OLG Wien 7Rs85/25h

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0070RS00085.25H.1028.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden und die Richter Mag. Zechmeister und Mag. Pinter sowie die fachkundigen Laienrichter AD Gerald Bichler und Mag. Vanessa Schönauer, LL.M., in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, **, vertreten durch Dr. Josef Schnirzer, Rechtsanwalt in Wieselburg, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle **, **, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 22.5.2025, **15, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 26. Juni 2024 (Beilage ./2) stellte die Beklagte zum Feststellungszeitpunkt 1. Juni 2024 den Erwerb von insgesamt 540 Versicherungsmonaten des Klägers fest, davon 533 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund von Erwerbstätigkeit und 7 Ersatzmonate. Davon wurden nach dem 40. Lebensjahr 87 Versicherungsmonate als Schwerarbeitsmonate anerkannt (Näheres dazu siehe Seite 2 des angefochtenen Urteils). Die Anerkennung von weiteren Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2023 wurde abgelehnt. Dieser Bescheid vom 26. Juni 2024 erwuchs in Rechtskraft.

Aufgrund eines neuerlichen Antrags des Klägers vom 8. August 2024 stellte die Beklagte mit Bescheid vom 23. Oktober 2024 (Beilage ./A) im Feststellungszeitpunkt 1. September 2024 den Erwerb von insgesamt 543 Versicherungsmonaten des Klägers fest, davon 536 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund von Erwerbstätigkeit und 7 Ersatzmonate. Die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1. Juli 2023 bis 31. August 2024 wurde von der Beklagten abgelehnt.

Gegen diesen Bescheid vom 23. Oktober 2024 erhob der Kläger die nunmehr vorliegende Klage. Darin brachte er im Wesentlichen vor, dass er bei der Firma B* GmbH Co KG seit 20. November 2006 beschäftigt und dort mit der Fertigung von Betonwänden als Eisenflechter in mehreren Stationen tätig gewesen sei. Im Zuge dieser Tätigkeiten sei er folgenden Belastungen ausgesetzt gewesen: Schwerer körperlicher Arbeit, meist in gebückter Haltung, viel schwere Tragearbeit. Zudem herrsche eine starke permanente Lärmbelästigung in der Halle von mindestens 80 Dezibel. Es lägen sohin die Voraussetzungen für Schwerarbeit im Sinne der Ziffer 4 der Schwerarbeitsverordnung (SchwerarbeitsV) vor.

Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung. Sie brachte zusammengefasst vor, dass aufgrund der Angaben des Klägers und seines Dienstgebers in den von ihr eingeholten Erklärungen die Anforderungen schwerer körperlicher Arbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV durch die genannte Tätigkeit nicht erfüllt seien.

Mit Schriftsatz vom 12.03.2025 (ON 9), nach Einlangen des Sachverständigengutachtens, erstattete der Kläger folgendes weiteres Vorbringen: In der gesamten Zeit seiner Beschäftigung seit 2006 bei der B* GmbH Co KG habe er aufgrund der Anforderungen des Produktionsprozesses immer durchgearbeitet. Die Pause von 15 Minuten sei nie sitzend (am Stück) oder zu einem bestimmten Zeitpunkt konsumiert worden. Er habe die Nahrung immer zwischendurch im Stehen während der Arbeit oder am Weg zur Toilette zu sich genommen, indem er zum Beispiel von einem Brot/einer Semmel abgebissen habe. Die Dienstgeberin habe die Pausen auch nicht extra verrechnet, wie in den Arbeitszeitaufzeichnungen ersichtlich sei. Aus den Arbeitszeitaufzeichnungen sei weiters ersichtlich, dass er täglich mindestens acht Stunden gearbeitet habe. An einer Vielzahl von Tagen seien zusätzlich Überstunden gemacht worden.

Rechtlich führte der Kläger noch aus, dass die Beklagte augenscheinlich bei Erstellung des Bescheids vom 26. Juni 2024, in welchem sie die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten des Klägers vom 1. Juli 2007 bis 3. Juni (gemeint wohl: 30. Juni) 2023 abgelehnt habe, einem wesentlichen Irrtum unterlegen sei. Sohin bestehe im Hinblick auf die Möglichkeit des Klägers, bei der Beklagten gemäß § 247a ASVG die rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustandes hinsichtlich der Schwerarbeitszeit vom 1. Juli 2007 bis 3. Juni (gemeint wohl: 30. Juni) 2023 aufgrund der Ergebnisse des hg. Verfahrens zu beantragen, jedenfalls ein Feststellungsinteresse des Klägers, da bei diesem unter Berücksichtigung der klagsgegenständlichen Schwerarbeitsmonate in Summe mindestens 120 Schwerarbeitsmonate vorliegen würden. Im Hinblick darauf werde „der Antrag auf Ausdehnung hinsichtlich der Zeiten 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2023 gestellt in Verbindung mit dem Antrag, die Beklagte anzuleiten, die Herstellung des rechtmäßigen Zustands von Amts wegen vorzunehmen“, und es werde ausdrücklich vorgebracht, dass auch die Zeiten von 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2023 (mit Unterbrechungen) Zeiten der Schwerarbeit seien.

Aus dem Tagsatzungsprotokoll vom 22.5.2025 (vgl ON 14.3, Seite 1 f) ergibt sich, dass der bereits im erstinstanzlichen Verfahren qualifiziert vertretene Kläger vorbrachte wie in seiner Klage ON 1 und seinem Schriftsatz vom 12.3.2025 (ON 9). Die Vorsitzende des Erstgerichts fasste ein Prozessprogramm, in dem sie festhielt, dass Beweis zugelassen werde „über Schwerarbeit im Zeitraum vom 1. Juli 2023 bis 31. August 2024 und ob der Kläger in dieser Zeit als Eisenflechter Schwerarbeit verrichtet hat“.

Außerdem hielt die Vorsitzende des Erstgerichts laut diesem Tagsatzungsprotokoll fest, „dass sich auch das Verfahren ausschließlich auf diesen Zeitraum, der auch der bescheidmäßigen Entscheidung vom 23.10.2024 zugrunde lag, beschränken wird. Eine Ausdehnung auch auf den davor liegenden Zeitraum, wie in der Klage begehrt, kommt nicht in Betracht“ (vgl ON 14.3, Seite 2 oben). Wie sich aus dem Tagsatzungsprotokoll ON 14.3 ebenfalls ergibt, erfolgte eine Beweisaufnahme entsprechend dem festgelegten Prozessprogramm.

Aus dem Tagsatzungsprotokoll ON 14.3 (vgl dessen Seite 5) ist weiters ersichtlich, dass der Klagevertreter des erstinstanzlichen Verfahrens ergänzend vorbrachte, „dass die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit einer BUAGPflicht entsprechen würde und dies als Rechtsfrage zu entscheiden wäre, es müsste hier nicht über die Beitragszahlung entschieden werden, sondern nur, ob eine gleichartige Tätigkeit vorliege“. Der Klagevertreter des erstinstanzlichen Verfahrens beantragte „diesbezüglich auch die Unterbrechung des Verfahrens zur Einholung einer Stellungnahme bzw Entscheidung der BUAG zur Frage, ob eine gleichartige Tätigkeit vorliege“ (vgl ON 14.3, Seite 5).

Im Tagsatzungsprotokoll ON 14.3 findet sich in der Folge ein Beschluss des Erstgerichts, mit dem „das Vorbringen der klagenden Partei bezüglich Gleichwertigkeit mit BUAGZeiten und der Unterbrechungsantrag wegen grob schuldhafter Verspätung und Verzögerungsabsicht zurückgewiesen wird“.

Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht Folgendes aus:

„1. Festgestellt wird, dass folgende von der klagenden Partei im Zeitraum vom 1. Juli 2023 bis 31. August 2024 erworbenen Versicherungsmonate Schwerarbeitsmonate iSd § 607 Abs 14, § 4 Abs 4 APG iVm § 1 Abs 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung sind: Oktober 2023 (1 Monat).

2. Das Mehrbegehren des Inhalts, es werde festgestellt, dass auch die von der klagenden Partei darüber hinausgehend im Zeitraum vom 1. Juli 2023 bis 31. August 2024 erworbenen Versicherungsmonate Schwerarbeitsmonate sind, wird abgewiesen.“

Das Erstgericht stellte den aus den Seiten 4 bis 8 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.

Hervorzuheben sind folgende Feststellungen:

„Der am ** geborene Kläger ist seit November 2006 bis laufend bei der Firma B* GmbH Co KG als Eisenflechter beschäftigt. Die Tätigkeit des Klägers entspricht der Tätigkeit als Eisenflechter in der Fertigung von Betonwänden in mehreren Stationen, bestehend aus Herstellen von Eisenkörben (drei Arbeitsstunden pro Arbeitstag), Einbauen von Eisenkörben (drei Arbeitsstunden pro Arbeitstag), Einbauen diverser Einbauteile, wie Brettschalungen und dergleichen (eine Arbeitsstunde pro Arbeitstag), sowie Auffüllen des Lagers (eine Stunde pro Arbeitstag). Als Transport- und Hebehilfen wird ein Gabelhubwagen, als maschinelle Hilfsmittel werden Drahtbindemaschinen und Stahlscheren verwendet. Ebenso gibt es einen Hallenkran.

Es handelt sich bei der Tätigkeit des Klägers um typische Arbeitsschritte in der Vorbereitung zum Schalungsbau, dem Verbinden der Bewehrung, dem Einbringen von Bewehrungen und der Betonierung, wie sie weitgehend dem Berufsanforderungsprofil Beton- und Schalungsbauer entspricht. Dies allerdings unter der Maßgabe, dass keine baustellenübliche, somit auch lediglich mit Baustelleneinrichtungen zu bewältigende Arbeitsweise vorliegt, sondern typischerweise alle produktionstypischen Möglichkeiten verwendbar sind (Tisch- und Kreissägen, maschinelle Betoneinbringung, Kranbedienung, Gabelhubwagen). Planungsarbeiten fallen nicht an. Der Nichtproduktivitätsfaktor ist mit 10 Prozent anzunehmen.

[…]

Bezogen auf einen Acht-Stunden-Arbeitstag ergibt sich ein Kalorienverbrauch von 2.011,01 Kilokalorien. Bei einer Nettoarbeitszeit von 7,75 Arbeitsstunden ergibt sich ein Kalorienverbrauch von 1.948,16 Kilokalorien.

Im klagsgegenständlichen Zeitraum hat der Kläger in keinem Monat – mit Ausnahme des Monats Oktober 2023 – an 15 Tagen im Monat die Normalarbeitszeit von 8 Stunden und daher eine Nettoarbeitszeit von 7,75 Stunden überschritten.

[...]

Der Kläger verrichtete seine Tätigkeit ausschließlich im Werk der B* GmbH Co KG in **. Der Kläger war nicht auf Baustellen außerhalb des Betriebs in ** eingesetzt.

Für den klagsgegenständlichen Zeitraum vom 1. Juli 2023 bis 31. August 2024 wurden keine Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vom Arbeitgeber entrichtet.“

Rechtlich begründete das Erstgericht seine Entscheidung zusammengefasst wie folgt:

Zum Vorbringen des Klägers im Zusammenhang mit § 247a ASVG:

Aufgrund des Grundsatzes der sukzessiven Kompetenz könne das Gericht nur angerufen werden, wenn der Versicherungsträger gemäß § 67 Abs 1 Z 1 ASGG über den in der betreffenden Leistungssache (§ 65 Abs 1 Z 4, Abs 2 ASGG) zugrunde liegenden Anspruch des Versicherten bereits einen Bescheid erlassen habe. Der mögliche Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens sei durch Antrag, Bescheid und Klagebegehren in dreifacher Hinsicht eingegrenzt. Inhalt des hier bekämpften Bescheids sei die Ablehnung der Anerkennung von Schwerarbeitsmonaten im Zeitraum 1. Juli 2023 bis 31. August 2024. Über den davor liegenden Zeitraum habe die Beklagte bereits mit Bescheid vom 26. Juni 2024 abgesprochen. Dieser Bescheid sei in Rechtskraft erwachsen. Eine wie immer geartete Ausdehnung des Klagebegehrens bzw. des Verhandlungsgegenstands auch auf den dem bekämpften Bescheid nicht zugrunde liegenden Versicherungszeitraum sei nicht statthaft. Eine Antragstellung gem § 247a ASVG beim Versicherungsträger bleibe dem Kläger unbenommen.

Zum Vorliegen von Schwerarbeitszeiten gemäß § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV:

Als Schwerarbeitszeiten gemäß SchwerarbeitsV würden Zeiten der Ausübung von Tätigkeiten unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen gelten. Unter besonders belastenden Berufstätigkeiten seien gemäß § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV alle Tätigkeiten zu verstehen, die als schwere körperliche Arbeit geleistet würden. Eine solche liege vor, wenn bei achtstündiger Arbeitszeit Männer mindestens 8.374 Arbeitskilojoule (2.000 Arbeitskilokalorien) und Frauen mindestens 5.862 Arbeitskilojoule (1.400 Arbeitskilokalorien) verbrauchten. Der Kläger habe diese Kaloriengrenze bei Absolvierung seines Arbeitstags nicht überschritten, da bei einer Nettoarbeitszeit von 7,75 Stunden der Arbeitskalorienumsatz nur 1.948,16 Kalorien betrage. Eine längere (Netto-)Arbeitszeit sei an mindestens 15 Tagen nur im Oktober 2023 vorgelegen.

Zum Vorliegen von Schwerarbeitszeiten gemäß § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV / Zurückweisungsbeschluss:

Die Zurückweisung des letztlich lediglich Rechtsvorbringen darstellenden Vorbringens des Klägers in der Verhandlung vom 22.5.2025 sei möglicherweise nicht prozessordnungskonform gewesen. Nichtsdestotrotz habe insbesondere der Unterbrechungsantrag zur Einholung einer Stellungnahme der BUAK als von Verschleppungsabsicht getragen angemutet. Der Kläger habe sein – erst unmittelbar vor Schluss der Verhandlung erstattetes – Vorbringen, dass „die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit einer BUAG-Pflicht entsprechen würde“ und „eine gleichartige Tätigkeit vorliege“ in keiner Weise präzisiert oder mit Sachverhaltssubstrat untermauert. Auch Beweise seien keine angeboten worden. Für das erkennende Gericht habe das Verfahren keinerlei Anhaltspunkte hierfür ergeben.

Gegenstand des Betriebs, in welchem der Kläger tätig gewesen sei, seien die Produktion und der Vertrieb von Betonfertigteilen gewesen. Es gebe ua eine Gewerbeberechtigung für industriemäßige Erzeugung von Betonwaren, Deckenträgern und Baufertigteilen, Baumeister, Verleih von Bauschalungen jeglicher Art, Erzeugung von Transportbeton, Kranverleih. Grundanliegen des BUAG sei es, Bauarbeitern trotz der in der Baubranche typischerweise saisonalen Beschäftigungsunterbrechungen den Erwerb eines Anspruchs auf Urlaub und auf Abfertigung zu ermöglichen, den sie mangels unterbrochener Beschäftigungsdauer nach den allgemeinen Vorschriften nicht erreichen könnten. Die Aufzählung des § 2 Abs 1 BUAG sei taxativ. Sie solle nicht zur Einbeziehung solcher Betriebe führen, die selbst bei einem weiten Begriffsverständnis der aufgelisteten Betriebe von der Aufzählung nicht erfasst würden. Der Geltungsbereich des BUAG knüpfe nicht an der Gewerbeberechtigung an, sondern an der Betriebsart, somit an der tatsächlichen Tätigkeit. Für die Geltung des BUAG sei in erster Linie die Beschäftigung in Betrieben, die in § 2 BUAG aufgezählt seien, maßgeblich. Zu einer Betriebsart zählten nicht nur Betriebe, die im gesamten oder überwiegenden Tätigkeitsbereich der Betriebsart tätig würden, sondern auch jene, die sich auf einen kleineren Teilbereich spezialisiert hätten. Die Betonfertigteilerzeugung als solche sei in der Auflistung des § 2 Abs 1 BUAG nicht enthalten. Dies könne nur vor dem Hintergrund gesehen werden, dass Betonfertigelemente als Bauteile in unterschiedlichster Weise Verwendung fänden (Gewerbe-, Industrie- und Wohnungsbau, Brücken- und Tunnelbau, Betonmasten, Mauer-, Rand-, Begrenzungs- und Böschungssteine, Pflaster- und Winkelsteine, Treppenstufen, Kanalschachtringe usw), dass sie sowohl zum Weiterverkauf (Handel) als auch zur eigenen Weiterverarbeitung produziert werden könnten und je nach Erfordernis in einem Werk oder auf einer Baustelle vor Ort hergestellt würden.

Nach dem unstrittigen und übereinstimmenden Vorbringen sei der Kläger in einem Werk der B* GmbH Co KG in ** tätig gewesen, in dem auch nach dem Vorbringen des Klägers Betonfertigteile in einer Fertigungsstraße produziert würden. Der Kläger sei ausschließlich in dieser Produktionsstätte tätig und nicht auf Baustellen eingesetzt gewesen. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung 9 ObA 120/14h eindeutig festgestellt, dass reine Produktionsbetriebe, welche Betonfertigungsteile in einer Produktionshalle als Massenprodukt herstellten, nicht unter den Anwendungsbereich des § 2 BUAG fielen. Diese Einschätzung decke sich letztlich auch mit den Ausführungen des Sachverständigen MMag. C*, wonach gerade im Hinblick darauf, dass der Kläger in einer Produktionsstätte und nicht auf der Baustelle tätig gewesen sei, dieser keine einer BUAG-Tätigkeit gleichwertige Tätigkeit verrichtet habe.

Darüber hinaus schließe sich das erkennende Gericht den Ausführungen von Zheden in Poperl/Trauner/Weißenböck, ASVG [68. Lfg] Schwerarbeitsverordnung Rz 41, an, wonach wesentliche Voraussetzung für die automatische Anerkennung von Schwerarbeitszeiten gemäß § 1 Abs 2 der SchwerarbeitsV sei, dass der Dienstgeber für den Mitarbeiter auch tatsächlich Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse entrichte, was nachweislich nicht der Fall gewesen sei. Dies sei nach Ansicht des erkennenden Gerichts sachgerecht, da mit dieser Neuformulierung in der SchwerarbeitsV insbesondere eine Vereinfachung bei der Prüfung der Voraussetzungen von Schwerarbeit einhergehen hätte sollen. Für Dienstnehmer, die dem BUAG unterlägen, sei eben festgelegt worden, dass Tätigkeiten, die mit der Entrichtung von BUAG-Zuschlägen (für den Urlaubsbereich) verbunden seien, jedenfalls als Schwerarbeit im Sinne der Verordnung gelten würden. Damit könne in diesen Fällen von einer Einzelfallprüfung, nämlich ob die ausgeübte Tätigkeit Schwerarbeit darstelle, abgesehen werden, zumal Bauarbeiter und auch zahlreiche andere in § 2 Abs 1 BUAG genannte Berufsgruppen im Hinblick auf die Schwerarbeitslisten ohnehin grundsätzlich von der SchwerarbeitsV erfasst seien. Eine nachträgliche Einzelfallprüfung in die gleichsam entgegengesetzte Richtung – nämlich nicht betreffend den tatsächlichen Kalorienverbauch, sondern betreffend die BUAG-Pflichtigkeit dieser Tätigkeit – durch das Gericht würde genau diesen Zweck konterkarieren und schlicht eine unzumutbare Belastung für die Gerichte darstellen. Unabhängig von einer allfälligen erfolgten Zurückweisung dieses Vorbringens des Klägers lägen sohin auch inhaltlich die Voraussetzungen für das Vorliegen von Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 2 der SchwerarbeitsV nicht vor.

Eine Unterbrechung (analog § 190 ZPO) sei jedenfalls nicht angezeigt gewesen und hätte nur eine ungebührliche Verzögerung des Verfahrens bewirkt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem Antrag, das Berufungsgericht möge das angefochtene Urteil im zur Gänze klagsstattgebenden Sinn abändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben, in eventu das Berufungsverfahren bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung über den Zeitraum 1.12.2006 bis 30.6.2023 zu unterbrechen.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Zur Mängelrüge der Berufung:

Der Kläger führt zusammengefasst aus, dass ungeachtet nicht erfolgter Entrichtung von Zuschlägen nach §§ 21 und 21a BUAG die vom Kläger im Betrieb seines Arbeitgebers verbrachten Zeiten als Schwerarbeitszeiten zu berücksichtigen gewesen wären. Die Tätigkeit des Klägers weise eine weitgehende Übereinstimmung mit dem Berufsprofil Beton und Schalungsbauer. Die Tätigkeit des Klägers als mit der Fertigung von Betonwänden beschäftigter Eisenflechter entspreche einer Tätigkeit, die dem Sachbereich der Urlaubsregelung des BUAG unterliege.

Aus diesen Gründen sei auch in der Tagsatzung vom 22.5.2025 durch den Vortrag des Schriftsatzes vom 25.2.2025 eine Ausdehnung des Klagebegehrens auf den Zeitraum von 1.7.2007 bis 30.6.2023 (mit Ausnahme der in diesem Zeitraum bereits festgestellten Zeiten der Schwerarbeit) erfolgt. Für diesen Zeitraum sei zwar bereits ein rechtskräftiger Bescheid vorgelegen, in welchem Verfahren offensichtlich aber nicht geprüft worden sei, ob eine BUAKpflichtige Tätigkeit aufgrund der durchgehenden Beschäftigung des Klägers bei der B* GmbH Co KG seit 20.3.2006 vorgelegen und deshalb die dort verbrachte Beschäftigungszeit insgesamt als Schwerarbeitszeit zu werten sei. Aus den Ausführungen im berufskundlichen Sachverständigengutachten sei zu schließen gewesen, dass die Beschäftigung des Klägers BUAKpflichtig hätte sein können, woraus ungeachtet des vorliegenden Bescheids ein Feststellungsinteresse des Klägers resultiere, auch die bereits bescheidmäßig entschiedenen Zeiten in das Verfahren, unabhängig von einer Antragstellung im Verwaltungsverfahren, einzubeziehen, womit jedenfalls die Möglichkeit bestanden habe, mehr als 120 Schwerarbeitsmonate zu erreichen. Da das Erstgericht über den ausgedehnten Zeitraum nicht inhaltlich entschieden habe, sondern das Verfahren lediglich auf den Zeitraum vom 1.7.2023 bis 31.8.2024 beschränkt habe, liege ein Verfahrensmangel aufgrund eines nicht erledigten Urteilsantrags vor.

Aus den oben angeführten Gründen sei auch in der Tagsatzung vom 22.5.2025 seitens der Klagevertreterin der Antrag auf Unterbrechung des Verfahrens zur Einholung einer Stellungnahme bzw Entscheidung der BUAK zur Frage, ob eine gleichartige Tätigkeit im Sinne der obigen Ausführungen vorliege, erfolgt. In der darauf erfolgten Zurückweisung des Antrags wegen grob schuldhafter Verspätung und Verzögerungsabsicht liege eine Verletzung von Verfahrensvorschriften, da der Antrag aufgrund der Beweisergebnisse rechtzeitig gestellt worden sei und eine Unterbrechungspflicht bei Vorliegen einer versicherungsrechtlichen Vorfrage bestehe, worunter auch BUAGpflichtige Versicherungszeiten fallen könnten.

Im Übrigen habe auch das Gericht aufgrund des im Sozialrechtsverfahren herrschenden Untersuchungsgrundsatzes (§ 87 ASGG) die Stoffsammlung von Amts wegen durchzuführen und aufgrund der Verfahrensergebnisse erkennen können, dass eine BUAKpflichtige Tätigkeit des Klägers vorliegen könnte. Konsequenterweise hätte das Erstgericht, sofern es diesbezüglich von einer versicherungsrechtlichen Vorfrage ausgegangen wäre, das Verfahren unterbrechen müssen bzw sich bei Verneinung einer versicherungsrechtlichen Vorfrage inhaltlich mit der Frage einer BUAKPflicht auseinandersetzen müssen.

Jedenfalls sei in beiden Fällen (nicht erfolgte Unterbrechung des Verfahrens bzw mangelnde inhaltliche Entscheidung durch das Erstgericht) die Verletzung der Verfahrensvorschrift unmittelbar mit der Konsequenz verbunden, dass dem Kläger eine mögliche gänzliche Klagsstattgebung verwehrt geblieben sei.

Die Mängelrüge ist nicht berechtigt.

Wie der Kläger in seiner Berufung selbst referiert, hat er mit Schriftsatz vom 25.2.2025 bzw 12.3.2025 (ON 9), welcher in der Tagsatzung vom 22.5.2025 auch vorgetragen wurde (vgl ON 14.3, Seite 1), sein Klagebegehren auf den Zeitraum 1.7.2007 bis 30.6.2023 ausgedehnt und dazu vorgebracht, dass auch diese Zeiten (mit Unterbrechungen) Zeiten der Schwerarbeit gewesen seien.

Diese Klagsausdehnung nach Eintritt der Streitanhängigkeit stellt eine Klagsänderung im Sinn des § 235 Abs 3 ZPO dar (Näheres dazu siehe Ziehensack in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-Taschenkommentar § 235 ZPO Rz 5 f mwN). Im Fall einer Klageänderung müssen für das neue Begehren alle (positiven) Prozessvoraussetzungen gegeben sein und dürfen keine Prozesshindernisse vorliegen (Ziehensack aaO Rz 9 mwN; RISJustiz RS0039352 ua). Für diese Klagsänderung waren nicht alle positiven Prozessvoraussetzungen gegeben und stand dieser Klagsausdehnung auch ein Prozesshindernis entgegen.

So fehlte dieser Klagsausdehnung die Prozessvoraussetzung der Zulässigkeit des Rechtswegs. Im Rahmen der sukzessiven Zuständigkeit ist nämlich als Gegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens nur der Zeitraum zu behandeln, der Gegenstand des bekämpften Bescheids der Beklagten vom 23.10.2024 war, hier somit nur der Zeitraum von 1.7.2023 bis 31.8.2024.

Zusätzlich steht dieser Klagsausdehnung das Prozesshindernis der rechtskräftigen Entscheidung in der selben Sache entgegen. So wurde über den in der Klagsausdehnung angeführten Zeitraum 1.7.2007 bis 30.6.2023 bereits mit Bescheid der Beklagten vom 26.6.2024 (Beil./2) eine rechtskräftige Entscheidung getroffen.

Ausgehend von dieser Sach- und Rechtslage ergibt sich, dass die in der Mängelrüge angesprochene Klagsausdehnung unzulässig war. Nach herrschender Rechtsprechung ist eine unzulässige Änderung des Klagebegehrens nicht zurückzuweisen, sondern muss zum Ausspruch führen, dass die Klagsänderung nicht zulässig ist (RS0039352 [T3]; 10 ObS 208/97d; 3 Ob 203/14w; 6 Ob 171/17s).

Die Vorsitzende des Erstgerichts hat zwar nicht ausdrücklich einen Beschluss in diesem Sinn gefasst, jedoch in der Tagsatzung vom 22.5.2025 implizit einen solchen Ausspruch getätigt, in dem im Tagsatzungsprotokoll festgehalten wurde, dass sich das Verfahren ausschließlich auf den Zeitraum, der der bescheidmäßigen Erledigung der Beklagten vom 23.10.2024 zugrunde lag, beschränken werde und eine Ausdehnung auch auf den davor liegenden Zeitraum, wie in der „Klage“ (offensichtlich gemeint: im „Schriftsatz des Klägers vom 25.2.2025 bzw 12.3.2025, ON 9“) begehrt, nicht in Betracht komme.

Da somit die eine Klagsänderung im Sinn des § 235 Abs 3 ZPO darstellende Klagsausdehnung unzulässig war, hatte das Erstgericht mit seinem Urteil auch nicht über das unzulässige ausgedehnte Klagebegehren zu entscheiden. Der vom Berufungswerber gerügte Verfahrensmangel (offensichtlich gemeint nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO) „aufgrund eines nicht erledigten Urteilsantrags“ liegt somit nicht vor.

Soweit der Berufungswerber die „Zurückweisung des Antrags wegen grob schuldhafter Verspätung und Verzögerungsabsicht“ bemängelt, ist ihm insofern zuzustimmen, als hier die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach § 179 ZPO nicht gegeben sind.

So ist die Geltung der Präklusion nach § 179 ZPO in sozialrechtlichen Prozessen umstritten (Näheres dazu siehe Trenker in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 179 ZPO Rz 2 mwN [Stand 9.10.2023, rdw.at]). Auch wenn man im Sinne von Annerl (in Fasching/Konecny³ § 179 ZPO Rz 28) von ihrer Geltung auch in sozialrechtlichen Prozessen ausgeht, sind hier die Voraussetzungen für eine solche Präklusion nach § 179 ZPO nicht erfüllt. Materielle Kernvoraussetzung für eine Präklusion nach § 179 ZPO ist, dass das Vorbringen bzw die Beweismittel grob schuldhaft nicht früher vorgebracht worden sind (Näheres dazu siehe Trenker aaO Rz 6 ff mwN). Nach herrschender Rechtsprechung können die Parteien in der vorbereitenden Tagsatzung noch ergänzendes Vorbringen und Beweisanbot erstatten, auch wenn sie dazu im Einzelfall bereits zu einem früheren Zeitpunkt Gelegenheit gehabt hätten. Dabei macht es keinen Unterschied, ob dieses Vorbringen zu Beginn der vorbereitenden Tagsatzung oder erst nach Beginn des Beweisverfahrens in der vorbereitenden Tagsatzung erstattet wird (RS0119743; RS0120713). Bei der Tagsatzung vom 22.5.2025, in der das Erstgericht den Präklusionsbeschluss gefasst hat, handelte es sich um eine vorbereitende Tagsatzung. Demzufolge erging der Präklusionsbeschluss zu Unrecht.

Im Ergebnis ist damit für den Berufungswerber jedoch nichts gewonnen.

Der bereits im erstinstanzlichen Verfahren qualifiziert vertretene Kläger hat nämlich kein ausreichend substantiiertes Tatsachenvorbringen erstattet, welches ein geeignetes Beweisthema für seine Beweisanträge und seinen Unterbrechungsantrag darstellen würde. So brachte der Kläger nur vor, dass die von ihm „ausgeübte Tätigkeit einer BUAGPflicht entsprechen würde und dies als Rechtsfrage zu entscheiden wäre, es müsste hier nicht über die Beitragszahlung entschieden werden, sondern nur, ob eine gleichartige Tätigkeit vorliege“ (vgl ON 14.3, Seite 5). Der Kläger hat somit nicht einmal ansatzweise Tatsachenvorbringen erstattet, aufgrund dessen man zu der rechtlichen Schlussfolgerung gelangen könnte, dass hier ein Anwendungsfall des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV gegeben sein könnte.

Aus diesem Grund ist auch nicht der vom Berufungswerber relevierte Verstoß gegen § 87 ASGG gegeben.

Nach der ständigen Rechtsprechung ist das Gericht gemäß § 87 Abs 1 ASGG zur amtswegigen Prüfung aller entscheidungsrelevanten Tatsachen verpflichtet, wenn sich aus dem Vorbringen der Parteien, aus Beweisergebnissen oder dem Akteninhalt Hinweise auf das Vorliegen bestimmter entscheidungswesentlicher Tatumstände ergeben (RS0086455; RS0042477 [T6, T10]). Sind die Parteien schon in erster Instanz qualifiziert vertreten, wird diese Pflicht allerdings durch das Parteivorbringen begrenzt (RS0109126; RS0086455 [T6]; RS0042477 [T8, T14]). Im Rechtsmittelverfahren gilt ausnahmslos das Neuerungsverbot (RS0042049).

Der Kläger war schon in erster Instanz qualifiziert vertreten, weshalb die Verpflichtung des Erstgerichts gemäß § 87 Abs 1 ASGG durch das Vorbringen des Klägers begrenzt war. Dieses Vorbringen des Klägers ist vollkommen unsubstantiiert geblieben und im Wesentlichen nur als Rechtsvorbringen zu qualifizieren. Dieses erstinstanzliche Vorbringen reicht nicht aus, um vom Erstgericht im Rahmen des § 87 Abs 1 ASGG zu verlangen, eine Prüfung von Schwerarbeitszeiten nach § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV vorzunehmen.

Insbesondere im Hinblick auf die vom Erstgericht im angefochtenen Urteil zutreffend angeführte Entscheidung 9 ObA 120/14h, in der der Oberste Gerichtshof zusammengefasst die Rechtsmeinung vertrat, dass reine Produktionsbetriebe, welche Betonfertigungsteile in einer Produktionshalle als Massenprodukt herstellen, nicht unter den Anwendungsbereich des § 2 BUAG fallen, wäre es am bereits in erster Instanz qualifiziert vertretenen Kläger gelegen, konkretes Tatsachenvorbringen dahin zu erstatten, dass vorliegendenfalls kein mit der Entscheidung 9 ObA 120/14h vergleichbarer Sachverhalt gegeben sei. Demzufolge gereicht dem Kläger auch die Entscheidung 9 ObA 53/21s nicht zum Vorteil.

Für den Prozessstandpunkt des Klägers spricht auch nicht die von ihm im erstinstanzlichen Verfahren ins Treffen geführte Bestimmung des § 247a ASVG.

Diese Bestimmung ermöglicht dem Versicherungsträger zwar unter bestimmten Voraussetzungen einen unrichtigen, zum Nachteil des Versicherten ergangenen Feststellungsbescheid nachträglich richtig zu stellen (10 ObS 103/17w ErwGr 2.5.4; 10 ObS 75/25i Rz 10). Die Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen für die rückwirkende Herstellung des gesetzlichen Zustands nach § 247a ASVG vorliegen, ist allerdings keine Leistungssache im Sinn des § 354 ASVG und daher auch keine Sozialrechtssache im Sinn des § 65 ASGG, sondern eine Verwaltungssache im Sinn des § 355 ASVG (10 ObS 75/25i Rz 10; vgl auch RS0084076 zu § 101 ASVG und § 69 AVG). So wie die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 101 ASVG (RS008407 [T1]) oder des § 69 AVG (RS0084076 [T3]) im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltentrennung den Gerichten zwingend entzogen ist, gilt dies auch für die Bestimmung des § 247a ASVG, die mit jener des – nur auf Geldleistungen anwendbaren – § 101 ASVG im Wesentlichen übereinstimmt (10 ObS 75/25i Rz 10).

Der Kläger kann daher den rechtskräftigen Bescheid der Beklagten vom 26. Juni 2023 (Beilage ./2), mit dem die Feststellung von weiteren Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2023 abgelehnt wurde, nicht vor dem Sozialgericht überprüfen lassen (10 ObS 75/25i Rz 11; vgl auch 10 ObS 172/04y ErwGr 8.). Solange keine die Rechtskraft des genannten Bescheids durchbrechende Entscheidung nach § 247a ASVG erging, ist daher ihre Rechtskraft zu beachten. Auf die Frage, ob hier ein Anwendungsfall des § 247a ASVG vorliegt, ist daher nicht einzugehen (in diesem Sinne auch 10 ObS 75/25i Rz 10).

Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass das gegenständliche Verfahren auch nicht zur Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsverfahrens nach § 247a ASVG zu unterbrechen gewesen wäre. § 74 ASGG sieht eine Unterbrechung nur bei Auftreten der dort bezeichneten Vorfragen vor (RS0037262; 10 ObS 75/25i Rz 13). Die taxative Aufzählung des § 74 ASGG ist zwar analogiefähig (RS0037262 [T2, T3]). Gründe für eine solche Analogie hat der Kläger aber weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren angegeben.

Klarstellend ist weiters darauf hinzuweisen, dass auch eine Unterbrechung nach § 190 ZPO nicht in Betracht kam, weil eine solche Unterbrechung ein bereits zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz anhängiges Verwaltungsverfahren voraussetzen würde (RS0036769 [T2, T3]; 10 ObS 75/25i Rz 13), was hier zweifelsfrei nicht der Fall war.

Da der Mängelrüge keine Berechtigung zukommt und keine Tatsachenrüge erhoben wurde, übernimmt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Zur Rechtsrüge:

Der Kläger argumentiert hier großteils ähnlich wie in seiner Mängelrüge.

Soweit er hier abermals einen Verstoß gegen § 87 ASGG behauptet, genügt es daher, ihn auf die Darlegungen des Berufungssenats zu seiner Mängelrüge zu verweisen.

Soweit der Berufungswerber auf Ausführungen des im erstinstanzlichen Verfahren beigezogenen berufskundlichen Sachverständigen Bezug nimmt, die keinen Eingang in die erstgerichtlichen Feststellungen gefunden haben, ist die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht.

Darüber hinaus argumentiert der Kläger im Wesentlichen damit, dass hier ein Anwendungsfall des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV gegeben sei und damit eine automatische Anerkennung von Schwerarbeitszeiten vorzunehmen gewesen wäre. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang auch einen rechtlichen Feststellungsmangel. Konkret begehrt der Kläger folgende „zusätzliche“ Feststellung:

„Die Beschäftigungszeit des Klägers bei der B* GmbH Co KG im Zeitraum von 20.11.2006 bis 31.8.2024 als Eisenflechter bei der Fertigung von Betonwänden entspricht aufgrund des hohen Anteils Körperarbeit und der in hohem Ausmaß baustellentypischen Arbeitsweise weitgehend dem Berufsprofil Beton und Schalungsbauer.“

Der Kläger führt dazu ergänzend aus, dass aufgrund dieser zusätzlichen Feststellung die rechtliche Beurteilung zu treffen gewesen wäre, dass eine BUAKpflichtige Tätigkeit vorgelegen sei, welche dem Bereich Bauunternehmungen, Baueisenbieger und -verlegerbetriebe im Sinn des § 2 BUAG inhaltlich zuzuordnen oder zumindest damit gleichzusetzen gewesen wäre. Die Konsequenz daraus wäre gewesen, dass dem Klagebegehren stattzugeben gewesen wäre, dies auch hinsichtlich des ausgedehnten Zeitraums, zumindest aber hinsichtlich des Zeitraums von 1.7.2023 bis 31.8.2024.

Der Rechtsrüge ist Folgendes entgegenzuhalten:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht ohnehin die Feststellung getroffen hat, dass es sich bei der Tätigkeit des Klägers um typische Arbeitsschritte in der Vorbereitung zum Schalungsbau, dem Verbinden der Bewehrung, dem Einbringen von Bewehrungen und der Betonierung, wie sie weitgehend dem Berufsanforderungsprofil Beton- und Schalungsbauer entspricht, handelt. Dies allerdings unter der Maßgabe, dass keine baustellenübliche, somit auch lediglich mit Baustelleneinrichtungen zu bewältigende Arbeitsweise vorliegt, sondern typischerweise alle produktionstypischen Möglichkeiten verwendbar sind (Tisch- und Kreissägen, maschinelle Betoneinbringung, Kranbedienung, Gabelhubwagen).

Ein Vergleich dieser erstgerichtlichen Feststellungen mit den vom Kläger gewünschten „zusätzlichen“ Feststellungen zeigt, dass das Erstgericht ohnehin Feststellungen getroffen hat, aus denen sich ergibt, dass die Tätigkeit des Klägers weitgehend dem Berufsanforderungsprofil Beton- und Schalungsbauer entspricht. Ein rechtlicher Feststellungsmangel scheidet somit insofern aus.

Der Berufungswerber negiert überdies unzulässigerweise die weiteren – soeben wiedergegebenen – Feststellungen, in welchen Punkten sich die Tätigkeit des Klägers jedoch von dem Berufsanforderungsprofil Beton- und Schalungsbauer unterscheidet.

Darüber hinaus scheiden rechtliche Feststellungsmängel auch dann aus, wenn im erstinstanzlichen Verfahren kein ausreichendes Vorbringen zu diesem Themenkreis erstattet wurde. Dieser Fall ist hier auch gegeben, weil der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren kein ausreichendes Vorbringen erstattet hat, aufgrund dessen man zusätzliche Feststellungen in Richtung § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV hätte treffen müssen.

Auch in Sozialrechtssachen trifft den Kläger die objektive Beweislast für den rechtserzeugenden Sachverhalt. Wenn der für die Entscheidung über das Klagebegehren notwendige rechtserzeugende Sachverhalt nicht erwiesen ist, ist das Klagebegehren abzuweisen (RS0103347 [T2, T3 und T5]; RS0086045 [T1]; Neumayr in ZellKomm³ § 87 ASGG Rz 6 mwN). Der Kläger hat die rechtserzeugenden Tatsachen (= den Klagegrund), auf die sich sein Anspruch stützt, knapp, aber vollständig anzugeben (Substantiierungstheorie). Die von ihm behauptete Rechtsfolge muss sich aus diesem Vorbringen ableiten lassen (RS0037447 [T3]). Eine Änderung der rechtlichen Argumentation einer Partei bzw die Geltendmachung eines neuen Gesichtspunkts bei der rechtlichen Beurteilung ist im Rechtsmittelverfahren (nur) zulässig, sofern die hierzu erforderlichen Tatsachen bereits im Verfahren erster Instanz behauptet oder festgestellt wurden (RS0016473). Maßgebend für den Entscheidungsspielraum des Gerichts sind der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt und die hierfür angegebenen Tatsachen. Eine unrichtige rechtliche Qualifikation wirkt sich dann nicht zum Nachteil des Klägers aus, wenn er alle anspruchsbegründenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt hat (RS0037659 [T5]).

Die Feststellungsgrundlage eines Urteils ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Feststellungsmängel setzen somit voraus, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (RS0053317 [T2] ua).

Ausgehend von der dargestellten Sach- und Rechtslage zeigt sich somit zusammenfasst, dass weder eine primäre, noch eine sekundäre Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegt, weil der Kläger kein ausreichendes Vorbringen in Richtung § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV erstattet hat. Demzufolge waren vom Erstgericht zu dieser Thematik keine zusätzlichen Feststellungen zu treffen. Mangels eines solchen Vorbringens kam auch die Aufnahme weiterer Beweise zu diesem Themenkreis nicht in Betracht.

Letztlich ist dem Berufungswerber abermals die vom Erstgericht bereits im Detail und richtig referierte Entscheidung 9 ObA 120/14h entgegenzuhalten. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann darauf verwiesen werden. Der Oberste Gerichtshof hat in dieser Entscheidung zusammengefasst ausgesprochen, dass die bloße Herstellung von Betonfertigteilen ohne Montage durch die Arbeitnehmer dieses Betonfertigteilherstellers selbst bei einem weit verstandenen Begriff keine Bau-, sondern eine reine Produktionstätigkeit in der Halle darstellt, die vom Anwendungsbereich des BUAG nicht erfasst ist (RS0052432 [T7]).

Dafür, dass vorliegendenfalls ein von der Entscheidung 9 ObA 120/14h abweichender Sonderfall gegeben wäre (vgl dazu auch RS0052432 [T8]), gab es im vorliegenden Fall keine ausreichenden Hinweise und hat der – bereits im erstinstanzlichen Verfahren qualifiziert vertretene – Kläger in diese Richtung nicht einmal ansatzweise Vorbringen erstattet.

Da somit aus diesen Gründen eine Prüfung von Schwerarbeitszeiten in Richtung § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV nicht geboten war, erübrigt es sich auf das weitere Argument des Erstgerichts einzugehen, dass wesentliche Voraussetzung für die automatische Anerkennung von Schwerarbeitszeiten gemäß § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV sei, dass der Dienstgeber für den Mitarbeiter tatsächlich Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der BauarbeiterUrlaubs und Abfertigungskasse entrichtet habe, was hier nachweislich nicht der Fall gewesen sei.

Zu dieser Rechtsauffassung des Erstgerichts wird der Vollständigkeit halber angemerkt, dass – soweit für den Berufungssenat ersichtlich – der Oberste Gerichtshof zu der Frage, ob – wie vom Erstgericht vertreten – es Voraussetzung gemäß § 1 Abs 2 der SchwerarbeitsV ist, dass der Dienstgeber für den Mitarbeiter auch tatsächlich Zuschläge zum Sachbereich Urlaub der BauarbeiterUrlaubs- und Abfertigungskasse entrichtet, oder ob – wie es der Wortlaut des Verordnungstextes nahe legt - die tatsächliche Entrichtung dieser Zuschläge nicht Tatbestandsvoraussetzung des § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV ist, noch nicht Stellung genommen hat.

In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass das Oberlandesgericht Wien in seinem Berufungsurteil vom 26.8.2025, 10 Rs 29/25w, erst jüngst zusammengefasst zu dem Ergebnis gekommen ist, dass für die Beurteilung des zweiten Schwerarbeitstatbestands in § 1 Abs 2 SchwerarbeitsV ausschließlich darauf abzustellen ist, ob es sich um Tätigkeiten handelt, für die aufgrund ihres Inhalts und der Geltungsbereichsbestimmungen Zuschläge zum Sachbereich Urlaub zu entrichten sind, und nicht darauf, ob und für welche Zeiträume tatsächlich von der BUAK entsprechende Zuschlagsleistungen dem (jeweiligen) Arbeitgeber vorgeschrieben wurden.

Das Oberlandesgericht Wien hat in der genannten Entscheidung hinsichtlich dieser Rechtsfrage die ordentliche Revision zugelassen. Derzeit ist zu 10 ObS 112/25f beim Obersten Gerichtshof ein Revisionsverfahren anhängig, wobei eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bis dato jedoch noch nicht ergangen ist.

Aus den dargelegten Gründen war der insgesamt unberechtigten Berufung ein Erfolg zu versagen.

Für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ergeben sich weder aus dem Vorbringen noch aus dem Akt Anhaltspunkte, weshalb der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen hat.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht entscheidungswesentlich war.