OLG Wien 7Ra72/25x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0070RA00072.25X.1028.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter AD Gerald Bichler und Mag. Vanessa Schönauer, LL.M, in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* GesmbH, FN *, , vertreten durch Mag. Werner Piplits, Mag. Eszter Tóth, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B C-D, geb. **, *, vertreten durch die Lattenmayer, Luks Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung von Elternteilzeit (Streitwert EUR 50.000,-), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 2.7.2025, E-13, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.713,82 (darin EUR 618,97 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist seit 1.9.2022 bei der Klägerin als Sales-Experte im Vertrieb beschäftigt. Er erhält ein monatliches Gehalt in Höhe EUR 6.391,60 brutto (14 mal jährlich); darüber hinaus hat er auch die Möglichkeit einen variablen Entgeltanteil von EUR 37.683,- brutto pro Jahr (bei 100% Zielerreichung) zu lukrieren. Sein Jahreszielgehalt liegt daher bei EUR 127.166,- brutto.

Als außerstreitstehend nahm das Erstgericht auszugsweise an, (aus dem Urteil F* des Arbeits- und Sozialgerichts Wien, ./A), dass der Beklagte gemeinsam mit der Kindesmutter G* C* und deren gemeinsamer Tochter H* C*-D* in ** lebt. Die Kindesmutter besitzt die Doppelstaatsbürgerschaft von Österreich und Argentinien. […] Eine Betreuung des Kindes durch die Familie des Beklagten oder der Kindesmutter ist nicht möglich.

Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, das Kind ab dem vollendeten ersten Lebensjahr, somit ab dem 1.9.2025, im Betriebskindergarten des Landeskrankenhauses I* betreuen zu lassen. Der Kindergarten hat Öffnungszeiten von 07.00 Uhr bis 17.00 Uhr. Ein entsprechender Antrag kann erst mit Aufnahme der beruflichen Tätigkeit gestellt werden.

Der Beklagte ist gelernter KFZ-Mechaniker, jedoch seit 1994 im IT-Bereich tätig. [...]

Im ersten vollen Geschäftsjahr bei der Klägerin vom 1.4.2023 bis zum 31.3.2024 war der Beklagte ausschließlich in der Akquise-Rolle bei der Klägerin tätig und mit der Gewinnung von Neukunden betraut. Mit Wirkung zum 1.4.2024 wurde die Rolle der Neukundenakquise abgeschafft, wodurch sich der Schwerpunkt seiner Tätigkeit auf die Bestandskundenbetreuung verlagerte. In diesem Zuge übernahm der Beklagte die Positionen eines Data Center Sales Experts (Großkundenbetreuer), in der er nun sowohl Bestands- als auch Neukunden betreut und zwar in demselben Verhältnis, wie es die übrigen fünf Data Center Sales Experts bereits bisher gehandhabt haben. Gleichzeitig wurde die Vergütungsstruktur der Klägerin bezüglich der Neukundenakquise angepasst, indem der fixe Gehaltsanteil reduziert und der variable Anteil erhöht wurden.

Die Klägerin ist die für Österreich zuständige Tochtergesellschaft des weltweit tätigen „J*"-IT-Konzerns und beschäftigt aktuell rund 90 Dienstnehmer. Im Betrieb der Klägerin existiert seit Ende 2022 nur mehr das sogenannte „Produktgeschäft“, dies ist der Vertrieb von „Hardware", also der Vertrieb von (großen) Server-Systemen und Computern, dies allenfalls auch mit der zugehörigen Software.

Der Beklagte ist in seiner Position für den Vertrieb von IT-Produkten verantwortlich, wobei er das Portfolio der Klägerin betreut, das neben eigenen Server- und Speicherlösungen auch Softwareprodukte für Administration, Bedienung und Datensicherung umfasst sowie Hardware von Drittanbietern wie der Firma K*. [...]

Die Tochter des Beklagten wurde am ** geboren. Die Ehefrau des Beklagten ist seit dem 3.8.2020 bei der ** Landesgesundheitsagentur (somit dem Land , ./3) als Ärztin beschäftigt. Bis 31.8.2024 war sie im Betrieb des Krankenhauses L tätig, seit 1.9.2024 ist sie dem Betrieb des Krankenhauses I zugeordnet. Das durchgehende Dienstverhältnis der Ehefrau des Beklagten dauert daher aktuell bereits länger als vier Jahre. Seit 1.4.2025 arbeitet sie als Stationsärztin auf der Neurologie im Landeskrankenhaus I* im Ausmaß von wöchentlich 40 Stunden.

Die Klage auf Einwilligung in Elternteilzeit nach § 8d VKG zu F* wurde am 12.11.2024 beim Arbeits- und Sozialgericht Wien eingebracht. Das Urteil vom 27.2.2025 wurde den Parteien am 31.3.2025 zugestellt; in diesem Verfahren hat der Beklagte den Antrag auf Elternteilzeit nie zurückgenommen.

Nunmehr begehrte die klagende Partei mit Klage vom 8.5.2025 die Feststellung, dass der Beklagte keinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung nach den Bestimmungen des VKG für seine Tochter H* C*-D*, geboren am **, habe. Sie brachte im Wesentlichen vor, unmittelbar nach der Geburt der Tochter sei es zu mehrfachen, sich überschneidenden Mitteilungen/Anträgen des Beklagten auf Karenz und Elternteilzeit gekommen. Die ursprünglichen (sprunghaften) Karenzmeldungen sowie die nunmehr begehrte Elternteilzeit seien offenkundig nur erfolgt, um ihm einen Kündigungsschutz zu verschaffen und auf diese Weise das Einkommen über mehrere Jahre zu sichern. Der Beklagte wolle die Elternteilzeit nicht in Anspruch nehmen, um sich der Kinderbetreuung zu widmen, sondern es gehe ausschließlich um die Sicherung seines relativ hohen Einkommens.

Nach Ablehnung der vom Beklagten beantragten Elternteilzeit habe er innerhalb einer Woche die Klage auf „Einwilligung in eine (vereinbarte) Elternteilzeit nach § 8d VKG“ beim Arbeits- Sozialgericht Wien eingebracht und während des gesamten Verfahrens seinen Antrag auf Elternteilzeit unverändert aufrecht erhalten. Mit Urteil vom 27.2.2025 sei seine Klage auf Einwilligung in die Elternteilzeitbeschäftigung abgewiesen worden. Der Beklagte habe seinen Antrag auf vereinbarte Elternteilzeit nie zurückgenommen, sondern diesen ständig aufrecht erhalten und auf eine Entscheidung durch das Gericht bestanden. Unmittelbar nach der Zustellung des klageabweisenden Urteils habe er eine Ersatzkarenz nach § 8e Abs 2 VKG von 2.4.2025 bis 31.8.2025 gemeldet. Mit Schreiben vom 11.4.2025 habe er erneut die Inanspruchnahme einer Elternteilzeit für seine (einzige) Tochter bekannt gegeben, die am 1.9.2025 beginnen sollte. Der Antrag auf Elternteilzeit des Beklagten vom 11.4.2025 entspreche ansonsten vollständig dem Inhalt des abgewiesenen Klagebegehrens im Verfahren F* des Arbeits und Sozialgerichtes Wien. Der Geschäftsführer der Klägerin habe dem Beklagten nach Prüfung der Rechtslage mitgeteilt, dass über seinen Antrag auf Teilzeit rechtskräftig entschieden worden sei und daher kein Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung bestehe. Die Klägerin habe ein rechtliches Interesse an einer gerichtlichen Feststellung, zumal dies die einzige Möglichkeit sei, die Rechtslage (nämlich die behauptete Berechtigung des Beklagten, die Elternteilzeit anzutreten) verbindlich zu klären. Eine entschiedene Rechtsache liege nicht vor. Die wirtschaftliche Situation im Betrieb der Klägerin habe sich verschlechtert. Deshalb seien von der Konzernzentrale Einsparungen im Personalbereich verlangt worden, ein Dienstnehmer sei bereits gekündigt worden.

Eine Einigung des Beklagten mit dem Vorgesetzten M* über eine Elternteilzeit sei nicht zustande gekommen. Im Betrieb würden sämtliche derartigen Entscheidungen ausschließlich beim Geschäftsführer liegen. Es existiere ein strenges Vieraugenprinzip.

Der Beklagte wandte im Wesentlichen ein, das Arbeits und Sozialgericht Wien habe mit Urteil zu F* nicht über den Anspruch des Beklagten auf Elternteilzeit abgesprochen. Andernfalls stünde der Klage der Einwand der entschiedenen Sache entgegen und die Klägerin hätte überhaupt kein Feststellungsinteresse bzw Rechtsschutzinteresse. Tatsächlich sei über die vom Beklagten beantragte Zustimmung zur Einwilligung in eine Elternteilzeitvereinbarung gemäß § 8d VKG entschieden worden. Nunmehr habe der Beklagte mit Schreiben vom 11.4.2025 die Elternteilzeit mit Beginn 1.9.2025 gemäß § 8 Abs 1 VKG fristgerecht gemeldet. Auch die übrigen allgemeinen Voraussetzungen des § 8b VKG, nämlich gemeinsamer Haushalt mit dem Kind und mangelnde Karenz der Mutter, seien unstrittig gegeben. Weder der Versuch der Vereinbarung einer Teilzeitbeschäftigung mit dem Dienstgeber gemäß § 8a VKG sowie eine in weiterer Folge eingebrachte Klage auf Zustimmung zur Vereinbarung einer Teilzeitbeschäftigung, noch die Inanspruchnahme der Ersatzkarenz würden den Anspruch auf Elternteilzeit vernichten. Unrichtig sei, dass der Anspruch auf Elternteilzeit durch mangelnde Rückziehung des Antrags auf Einwilligung in eine Teilzeitvereinbarung vernichtet worden sei.

Der Beklagte habe am 1.9.2024 eine Karenz bekannt gegeben. Der unmittelbare Vorgesetzte des Beklagten sei daraufhin auf ihn zugekommen und habe eine Elternteilzeitvereinbarung vorgeschlagen, um der Klägerin die Arbeitskraft des Beklagten zu erhalten. Die Umsetzung sei an der Zustimmung der Geschäftsführung der Klägerin gescheitert, weshalb der Beklagte den Gerichtsweg habe beschreiten müssen. Er hätte sich viel Ärger, Zeit und Kosten erspart, wenn er – wie ursprünglich beabsichtigt – Karenz bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahrs seiner Tochter in Anspruch genommen und danach in Elternteilzeit gearbeitet hätte. Er habe mit Schreiben vom 11.4.2025 den beabsichtigten Antritt der Teilzeitbeschäftigung zum 1.9.2025 unter Bekanntgabe von Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung fristgerecht und gesetzeskonform bekannt gegeben. Das Verfahren beim Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung sei im § 8c VKG geregelt. Die Klägerin habe dieses Verfahren nicht eingehalten, eine Interessenabwägung sei hier daher nicht vorzunehmen. Der Beklagte habe sich auch an die Gleichbehandlungsanwaltschaft gewandt, die in ihrer Stellungnahme vom 25.4.2025 zum Ergebnis gekommen sei, dass er alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Elternteilzeit erfülle.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass der Beklagte (ab 1.9.2025) keinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung nach den Bestimmungen des VKG für seine Tochter H* C*-D*, geboren am **, habe, ab.

Es stellte folgenden weiteren Sachverhalt fest:

Nach der Geburt seiner Tochter H* C*-D* am ** teilte der Beklagte der klagenden Partei mit Schreiben vom 1.9.2024 mit, dass er Karenz von 1.1.2025 bis 1.9.2025 in Anspruch nehme.

Zwei Wochen nach dieser Karenzmeldung trat der unmittelbar Vorgesetzte des Beklagten, Dipl.Ing. M* - ohne Rücksprache mit dem Geschäftsführer der klagenden Partei - an den Beklagten heran und fragte, ob sie nicht eine andere Lösung finden könnten, die ein vollständiges Ausfallen des Beklagten verhindern würde. Der Beklagte ließ sich in weiterer Folge rechtlich von der Arbeiterkammer beraten. Mit Schreiben vom 7.10.2024 teilte der Beklagte der klagenden Partei mit, dass er Elternteilzeit ab 1.4.2025 vereinbaren wolle. Er verwies auf den aktuell bestehenden Kündigungsschutz aufgrund des bereits gestellten Karenzantrags und ersuchte um einen Kündigungsverzicht während der gesamten Dauer der Elternteilzeit sowie in der Zeit bis zum Beginn dieser Teilzeit. Er schlug Teilzeit im Ausmaß von 30 Wochenstunden vor und erstattete einen konkreten Vorschlag hinsichtlich Lage und Verteilung der Arbeitszeit. Die Elternteilzeit sollte bis 30.8.2030 dauern.

Zwischen dem Vorgesetzten Dipl.Ing. M* und dem Beklagten kam es zu keiner verbindlichen Vereinbarung einer Elternteilzeit. Dafür wäre die Zustimmung der Geschäftsführung erforderlich gewesen.

Am 24.10.2024 übermittelte die klagende Partei eine Karenzbestätigung an den Beklagten.

Mit Schreiben von 24.10.2024 erklärte der Beklagte, dass er das Antrittsdatum der bereits gemeldeten Karenz ändern wolle. Er gab an, dass er Karenz von 1.4.2025 bis 1.9.2025 in Anspruch nehme.

Mit Schreiben vom 28.10.2024 erklärte der Beklagte, dass er von der bereits gemeldeten Karenz, die ab dem 1.1.2025 beginnen sollte, zurücktrete. Im E-Mail vom selben Tag erklärte der Beklagte, dass aufgrund der Verzögerungen durch die klagende Partei die Karenz seiner Ehefrau bereits durch die ÖGK bestätigt worden sei und mit dem Arbeitgeber fixiert worden wäre.

N*, Personalleiterin der klagenden Partei, bestätigte den Rücktritt von der gemeldeten Karenz noch am selben Tag.

N* hielt im E-Mail vom 5.11.2024 an den Beklagten fest, dass dieser nach dem Elternteilzeitantrag einen adaptierten Karenzantrag eingereicht und zurückgezogen habe. Sie erklärte, dass aus Sicht der klagenden Partei somit aktuell keinerlei Anträge/Wünsche des Beklagten betreffend Elternteilzeit oder Karenz bestünden.

Noch am selben Tag bestätigte der Beklagte per E-Mail, dass aktuell kein Antrag auf Karenz bestehe, da durch die entstandenen Verzögerungen die Karenz seiner Ehefrau bestätigt worden wäre. Er erklärte, dass dennoch eine Elternteilzeit für ihn und seine Ehefrau denkbar wäre, sofern diese von der Geschäftsführung bestätigt werden würde, er sei gesprächsbereit.

Mit E-Mail vom 6.11.2024 wies der Beklagte darauf hin, dass die klagende Partei wegen einer alternativen Lösung statt der Karenz an ihn herangetreten sei. Der Beklagte sei dem mit dem Ersuchen um vereinbarte Elternteilzeit nachgekommen. Da er Elternteilzeit ab 1.4.2025 vereinbaren wolle, habe seine Ehefrau ihrem Arbeitgeber eine Wiederbeschäftigung ab 1.4.2025 kommuniziert. Die entsprechende Karenz davor sei mittlerweile genehmigt worden. Da zeitgleich nicht beide Elternteile in Karenz sein könnten, habe er seinen Karenzantrag zurückgezogen. Er ersuchte um schriftliche Stellungnahme, ob der Vereinbarung einer Elternteilzeit zugestimmt oder ob diese abgelehnt werde.

Mit E-Mail vom selben Tag antwortete N*, dass für die klagende Partei eine vereinbarte Elternteilzeit keine Option sei. Der Antrag wurde somit abgelehnt.

Am 12.11.2024 brachte der (hier) Beklagte beim Arbeits- und Sozialgericht Wien eine Protokollarklage auf Einwilligung in die Elternteilzeit nach § 8d VKG ein. Er begehrte Teilzeit im Zeitraum 1.4.2024 (gemeint 2025) bis 30.8.2028 im Ausmaß einer wöchentlichen Arbeitszeit von 28,5 Stunden. Mit Urteil vom 27.2.2025, zugestellt an die Parteien am 31.3.2025, wurde das Klagebegehren mit der Begründung abgewiesen, die klagende Partei habe die Einwilligung in die begehrte Teilzeitbeschäftigung aus sachlichen Gründen verweigert. Das erkennende Gericht hielt fest, dass eine Interessenabwägung nicht vorzunehmen sei, zumal der (hier) Beklagte (noch) keinen Anspruch auf Elternteilzeit habe.

Der Beklagte hat den Antrag auf Einwilligung in die begehrte Elternteilzeit nie zurückgenommen.

Der Geschäftsführer der klagenden Partei ging aufgrund des Urteils davon aus, dass der Beklagte wieder in Vollzeit bei der klagenden Partei tätig sein werde. Am 1.4.2025 fand ein Gespräch zwischen dem Beklagten und dem Geschäftsführer der klagenden Partei hinsichtlich der Gebietsbetreuung und der zukünftigen Vorgehensweise hinsichtlich der Tätigkeit des Beklagten statt. Der Beklagte wies darauf hin, dass er binnen weniger Tage entscheiden müsse, ob er eine Ersatzkarenz antreten wolle. Als weiterer Gesprächstermin wurde der 4.4.2025 vereinbart, dazu ist es aber gar nicht mehr gekommen, weil der Beklagte am 1.4.2025 per E-Mail und Einschreiben mitteilte, dass er eine Ersatzkarenz gemäß § 8e Abs 2 VKG von 2.4.2025 bis 31.8.2025 in Anspruch nehme.

Mit Schreiben vom 11.4.2025 beantragte der Beklagte gemäß § 8 Abs 1 VKG die Inanspruchnahme von Elternteilzeit von 1.9.2025 bis 29.8.2031 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 28,5 Stunden. Er verwies darauf, dass er ab 1.9.2025 mehr als drei Jahre durchgehend bei der klagenden Partei beschäftigt sei und der Betrieb über mehr als 20 Arbeitnehmer verfüge.

Mit E-Mail vom 17.4.2025 antwortete der Geschäftsführer der klagenden Partei dem Beklagten, dass dieser keinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung habe, da über seinen Antrag bereits rechtskräftig entschieden worden sei. Er habe daher seinen Dienst nach dem Ende seiner Ersatzkarenz am 1.9.2025 wieder in Vollzeit anzutreten. Er forderte den Beklagten auf, seinen Antrag auf Elternteilzeit bis spätestens 18.4.2025 schriftlich zurückzunehmen.

Die klagende Partei stellte innerhalb der Frist des § 8c Abs 2 VKG keinen Antrag nach § 433 Abs 1 ZPO beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht zur gütlichen Einigung hinsichtlich Beginn, Dauer, Ausmaß oder Lage der Teilzeitbeschäftigung, zumal von ihr der Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung schon dem Grunde nach bestritten wird. Die Betriebsrätin O* berichtete dem Beklagten von einem Gespräch mit dem Geschäftsführer P*. Es sei über die gesetzliche Rolle des Betriebsrates gesprochen worden, dieser sei Verhandlungen über Beginn, Dauer, Ausmaß oder Lage der Teilzeitbeschäftigung beizuziehen. Solche Verhandlungen würden aber derzeit gar nicht stattfinden.

Mit E-Mail vom 25.4.2025 teilte der Beklagte dem Geschäftsführer der klagenden Partei mit, dass er mittlerweile eine Rückmeldung der Gleichbehandlungsanwaltschaft erhalten habe und diese die rechtliche Einschätzung seiner Meldung zur Elternteilzeit bestätige. Er übermittelte das Schreiben der Gleichbehandlungsanwaltschaft im Anhang und wies daraufhin, dass er seinen Anspruch auf Elternteilzeit unverändert aufrecht halte.

Am 8.5.2025 brachte die klagende Partei die gegenständliche Klage ein.

Die Ehefrau des Beklagten ist seit 1.4.2025 als Turnusärztin in Ausbildung zur Allgemeinmedizinerin mit einem Beschäftigungsausmaß von 40 Wochenstunden im Universitätsklinikum I* tätig, und zwar montags bis freitags von 8.00 Uhr bis 16.00 Uhr. Davor war sie im Zeitraum 14.3.2024 bis 25.10.2024 in Mutterschutz und im Zeitraum 26.10.2024 bis 31.3.2025 in Mutterschaftskarenzurlaub.

Im Krankenhaus I* gibt es einen Betriebskindergarten. Die Tochter des Beklagten ist dort bereits angemeldet, ab September 2025 soll sie eingewöhnt werden. Der Beklagte und seine Ehefrau haben bislang weder eine verbindliche Zu- noch Absage hinsichtlich des Kindergartenplatzes erhalten.

Der Beklagte beantragte Elternteilzeit, um sich der Betreuung seiner Tochter H* C*-D* zu widmen.

Die klagende Partei befindet sich derzeit in einer schweren wirtschaftlichen Lage, die prognostizierten Verluste wurden sogar überschritten. Es gibt eine Konzernvorgabe, entsprechende Personalmaßnahmen zu setzen. Ein Kollege des Beklagten, der ebenfalls im Außendienst in Großkundenbereich tätig war, wurde mit Schreiben vom 23.6.2025 gekündigt.

Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefsst, im Vorverfahren F* habe der [hier] Beklagte von der Klägerin die Einwilligung in eine Elternteilzeit gemäß § 8d VKG begehrt. Da er aufgrund der kurzen Dauer des Dienstverhältnisses keinen Anspruch auf Elternteilzeit gehabt habe, habe es sich um einen Fall der vereinbarten Teilzeitbeschäftigung gemäß § 8a VKG gehandelt. Mit Urteil vom 27.2.2025 sei entschieden worden, dass der Arbeitgeber die Einwilligungen in die begehrte Teilzeitbeschäftigung aus sachlichen Gründen verweigert habe, weshalb die Klage abgewiesen worden sei. In weiterer Folge habe der Beklagte Ersatzkarenz gemäß § 8e Abs 2 VKG in Anspruch genommen.

Strittig sei nunmehr, ob er seinen Teilzeitanspruch bereits konsumiert habe, weil er den Teilzeitantrag im Vorverfahren nie zurückgezogen, sondern auf eine Entscheidung des Gerichts bestanden und in weiterer Folge Ersatzkarenz in Anspruch genommen habe. Das Feststellungsinteresse der Klägerin liege vor, zumal der Beklagte ein Recht auf Elternteilzeit ernsthaft behaupte. Die Feststellungsklage sei für Klägerin die einzige Möglichkeit, die Rechtsache verbindlich zu klären.

Beim Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung nach § 8 Abs 1 VKG und der vereinbarten Teilzeitbeschäftigung nach § 8a VKG handle es sich um unterschiedliche Anspruchsgrundlagen mit unterschiedlichen Anforderungen für eine Teilzeitbeschäftigung, abhängig von der Dauer der Betriebszughörigkeit und der Betriebsgröße. Im Fall des § 8a VKG müsse die Teilzeit mit dem Arbeitgeber vereinbart werden, § 8 VKG normiere hingegen einen Quasi-Anspruch auf Herabsetzung der Arbeitszeit. § 8b Abs 2 VKG regle, dass ein Arbeitnehmer eine Teilzeitbeschäftigung für jedes Kind nur einmal in Anspruch nehmen könne. Dieses Recht werde durch das Zurückziehen eines Teilzeitantrags nach § 8 Abs 1 oder § 8a nicht verwirkt. Dabei sei zwischen Teilzeitanträgen nach § 8 Abs 1 VKG und Teilzeitanträgen nach § 8a VKG zu differenzieren.

Dass der Beklagte den Antrag auf Einwilligung in die vereinbarte Elternteilzeit im Vorverfahren nicht zurückgezogen habe, habe keinen Einfluss auf das Recht des Beklagten, seinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung nach § 8 Abs 1 VKG geltend zu machen. So habe der Oberste Gerichtshof klargestellt, dass eine Teilzeitbeschäftigung in Anspruch zu nehmen bedeute, diese anzutreten (8 ObA 72/16w). Der Beklagte sei noch nie in Teilzeit beschäftigt gewesen, er habe eine Teilzeitbeschäftigung aufgrund der Geburt seiner Tochter nie angetreten und sohin auch noch nie in Anspruch genommen. § 8b Abs 2 VKG stehe einem Anspruch nach § 8 Abs 1 VKG damit nicht entgegen.

Das Arbeitsverhältnis daure zum Zeitpunkt des Antritts der Teilzeitbeschäftigung am 1.9.2025 ununterbrochen drei Jahre, im Betrieb der Klägerin seien mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Beklagte habe Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung mehr als drei Monate vor dem beabsichtigten Beginn bekanntgegeben. Bei der vorgeschlagenen Teilzeitbeschäftigung werde die wöchentliche Normalarbeitszeit um mindestens 20% reduziert und unterschreite 12 Stunden nicht. Der Beklagte lebe mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt und die Mutter befinde sich nicht gleichzeitig in Karenz. Da er ab 1.9.2025 sämtliche Voraussetzungen für den Anspruch auf Elternteilzeit gemäß § 8 Abs 1 VKG erfülle, sei die Klage abzuweisen.

Dass der Beklagte schon vor dem 1.9.2025 einen (weiteren) Anspruch auf (vereinbarte) Teilzeitbeschäftigung haben könnte, habe er weder begehrt noch behauptet. Aufgrund des wechselseitigen Parteivorbringens sei lediglich streitgegenständlich, ob der Beklagte ab 1.9.2025 einen Anspruch auf Elternteilzeit habe. Zur Klarstellung sei der Urteilsspruch zu präzisieren. Die Klägerin habe es unterlassen, fristgerecht gemäß § 8c Abs 2 VKG beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht einen Antrag nach § 433 Abs 1 ZPO zur gütlichen Einigung zu stellen. Der Beklagte sei daher berechtigt, die Teilzeitbeschäftigung zu den von ihm bekannt gegebenen Bedingungen ab 1.9.2025 anzutreten.

Sofern die Klägerin meine, dass die ursprünglich (sprunghaften) Karenzmeldungen offenkundig nur erfolgt wären, um dem Beklagten einen Kündigungsschutz zu verschaffen, sei dem entgegenzuhalten, dass die Änderungen zum Teil aufgrund geänderter Umstände nachvollziehbar, zum Teil sogar der Klägerin selbst zuzuschreiben seien. Der Beklagte sei im Übrigen nicht besser gestellt, als wenn er gleich Karenz bis 31.8.2025 und in weiterer Folge Elternteilzeit beantragt hätte. Die wirtschaftliche Lage der Klägerin sei für die Frage, ob ein Anspruch auf Elternteilzeit gemäß § 8 Abs 1 VKG bestehe, irrelevant. Eine Interessenabwägung hinsichtlich der betrieblichen Erfordernisse und der Interessen des Arbeitnehmers hätte nur zu erfolgen, wenn lediglich eine Einigung über Beginn, Dauer, Ausmaß oder Lage der Teilzeitbeschäftigung nicht zustande gekommen wäre. Für die gegenständliche Rechtsfrage, ob der Beklagte Anspruch auf Elternteilzeit habe, sei irrelevant, dass der Beklagte länger in Karenz bleiben bzw dass seine Ehefrau in Elternteilzeit gehen hätte können oder in Zukunft gehen könnte. § 8 Abs 1 VKG habe eine einseitige zwingende Wirkung, die es dem Ermessen des Arbeitnehmers überlasse, ob er von seinem Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung Gebrauch mache.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Zur allein erhobenen Rechtsrüge meint die Berufungswerberin zusammengefasst, entgegen der Ansicht des Erstgericht habe der Beklagte seinen Teilzeitanspruch für seine Tochter bereits konsumiert, weil er unstrittig im Vorverfahren zu F* des Arbeits und Sozialgerichts Wien seinen Teilzeitantrag nicht zurückgezogen, sondern auf eine Entscheidung durch das Gericht durch Urteil bestanden habe. Nach der Ansicht des Erstgerichts könne theoretisch für ein Kind zuerst vereinbarte Elternteilzeit und danach auf Basis von § 8 VKG in Anspruch genommen werden, beide Teilzeitinstitute seien vollständig unabhängig voneinander zu sehen. Lediglich zur Unterstützung dieser Rechtsansicht verweise es auf 8 Oba 72/16w und halte unrichtig fest, dass der Beklagte tatsächlich noch nie in Teilzeit beschäftigt gewesen sei und sohin noch nie eine Teilzeit angetreten und somit noch nie „in Anspruch“ genommen habe.

§ 8b VKG trage die Überschrift „gemeinsamen Bestimmungen zur Teilzeitbeschäftigung“ und lege die Voraussetzung für die Inanspruchnahme einer Teilzeitbeschäftigung nach den §§ 8 und 8a VKG fest. § 8b Abs 2 VKG laute (wortgleich mit § 15j Abs 2 MSchG) seit 1.1.2016: „Der Arbeitnehmer kann die Teilzeitbeschäftigung für jedes Kind nur einmal in Anspruch nehmen. Dieses Recht wird durch das Zurückziehen eines Teilzeitantrags nach § 8 Abs 1 oder § 8a nicht verwirkt.“ Der 2. Satz sei durch BGBl 2015/149 hinzugefügt und im Zeitpunkt der Entscheidung 8 ObA 72/16w bereits Bestand der Rechtsordnung gewesen. Schon aus der Überschrift sowie der ausdrücklichen Nennung der §§ 8 und 8a VKG ergebe sich, dass sich die Einmaligkeit der Inanspruchnahme auf beide Institute (nämlich § 8 VKG und § 8a VKG) beziehe. Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts sei der Schluss, dass die Regelung allenfalls bewirken könne, dass der Beklagte (nur) sein Recht auf eine vereinbarte Teilzeitbeschäftigung nach § 8a VKG verwirkt habe, unzutreffend. Der Dienstnehmer habe nur die Möglichkeit, eine Teilzeitbeschäftigung einmal in Anspruch zu nehmen, dies entweder auf Basis von § 8 VKG oder auf Basis von § 8a VKG.

Nach § 8b Abs 2 VKG könne der Arbeitnehmer die Teilzeitbeschäftigung für jedes Kind nur einmal „in Anspruch nehmen“. Ein Anspruch sei ein subjektives Recht, von einer anderen Person ein Tun oder Unterlassen zu verlangen und dies auch gerichtlich einklagen und durchsetzen (zwangsvollstrecken) zu können. Davon ausgehend habe der Arbeitnehmer nur einmal das subjektive Recht, von einer anderen Person (nämlich dem Arbeitgeber) ein Tun (nämlich den Abschluss einer Teilzeitvereinbarung) zu verlangen und dieses Verlangen (bei der vereinbarten Elternteilzeit) auch gerichtlich einzuklagen. Im Gesetzestext sei aber keine Rede von „antreten“ oder „konsumieren“ der Teilzeit, er beziehe sich auf das beschriebene subjektive Recht des Dienstnehmers, vom Arbeitgeber ein Tun zu verlangen. Die Interpretation, dass eine Teilzeitbeschäftigung „in Anspruch nehmen“ bedeute, diese auch anzutreten, sei daher vom Gesetzestext nicht gedeckt. In der Regierungsvorlage zu der mit BGBl 2015/149 vorgenommen Änderung fänden sich zur völlig identen Bestimmung des § 15j Abs 2 MSchG die folgenden Erläuterungen: „Bisher war unklar, ob eine Dienstnehmerin einen Teilzeit-Antrag zurückziehen und einen neuen Antrag einbringen kann, wenn sie zB erkennt, dass der ursprüngliche Antrag keine innerbetriebliche Zustimmung finden wird.“ Aus dem Wortlaut des Gesetzes und der Regierungsvorlage ergebe sich deutlich die gesetzliche Zielrichtung: Ursprünglich sei unklar, ob ein/eine Dienstnehmer/in einen einmal gestellten Teilzeit-Antrag wiederum zurückziehen könne oder er/sie an einen einmal gestellten Antrag gebunden sei. Mit dieser Änderung sei klargestellt, dass ein Antrag auch „zurückgezogen“ werden könne, gleichzeitig sei damit aber auch eine zeitliche Grenze für die „Inanspruchnahme“ eingezogen worden. Der Teilzeit-Anspruch gelte als „in Anspruch genommen“, wenn der Teilzeit-Antrag nicht „zurückgezogen“ werde. Erfolge keine „Zurückziehung“, sei das Recht auf Teilzeit aufgrund dessen „Einmaligkeit“ konsumiert. Hier sei der Ansicht von Schrank zu folgen, wonach das „Zurückziehen eines Antrags“ auch noch während eines Gerichtsverfahrens möglich ist, spätestens aber vor einem Urteil erfolgen muss (vgl. Schrank, Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht, geschützte Elternteilzeit, Rz 118). Erfolge eine derartige rechtzeitige Zurücknahme nicht, sei der (einmalige) Anspruch auf Elternteilzeit konsumiert.

Dem Gesetzgeber sei im Zuge dieser gesetzlichen Klarstellung bewusst gewesen, dass sich die Frage des „Zurückziehens“ eines Antrags auch während des gesetzlich vorgesehenen Gerichtsverfahrens stellen könne, auf das die Bestimmungen der ZPO zur Anwendung gelangten. Deshalb seien auch die zivilprozessualen Vorschriften über die Zurücknahme einer Klage gemäß § 237 ZPO zur Interpretation von § 8 Abs 2 VKG heranzuziehen: Gemäß der Grundregel des § 237 Abs 1 ZPO könne eine Klage spätestens bis zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung zurückgenommen werden (vgl § 237 Abs 1 ZPO). Sei bereits ein Urteil ergangen, sei eine Zurücknahme der Klage aber nicht mehr möglich. Mit der Zustellung eines Urteils bestehe daher keine Möglichkeit mehr, einen Teilzeit-Antrag „zurückzuziehen“. Der Gesetzgeber habe bewusst eine Unterscheidung zwischen dem Anspruch auf Elternteilzeit (vgl § 8 VKG) und der vereinbarten Elternteilzeit (vgl § 8a VKG) getroffen. Jene Dienstnehmer, die länger beschäftigt seien, sollten besser gestellt werden. Eine Teilzeitbeschäftigung könne nur einmal entweder auf Basis von § 8 VKG oder auf Basis von § 8a VKG in Anspruch genommen werden.

Würde man der Argumentation des Erstgerichts folgen, wäre die Unterscheidung zwischen diesen beiden Instituten vollständig beseitigt, jeder Dienstnehmer hätte es in der Hand, die vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Dauer der Unternehmenszugehörigkeit bewusst getroffene Unterscheidung vollständig zu beseitigen. Hier hätte sodann das gesetzlich vorgesehene (Gerichts-)Verfahren zur vereinbarten Elternteilzeit nur mehr die Funktion, den Kündigungsschutz deutlich nach vorne zu verlagern. Im Fall einer Karenz hätte der Beklagte im Vergleich zu einer 28,5 Wochenstunden-Beschäftigung keinen Anspruch auf Entgelt gehabt. Gerade diesen Effekt (der mit der vom Gesetz beabsichtigten Kinderbetreuung in keinem Zusammenhang stehe) habe der Gesetzgeber vermeiden wollen.

In dem vom OGH zu 8 ObA 72/16w entschiedenen Sachverhalt habe die Dienstnehmerin Anspruch auf Elternteilzeit geltend gemacht, der vom Dienstgeber abgelehnt worden sei, worauf die Dienstnehmerin (ohne vorheriges Gerichtsverfahren) von sich aus eine „Ersatzkarenz“ gemäß § 15m Abs 1 MSchG bis zum 2. Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen habe. Der OGH habe in der Begründung mehrfach darauf hingewiesen, dass dort ein „Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung“ dem Grunde nach bestanden habe. Zur Einleitung eines Gerichtsverfahrens durch den Dienstgeber sei es nicht gekommen, weil die Dienstnehmerin auf der Teilzeitbeschäftigung nicht beharrt habe.

Der OGH sei zum Ergebnis gelangt, dass die gerichtliche Inanspruchnahme der Ersatzkarenz, um ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden, einem „Zurückziehen des Teilzeitantrags“ entspreche. Der OGH habe sich somit bei seiner Entscheidung an der mittlerweile erfolgten gesetzlichen Klarstellung orientiert, wonach ein Teilzeitantrag (dies in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der ZPO) zurückgezogen werden könne. Der OGH sei daher davon ausgegangen, dass eine „Zurücknahme“ des Antrags schon nach der alten Rechtslage zulässig gewesen sei und der Gesetzgeber - wie sich auch aus den Materialien ergebe - mit der Ergänzung des § 8b Abs 2 VKG lediglich eine Klarstellung vorgenommen habe. Hier habe der Beklagte jedoch auf seiner Teilzeitbeschäftigung beharrt. Erst am Ende seiner Entscheidung halte der OGH fest, dass „eine Teilzeitbeschäftigung in Anspruch nehmen bedeutet, diese anzutreten“.

Auch würden sich die Ausführungen des OGH ausschließlich auf § 15m Abs 1 Z 1 MSchG (inhaltsgleich mit § 8e Abs 1 VKG) beziehen. Ein anderes Regelungsziel habe aber der für den vorliegenden Fall relevante § 8e Abs 2 VKG (inhaltsgleich mit § 15m Abs 2 MSchG). Hier gehe es nicht (mehr) um die (implizite) „Rücknahme“ eines Teilzeitantrags, vielmehr solle der Dienstnehmer nach der Entscheidung des Gerichts - gleichsam als letzten Ausweg - die Möglichkeit erhalten, die Kinderbetreuung im Wege einer Karenz sicherzustellen, wobei die wirtschaftlichen Interessen des Dienstgebers aber nicht beeinträchtigt werden sollten. Die Inanspruchnahme der Ersatzkarenz im vorliegenden Fall unterscheide sich daher in deren Grundlage wesentlich von dem der Entscheidung des OGH zugrunde liegenden Sachverhalt.

Die Berufungsausführungen überzeugen nicht. Vielmehr ist auf die im Wesentlichen zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu verweisen (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO). Lediglich ergänzend ist der Berufung entgegen zu halten:

Sehr wohl hat das Erstgericht zwischen den beiden gesetzlich vorgesehenen Instituten der Elternteilzeitbeschäftigung nach § 8a VKG (wie im Vorverfahren geprüft und entschieden) und nach § 8 VKG, auf den sich der Beklagte nunmehr beruft, differenziert.

Unstrittig hat der Beklagte im Zeitpunkt des von ihm nunmehr bekanntgegebenen Beginns der Teilzeitbeschäftigung die Voraussetzungen des § 8 und auch der § 8b Abs 1 VKG erfüllt. Die geforderte dreijährige Mindestdauer muss zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme und noch nicht zum Zeitpunkt der Antragstellung (drei Monate vorher) erfüllt sein (9 ObA 9/24z; vgl so etwa auch Schrank, Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht, geschützte Elternteilzeit, Rz 109). Dies wird von der Berufung aber ohnehin nicht in Zweifel gezogen.

Unstrittig hat der Beklagte bisher (also vor dem 1.9.2025) keine Elternteilzeit nach dem VKG angetreten bzw konsumiert, weder (vereinbarte) Elternteilzeit nach § 8a VKG noch Elternteilzeit mit Rechtsanspruch nach § 8 VKG.

Richtig ist, dass § 8b Abs 2 VKG bestimmt:

„(2) Der Arbeitnehmer kann die Teilzeitbeschäftigung für jedes Kind nur einmal in Anspruch nehmen. Dieses Recht wird durch das Zurückziehen eines Teilzeitantrags nach § 8 Abs 1 oder § 8a nicht verwirkt. Die Teilzeitbeschäftigung muss mindestens zwei Monate dauern.“

Damit sieht das Gesetz ausdrücklich nur eine einmalige Inanspruchnahme von Teilzeitbeschäftigung für jedes Kind vor und stellt klar, dass ein Zurückziehen eines Teilzeitantrags das Recht nicht verwirkt. Damit ist klargestellt, dass das Zurückziehen eines solchen Antrags keinen – ohne diese Regelung unter Umständen strittigen - Anspruchsverzicht darstellt, weder außerhalb, noch innerhalb eines Gerichtsverfahrens. Gerade der Bezug auf § 237 ZPO spricht gegen die Argumentation der Berufungswerberin. Nach dessen Abs 1 wäre eine Klagsrückziehung ansonsten nach Einlangen der Klagebeantwortung oder des Einspruchs bzw nach Beginn der mündlichen Streitverhandlung nur unter Anspruchsverzicht möglich.

Dagegen sprechen auch die von der Berufung zitierten Ausführungen von Schrank nicht, wonach bei Scheitern der Gespräche und Antragsrückziehung das Recht auf eine spätere neue Antragstellung offenbleibe (Schrank aaO Rz 116). Auch daraus ergibt sich nicht zwingend die Ansicht, dass dies nur bei Antragsrückziehung offenbleibe.

Wie das Erstgericht aber zutreffend unter Hinweis auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 8 ObA 72/16w (RS0131213) ausführte, kann auch nach Bekanntgabe der Inanspruchnahme der Ersatzkarenz iSd § 8e VKG (insofern gleichlautend mit § 15m Abs 1 Z 1 MSchG) ein Verlangen auf Elternteilzeit berechtigt gestellt werden, sofern die anderen Voraussetzungen – wie im vorliegenden Fall - gegeben sind, also noch keine Elternteilzeit in Anspruch genommen (angetreten) wurde und die Maximaldauer der Teilzeitbeschäftigung noch nicht abgelaufen ist. Auch der Oberste Gerichtshof hat hier eindeutig „in Anspruch Nehmen“ im Sinne von tatsächlich „Antreten“ bzw „Konsumieren“ ausgelegt.

Elternteilzeit kann pro Kind nur einmal in Anspruch genommen werden. Kehrt der Arbeitnehmer nach Reduktion der Arbeitszeit wieder zum ursprünglichen Arbeitszeitausmaß vor Beginn der Elternteilzeit zurück, so ist es daher dann nicht möglich, unter Berufung auf das Recht auf Elternteilzeit eine neuerliche Arbeitszeitreduktion durchzusetzen (Wolfsgruber-Ecker in ZellKomm³ § 15j MSchG Rz 4 und § 8b VKG Rz 3).

Hier hat der Kläger aber bisher (bis zum 1.9.2025) noch keine Elternteilzeit in Anspruch genommen.

Der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 und 50 ZPO, wobei vom exakten Tarifansatz nach TP3B RATG in der Höhe von EUR 1.236,90 auszugehen ist.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der im § 502 Abs 1 ZPO genannten Qualität hier nicht zu beurteilen war.