Rahmen der Beweisrüge ins Treffen, das unberechtigte Einbringen der Klage sei grob fahrlässig erfolgt (siehe Punkt 1.3.1.). Dies ergibt sich aus den Feststellungen, insbesondere zur Ausbildung und Einschulung der Klägerin sowie der Negativfeststellungen zu den näheren Umständen der Einbringung, jedoch nicht. Dem Beklagten ist der ihm obliegende Beweis eines haftungsbegründenden Verhaltens seiner Dienstnehmerin nicht gelungen. Im Übrigen wäre von einer entschuldbaren Fehlleistung iSd § 2 Abs 3 DHG oder höchstens leichter Fahrlässigkeit samt Mäßigung auf null nach den Kriterien des § 2 Abs 2 DHG auszugehen.

2.2. Zur Gegenforderung:

2.2.1. Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts sei der Entfall der AMS-Förderungen kausal auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen, das eine Entlassung gerechtfertigt habe.

Der Ersatz der an Mag. D* geleisteten Sonderzahlung stehe dem Beklagten gemäß § 1042 ABGB zu, um die durch die vertragswidrige Beendigung der Klägerin entstandenen Mehraufwendungen zu kompensieren.

Für die Kosten des Schlosstausches hafte die Klägerin nach § 1295 ABGB. Sie habe die Rückgabe der Kanzleischlüssel verzögert, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen sei. Die Versendung per Post ohne ausreichende Sicherung stelle ein grob fahrlässiges Verhalten dar.

2.2.2. Bezüglich des Entgangs von AMS-Förderungen und der Kosten für die Vertretung der Klägerin während ihrer Abwesenheit scheitert ein Schadenersatzanspruch bereits an einem rechtswidrigen Verhalten der Klägerin. Weder ihre Abwesenheit wegen Krankheit noch die von ihr ausgesprochene Dienstnehmerkündigung erfolgten rechtswidrig.

2.2.3. Auch das Übersenden des Kanzleischlüssels per Post stellt, wie das Erstgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, kein haftungsbegründendes Verhalten dar. Der Beklagte forderte die Klägerin während ihres Krankenstandes auf, den Schlüssel binnen drei Tagen zurückzugeben und machte bezüglich der Art und Weise der Rückgabe keine Vorgaben. Ihre Entscheidung, den Schlüssel mittels eingeschriebener Briefsendung zu übermitteln, ohne den Schlüssel in eine schützende Folie zu wickeln oder zwischen stärkere Kartonblätter zu legen, kann allerhöchstens als entschuldbare Fehlleistung iSd § 2 Abs 3 DHG angesehen werden, für die ein Dienstnehmer nicht haftet.

2.3. Zum behaupteten sekundären Feststellungsmangel:

2.3.1. Das Erstgericht habe Feststellungen zum Hergang der Entlassung am 19.7.2022 unterlassen. Die Klägerin sei nicht nur wegen Unklarheiten rund um ihren Krankenstand, sondern auch wegen ihrer mangelnden Einsicht in schwerwiegende berufliche Fehler entlassen worden. Aus der Feststellung des uneinsichtigen Verhaltens der Klägerin und den wiederholten gravierenden Pflichtverletzungen hätte das Erstgericht geschlossen, dass der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit vorliege.

Das Erstgericht habe Feststellungen zu den Fehlleistungen der Klägerin unterlassen, zB Fehlkalendierungen, Falschablage von Aktenteilen, Falschbezeichnung von Aktenstücken, Nichterledigung von Aufgaben, Fehler bei Rechnungsbuchungen, etc. Weiters habe es auch nicht festgestellt, wie sich die Klägerin im Zusammenhang mit diesen wiederholten Fehlleistungen verhalten habe. Aus Feststellungen zu ihrer fehlenden Einsicht und mangelnden Bereitschaft, Verbesserungsvorschläge anzunehmen, hätte sich ergeben, dass die Entlassung berechtigt gewesen sei.

2.3.2. Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).

Die vom Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren und in seiner Berufung behaupteten Fehlleistungen der Klägerin (insbesondere Punkt 66. der Berufung) würden selbst bei Wahrunterstellung des diesbezüglichen Vorbringens keine Entlassung rechtfertigen. Auch die begehrte ergänzende Feststellung, dass die Einschulung der Klägerin durch Mag. D* insgesamt 49,5 Stunden gedauert habe, würde daran nichts ändern.

Der Arbeitnehmer schuldet eine auf Zeit abgestellte Arbeitsleistung, nicht aber einen bestimmten Erfolg seiner Arbeitsleistung (RS0021299). Er ist verpflichtet, seine geistigen und körperlichen Fähigkeiten aufzubieten und die Arbeit so zu leisten, wie er sie ohne Schädigung seiner Gesundheit auf die Dauer nach seinem individuellen Leistungsvermögen unter Bedachtnahme auf die betrieblichen Gegebenheiten (Ortsgebrauch) erbringen kann (RS0021425). Der Maßstab für den Umfang seiner Arbeitspflicht ist daher individuell und muss auf die Person des einzelnen Arbeitnehmers bezogen werden (RS0021464). Nicht jede mangelhafte Leistung oder Fehlleistung berechtigt zur sofortigen Lösung des Dienstverhältnisses (RS0029365 [T3]).

Ein Arbeitgeber muss damit rechnen, dass seine Angestellten unterschiedliche Leistungen erbringen. So ist bei einem Berufsanfänger ein weniger strenger Maßstab anzulegen als etwa bei einem Angestellten mit langjähriger Erfahrung. Erbringt beispielsweise ein Angestellter ohne praktische Berufserfahrungen in den ersten Monaten seiner Beschäftigung nur sehr mangelhafte Arbeitsleistungen, so ist die Entlassung dennoch nicht gerechtfertigt, wenn er bei einer entsprechenden (dem Arbeitgeber obliegenden) Einschulung und Praxis voll verwertbar gewesen wäre (vgl 9 ObA 305/90 zum Entlassungsgrund der Dienstunfähigkeit).

Im Übrigen hat das Erstgericht ohnehin umfangreiche Feststellungen zu den Fehlleistungen der Klägerin getroffen und dabei auf die vom Beklagten vorgelegten Urkunden Bezug genommen (etwa ./13, ./18, ./20, ./23, ./28, ./29, ./30, ./32, ./35, ./37). Noch detaillierterer Feststellungen bedurfte es nicht.

Auch dass die Klägerin die vom Beklagten angeordnete Liste ihrer eigenen Fehler nicht anfertigte, hat das Erstgericht ohnehin festgestellt. Diese einmalige Nichtbefolgung einer höchst fragwürdigen Weisung stellt jedoch ebenso wenig einen Entlassungsgrund dar.

Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass die vom Beklagten ins Treffen geführten Fehlleistungen der Klägerin dem Beklagten lange vor der Entlassung bekannt wurden, sodass sie auch aufgrund des Unverzüglichkeitsgrundsatzes (vgl RS0029131, RS0031799, RS0029249) nicht mehr als Anlass für eine Entlassung in Betracht kommen.

2.4. Zur mutwilligen Klagsführung nach § 408 ZPO:

2.4.1. Der von der Klägerin in Anspruch genommene Krankenstand sei nicht medizinisch indiziert gewesen. Sie habe trotz umfangreicher Einschulung Fehler gemacht. Durch die mutwillige Prozessführung sei dem Beklagten ein Aufwand von EUR 22.588 brutto entstanden.

2.4.2. Gemäß § 408 Abs 1 ZPO kann das Gericht, wenn es findet, dass die unterliegende Partei offenbar mutwillig Prozess geführt hat, dieselbe auf Antrag der siegenden Partei zur Leistung eines entsprechenden Entschädigungsbetrages verurteilen.

2.4.3. Der vom Beklagten begehrte Zuspruch eines Entschädigungsbetrages scheitert bereits an der unabdingbaren Voraussetzung seines Obsiegens im vorliegenden Prozess.

3. Zur Berufung im Kostenpunkt:

3.1. Der Beklagte führt in seiner Kostenrüge aus, die Klage sei nur nach TP 2 und nicht nach TP 3A zu honorieren, sodass um EUR 286,13 weniger an Kosten zuzusprechen seien.

Der Schriftsatz vom 5.6.2024 enthalte keinen Fragenkatalog und sei nicht zu honorieren, sodass sich der Kostenersatzanspruch um EUR 1.768,32 reduziere.

Ein Antrag nach § 408 ZPO erhöhe den Streitwert nicht. Der Streitwert habe daher ab der Verfahrensverbindung vom 11.10.2023 insgesamt EUR 13.572,05 und ab der Ausdehnung der Widerklage am 29.11.2023 insgesamt EUR 17.766,85 betragen, woraus sich näher aufgeschlüsselte Differenzen ergäben.

Insgesamt sei der Kostenersatz um EUR 5.498,57 von EUR 19.110,44 auf EUR 13.611,87 zu kürzen.

3.2. Das RATG zählt jene Klagen, die nur nach TP 2 zu honorieren sind, explizit auf. Dazu gehören im arbeitsrechtlichen Kontext etwa Klagen auf Zahlung des Entgeltes für Arbeiten und Dienste, wobei darunter auch Ansprüche auf Sonderzahlungen oder Urlaubsersatzleistung fallen. Dass eine kurze Darstellung des Sachverhalts möglich sein muss, ist eine weitere Voraussetzung für die Einordnung in TP 2. Schadenersatzklagen, zu denen auch eine Klage auf Kündigungsentschädigung zu zählen ist, sind hingegen, da sie nicht unter TP 2 fallen, nach TP 3A zu honorieren (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 3.38 ff).

3.3. Schriftsätze sind stets nur zu honorieren, wenn sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig und zweckmäßig waren. Als zweckmäßig gilt jede verfahrensrechtlich zulässige Aktion, die zum prozessualen Ziel der Partei führen kann; die Prozesshandlung muss nach objektiver Beurteilung eine Förderung des Prozesserfolges erwarten lassen. Notwendig ist jede Aktion, deren Zweck mit geringerem Aufwand nicht erreicht werden kann. Die Beurteilung, ob im Einzelfall zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung zweckmäßige und notwendige Kosten aufgelaufen sind, ist unter Anlegung eines objektiven Maßstabs ex ante nach dem Zeitpunkt der Vornahme der Prozesshandlung vorzunehmen (RS0036038, RS0108446; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 3.52).

Überflüssige Schriftsätze, die bloß das Gegenvorbringen bestreiten und die Richtigkeit des eigenen Vorbringens beteuern oder Schriftsätze mit rein beweiswürdigenden Ausführungen sind nicht zu honorieren (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 3.49 und 3.51).

Der am 6.6.2024 eingebrachte Schriftsatz der Klägerin vom 5.6.2024 fasst das Gutachten des Sachverständigen Dr. G* zusammen und wiederholt im Übrigen ihren bisherigen Prozessstandpunkt. Er war daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig und zweckmäßig. Zudem wurden vom Gericht mit Beschluss vom 27.5.2025 nur allfällige Einwendungen gegen die Gebührennote des Sachverständigen oder die Übermittlung einer allfälligen Fragenliste an den Sachverständigen aufgetragen.

Hinsichtlich der begehrten Reduktion des Kostenersatzanspruchs um (nur) EUR 1.768,32 kommt der Berufung im Kostenpunkt daher Berechtigung zu.

3.4. Der Entschädigungsbetrag nach § 408 ZPO ist ein selbständiger Anspruch mit selbständigem Rechtsgrund; er fällt nicht unter die in § 54 JN aufgezählten Nebenforderungen (RS0041183). Die Entscheidung gemäß § 408 ZPO ist als selbständiger Streitgegenstand zu werten (RS0041183 [T1]).

Die Klägerin und das Erstgericht gingen daher zutreffend davon aus, dass der vom Beklagten geforderte Betrag nach § 408 ZPO die Bemessungsgrundlage nach RATG erhöht, sodass diese in den verbundenen Verfahren zuletzt EUR 5.752,76 (Klage) + EUR 12.014,09 (Widerklage) + EUR 22.588 (§ 408 ZPO) = EUR 40.354,85 betrug (vgl ebenso bei vergleichbaren Streitgegenständen OLG Wien 7 Ra 90/24t).

4. Die Berufung ist sohin nur betreffend eines Kostenzuspruchs von EUR 1.768,32 berechtigt und im Übrigen nicht berechtigt.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO.

Der teilweise Erfolg der Berufung im Kostenpunkt hat auf die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren keinen Einfluss (RS0119892 [T3, T4, T7]; RS0087844 [T3, T4, T5, T9]; Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.98 mwN). Überdies hat der Beklagte für die Berufung im Kostenpunkt keine gesonderten Kosten verzeichnet, sodass eine Entscheidung darüber unterbleiben kann (vgl etwa OLG Wien 9 Ra 11/24i).

6. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhing. Das Vorliegen der Voraussetzungen für eine gerechtfertigte vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses kann immer nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (RS0106298, RS0029312 [T7]).