OLG Wien 5R113/25m

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00500R00113.25M.1029.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Einberger und den Kommerzialrat Mag. Krenn in der Rechtssache der klagenden Partei A*GmbH, FN F**, *, vertreten durch Dr. Alexander Russ, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B KG, FN **, , vertreten durch die Proksch Partner Rechtsanwälte OG in Wien, sowie die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei C D GmbH, FN **, **, vertreten durch die B2P Baurecht Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 2.204.847,25 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Endurteil des Handelsgerichts Wien vom 12.6.2025, **229, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Berufung wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist zulässig.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit diversen Leistungen für die Sanierung eines Gebäudes auf der Liegenschaft **, unter anderem mit der Baubetreuung und Kostenkontrolle für alle Gewerke, ausgenommen die eigenen Leistungen der Beklagten. Dafür wurde ein Entgelt von 3 % des Rechnungsbetrags der tätig gewordenen Unternehmen vereinbart.

Über ausdrücklichen Wunsch der Klägerin wurde mit den Umbau und Sanierungsarbeiten die Nebenintervenientin beauftragt. Vereinbart wurde eine Abrechnung nach Regiepreisen, also nach den geschriebenen Stunden der Arbeiter und bezüglich des Materials nach Lieferschein und Lieferantenfakturen mit bestimmten Aufschlägen.

Während der Bauausführung begehrte die Nebenintervenientin laufend Akontozahlungen. Zu deren Höhe verwies sie lediglich auf einen bestimmten Baufortschritt entsprechend einer zu Beginn der Arbeiten erstellten, groben und überdies unverbindlichen Kostenschätzung. In ihren Abrechnungen finden sich weder ein schriftliches Verzeichnis der erbrachten Leistungen, noch Mengenangaben. Die Leistungen wurden massemäßig nicht erfasst. Die Beklagte gab diese Rechnungen (dennoch) mit vereinzelten Kürzungen zur Bezahlung frei.

Insgesamt leistete die Klägerin an die Nebenintervenientin aufgrund solcher Akontorechnungen EUR 3.732.750. Sie bezahlte auch das Honorar der Beklagten in Höhe von 3 % der Rechnungssumme.

Die Klägerin begehrt – nach Erledigung eines im Wesentlichen auf gleichartige Vorwürfe gegründeten Begehrens in Bezug auf ein anderes Gewerk mit Urteil des Berufungsgerichts vom 28.7.2020 (ON 116) – restlich EUR 2.204.847,25. Sie brachte zusammengefasst vor, die Beklagte sei im Rahmen des Baubetreuungsvertrags verpflichtet gewesen, die Rechnungen der Nebenintervenientin auf Angemessenheit zu prüfen. Dieser Pflicht sei sie nicht nachgekommen. Eine Angemessenheitskontrolle sei ohne Massenermittlung und sachgerechte Erfassung des tatsächlichen Baufortschritts gar nicht möglich gewesen. Die Beklagte hätte sich daher vor Freigabe der Rechnungen Preis und Mengenansätze vorlegen lassen, Massenaufzeichnungen verlangen und den Baufortschritt sachgerecht kontrollieren müssen. Ohne diese zur Angemessenheitsprüfung notwendige Dokumentation hätte sie keine einzige Rechnung zur Bezahlung freigeben dürfen.

Eine nachträgliche, zuverlässige Massenermittlung sei nunmehr unmöglich. Dies gehe auf das Verschulden der Beklagten zurück. Sie sei daher beweispflichtig für die Höhe der der Klägerin aus der Arbeit der Nebenintervenientin zugeflossenen Vorteile.

Der Klagsbetrag ergebe sich aus der Erwägung, dass den Leistungen der Klägerin iHv EUR 3.732.750, deren Abfluss bereits für sich ein Schaden sei, nur ein Gegenwert des erbrachten Gewerks von EUR 1.592.121,60 gegenüberstehe. Diesen Betrag hätten die Zahlungsfreigaben der Beklagten nicht überschreiten dürfen. Sie hafte daher für die Differenz von EUR 2.140.628,40. Da ihre Leistung mangelhaft erbracht worden und für die Klägerin wertlos sei, habe die Klägerin auch Anspruch auf Rückzahlung des Honorars iHv EUR 64.218,85.

Richtig sei zwar, dass sie auch gegen die Nebenintervenientin ein Verfahren geführt und sich in diesem mit ihr verglichen habe. Im Klagebegehren enthalten gewesen seien jedoch nur EUR 300.000 an Rückzahlung aus den geleisteten Akonti; die Klägerin habe diesbezüglich einen teilweisen Vertragsrücktritt wegen Baumängeln erklärt. Im Übrigen sei es um Ansprüche aus ebendiesen Mängeln gegangen. Ein Verzicht, Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen, sei damit nicht verbunden.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und replizierte im Wesentlichen, sie sei lediglich zu einer Plausibilitätskontrolle der Rechnungen nach Baufortschritt anhand der vorab übermittelten Kostenvoranschläge verpflichtet gewesen. Diese habe sie durchgeführt und teilweise auch Kürzungen vorgenommen. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, sämtliche Arbeiten sämtlicher Professionisten auf dem Niveau eines Bausachverständigen permanent zu kontrollieren.

Die Klägerin selbst habe die Nebenintervenientin beauftragt. Aufgrund des bestehenden Vertrauensverhältnisses seien zahlreiche Aufträge nur mündlich erteilt worden. Es sei nicht möglich gewesen, von Anfang an verbindliche Kostenvoranschläge oder Bauzeitpläne einzuholen. Die letztlich gelegte Schlussrechnung habe die Beklagte gar nicht mehr kontrolliert. Im Übrigen seien die verrechneten Preise angemessen und entsprächen der getroffenen Vereinbarung.

Eine allfällige Überakontierung stelle noch keinen Schaden dar. Ein solcher könne nur in der Differenz zwischen den tatsächlich geleisteten Arbeiten und den gemäß Akonto-Honorarnoten abgerechneten Arbeiten bestehen. Die Klägerin habe sich in einem Parallelverfahren mit der Nebenintervenientin verglichen und daraus einen Vergleichsbetrag von EUR 86.000 erhalten. Damit seien „alle wechselseitigen Ansprüche bereinigt und verglichen“ und damit der Entgeltanspruch der Nebenintervenientin erledigt worden. Sie könne daher keine Ansprüche aus der Freigabe angeblich überhöhter Akontorechnungen gegen die Beklagte mehr geltend machen. Sollte tatsächlich ein Schaden entstanden sein, läge dieser ausschließlich darin, dass die Klägerin sich um einen zu geringen Betrag verglichen habe.

Die Nebenintervenientin schloss sich diesem Vorbringen im Wesentlichen an. Es sei eine Regiepreisvereinbarung getroffen worden. Zudem seien laufend Zusatzaufträge erteilt worden. Diese habe sie ordnungsgemäß erbracht und abgerechnet. Auch die Teilrechnungen habe sie vereinbarungskonform entsprechend den tatsächlich geleisteten Arbeiten und den übermittelten Kostenaufstellungen gelegt.

Der im Parallelverfahren geschlossene Vergleich komme auch der Beklagten zugute. Der Werklohn sei darin endgültig und rechtsverbindlich mit EUR 3.646.70 festgelegt worden. Weitere Ansprüche seien daher ausgeschlossen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es stellte den aus Seiten 6 bis 14 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Rechtlich folgerte es, die Beklagte sei im Rahmen des Baubetreuungsvertrags auch zur Kontrolle der Rechnungen der Nebenintervenientin verpflichtet gewesen. Mit dieser sei eine Regiepreisvereinbarung getroffen worden, sodass der verrechnete Zeitaufwand einer nachträglichen Angemessenheitskontrolle unterliege. Diese habe die Beklagte unterlassen; sie sei aufgrund des Fehlens einer massenmäßigen Erfassung auch gar nicht möglich gewesen.

Allerdings obliege der Klägerin der Beweis der Höhe des Schadens. Es habe aber nicht festgestellt werden können, ob die von der Nebenintervenientin verrechneten Stunden erforderlich und angemessen gewesen seien. Der verrechnete Stundensatz entspreche ebenso wie die verrechneten Materialkosten der Vereinbarung der Parteien. Der Klägerin sei daher der Nachweis der behaupteten Überzahlung nicht gelungen.

Lediglich der Vollständigkeit halber sei jedoch darauf hinzuweisen, dass der geschlossene Vergleich zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin einer Klagsstattgabe nicht entgegen gestanden wäre. Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte seien von dessen Bereinigungswirkung nicht erfasst.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass der Klage stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist mit ihrem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag berechtigt.

1. Zur Aktenwidrigkeit

1. 1 Als aktenwidrig rügt die Berufungswerberin die Feststellung: „Bei der Freigabe der Akontozahlungen an die Nebenintervenientin ersuchte diese unter Angabe der Position auf der Kostenschätzung und des Prozentsatzes der Fertigstellung dieser Position um Auszahlung des entsprechenden Betrags. Die Nebenintervenientin verzeichnete in ihren "Akontorechnungen" daher nicht die geleisteten Stunden, sondern die erbrachten Arbeiten anhand der Grobkostenaufstellung (./34).“

1. 2 Die Klägerin hält die Feststellung deshalb für aktenwidrig, weil sie das Erstgericht nicht nur auf die Aussage des Geschäftsführers der Nebenintervenientin und des Prokuristen der Beklagten, sondern auch auf die jeweiligen Akontorechnungen gegründet habe. Diese würden den behaupteten Inhalt wie Positionsnummern und Fertigstellungsgrade aber nicht aufweisen.

1. 3 Die behauptetet Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Wenn sich auch in den vom Erstgericht zitierten Beilagen derartige Verweise nicht finden, so erliegen zum Akt dennoch Akontorechnungen mit ebendiesen Angaben (Beilagen ./51; ./60). Im Übrigen hat das Erstgericht mit der bekämpften Feststellung keine Aussage zum Inhalt der Urkunden selbst getroffen. Sie betrifft ein „Ersuchen“ der Nebenintervenientin im Zuge des Prozesses der „Freigabe“ der Akontorechnungen und was damit in der Sache tatsächlich verrechnet wurde. Dass dies in der Urkunde selbst zum Ausdruck gebracht worden sei, hat das Erstgericht nicht explizit festgestellt. Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt daher nicht vor.

2. Zur Mängelrüge

2. 1 Die Berufungswerberin rügt, dass das Erstgericht entgegen ihrem Antrag keine Ergänzung des Sachverständigengutachtens durch Auswertung der Bautagebücher veranlasste. Es hätten gravierende Widersprüche zwischen dem Vorbringen der Parteien und den Ausführungen des Sachverständigen bestanden, die dadurch hätten aufgeklärt werden können. Insbesondere habe der Sachverständige selbst ausgeführt, dass sich „mögliche Mehraufwendungen“ der Nebenintervenientin in der Größenordnung von EUR 2,2 Millionen ergeben könnten.

2.1. 1 Dem ist zunächst zu erwidern, dass eine primäre Mangelhaftigkeit damit nicht angesprochen wird. Ob das eingeholte Sachverständigengutachten erschöpfend ist oder ob noch weitere Fragen an den Sachverständigen zu richten gewesen wären, gehört in das Gebiet der Beweiswürdigung (RS0043163; RS0113643). Das gilt auch für die Frage, ob die durchgeführte Befundung für eine verlässliche Begutachtung ausreichend ist oder ob es dafür einer weitergehenden Beweisaufnahme bedarf (vgl RS0043320 [T1]; [T30]). Zur erfolgreichen Geltendmachung der behaupteten Unvollständigkeit des Gutachtens hätte die Berufungswerberin daher deutlich und bestimmt jene Feststellungen zu bezeichnen gehabt, die auf dessen Basis (unrichtig) getroffen wurden (RS0041835 [T5]), was vorliegend unterblieb.

2.1. 2 Das Erstgericht begründete seine Abweisung des Antrags (ON 220.6, S 24) damit, die Bautagebücher seien nicht detailliert genug, um daraus aussagekräftige Erkenntnisse zu gewinnen (US 17). Damit folgte es der Einschätzung des Sachverständigen, der mit dem Ansinnen der Berufungswerberin konfrontiert wurde und dazu ausführte, dass eine „Abgrenzung dieser möglicherweise [aus den Bautagebüchern] zuordenbaren Leistungen nicht möglich“ ist. Er begründete diese Einschätzung auch anhand eines Beispiels, nämlich des Bautagesberichts 129, worin lediglich allgemeine Arbeiten beschrieben, aber nicht einzelnen Subgewerken zugeordnet wurden. Ferner verwies er darauf, dass die Bautagebücher von einem Polier geführt wurden, der über mehrere Tage immer denselben Text verwendet hatte.

2.1.2. 1 Das Gericht darf sich nun grundsätzlich darauf verlassen, dass Sachverständige die Notwendigkeit einer weiteren Befundaufnahme beurteilen können. Gibt daher ein beigezogener Sachverständiger an, dass durch eine weitergehende Beweisaufnahme keine relevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, können solche Untersuchungen unterbleiben (vgl OLG Wien, 5 R 80/25h [Pkt 1.1]; OLG Linz, 4 R 130/24a [Pkt 1.3]; 2 R 161/24w; vgl auch RI0100128; Neumayr in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 75 ASGG Rz 9 mwN).

2.1.2. 2 Den referierten Ausführungen des Sachverständigen ist zu entnehmen, dass aus einer tiefergehenderen Analyse der Bautagebücher kein weiterer Aufschluss zu entscheidungserheblichen Fragen zu gewinnen gewesen wäre. Auf die Richtigkeit dieser Angaben – denen die Berufung inhaltlich keine Argumente entgegensetzt – durfte sich das Erstgericht verlassen. Es liegt daher kein Verfahrensmangel darin, dass es die beantragte Ergänzung des Gutachtens ablehnte.

2. 2 Als weiteren Verfahrensmangel rügt die Berufungswerberin, das Erstgericht habe bei der (Negativ)Feststellung zum Schaden und dessen Höhe das falsche Beweismaß angewandt. Sei ein Schaden durch eine pflichtwidrige Unterlassung verursacht worden, genüge für die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs überwiegende Wahrscheinlichkeit. Dies sei hier der Fall, weil es die Beklagte pflichtwidrig unterlassen habe, die Angemessenheit der Rechnungen und der verzeichneten Stunden zu prüfen.

2.2. 1 Dem Einwand kommt keine Berechtigung zu. Zwar ist richtig, dass bei einer pflichtwidrigen Unterlassung für den Kausalitätsbeweis überwiegende Wahrscheinlichkeit ausreicht (RS0022900 [T41]; RS0030153 [T37], [T38]). Die Problematik des Falles liegt jedoch weder in der Kausalitätsfrage, noch handelt es sich beim Ausmaß der angemessenen Stunden um eine hypothetischen Verlauf. Die zitierte Rechtsprechung ist daher nicht einschlägig.

2.2.1. 1 Die Beklagte hatte – soweit verfahrensrelevant – selbst keine Gewerke zu errichten und dafür korrekte Rechnungen zu legen. Es war auch nicht ihre Aufgabe – zumindest hat die Klägerin dazu in erster Instanz keine Behauptungen aufgestellt -, die Nebenintervenientin zu effizienter(er) Arbeit anzuhalten und damit das Entstehen und die anschließende Verrechnung unangemessen vieler Arbeitsstunden von vornherein zu verhindern. Sie war im Rahmen der Baubetreuung und der Kostenkontrolle nur verpflichtet, die Rechnungen der Nebenintervientin nachträglich auf Angemessenheit zu prüfen.

2.2.1. 2 Dieser Verpflichtung ist sie nach den Feststellungen zwar nicht nachgekommen. Denkt man sich das gebotene Verhalten nun hinzu (4 Ob 59/18g [Pkt 1.2]; 4 Ob 145/11v [Pkt 2.1.a mwN]), hätte sie die Klägerin darauf aufmerksam machen müssen, dass eine Angemessenheitsprüfung wegen der fehlenden Mengenaufzeichnungen nicht habe stattfinden können. Damit wäre aber allenfalls nur verhindert worden, dass die Klägerin die Rechnungen trotzdem bezahlte (vgl RS0022913); am tatsächlichen Leistungsumfang und ob dafür eine (un-)angemessen hohe Stundenanzahl aufgewandt wurde, hätte es nichts geändert. Die Feststellungen des Erstgerichts zum tatsächlichen Leistungsausmaß und den dafür angemessenen Stunden beziehen sich damit nicht auf Tatsachen, die in einem kausalen Verhältnis zur pflichtwidrigen Unterlassung der Beklagten stehen.

2.2.1. 3 Hinzu tritt die zweite Erwägung, dass die Feststellung die Leistungen betrifft, welche die Nebenintervenientin tatsächlich erbrachte. Es handelt sich daher gerade nicht um einen hypothetischen Verlauf. Die Beweiserleichterung überwiegender Wahrscheinlichkeit wird von der Rechtsprechung aber gerade deswegen gewährt, weil sich die Auswirkungen eines Geschehens, das nicht stattgefunden hat, naturgemäß nie mit letzter Sicherheit beurteilen lassen (RS0022900 [T14]; zuletzt 7 Ob 164/24d [Rn 17]). Die Arbeiten der Nebenintervenientin haben aber stattgefunden. Die Beweisschwierigkeiten der Klägerin resultieren nicht aus den Unwägbarkeiten hypothetischer Verläufe, sondern aus anderen Umständen. Darauf wird zurückzukommen sein.

3. Zur Beweisrüge

3. 1 Die Berufungswerberin bekämpft die Feststellung: „Es gab weder einen offiziellen Planungsauftrag noch Leistungsverzeichnisse“. An ihrer Stelle begehrt sie die Ersatzfeststellung: „Es gab einen offiziellen Planungsauftrag an die Beklagte. Es gab Leistungsverzeichnisse.“

3.1. 1 Richtig ist zwar, dass – wie die Berufungswerberin moniert – im Akt eine Urkunde erliegt, die als „Leistungsverzeichnis“ benannt ist (Beilage ./31, S 3 ff; bei der ebenfalls ins Treffen geführten Beilage ./46 handelt es sich hingegen nur um einen „Kostenvoranschlag“). Entgegen der verkürzenden Darstellung der Berufungswerberin hat das Erstgericht zu der getroffenen Feststellung aber nicht nur auf die Aussage des Geschäftsführers der Nebenintervenientin verwiesen, sondern sich auch mit der Beilage ./31 befasst. Es hat begründet und nachvollziehbar ausgeführt, dass diese Urkunde vor der Beauftragung der Nebenintervientin (die ursprünglich nur für Fassadenarbeiten angefragt wurde) mit der gesamten Sanierung erstellt und der schlussendlichen Beauftragung nicht zugrunde gelegt wurde. Erkennbar auf diesen Umstand bezieht sich die angegriffene Feststellung. Sie wird daher vom Berufungsgericht übernommen.

3.1. 2 Dass die Beklagte in der Beilage ./A (Pkt. 1, 3 und 4) auch mit Planungsleistungen beauftragt wurde, trifft zu. Welche Relevanz der gegenteiligen Feststellung zukommen soll, ist jedoch nicht erkennbar. Etwaige Planungsfehler sind nicht Verfahrensgegenstand. Die Beweisrüge kann insofern unerledigt bleiben.

3. 2 Die Berufungswerberin ficht sodann folgenden Urteilsabschnitt an:

„Erst bei einer nachfolgenden Besprechung mit dem Geschäftsführer der Klägerin und E* stellte die Klägerin die Anfrage an die Nebenintervenientin, den gesamten Umbau und die Sanierung in der ** durchzuführen.

[…]

Hinsichtlich der Bezahlung wurde zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, E* und dem Geschäftsführer der Nebenintervenientin festgehalten, dass nach Aufwand verrechnet werden soll, dh die Stunden geschrieben werden und das Material nach Lieferschein und Lieferantenfakturen verrechnet wird. Hinsichtlich der Höhe wurde der Regiepreis, mit welchem beim Projekt ** verrechnet wurde, samt eines indexgemäßen Aufschlags und eines Aufschlags von 5% vereinbart, sowie hinsichtlich des Materials die Materialpreise zuzüglich eines üblichen Aufschlags.

[…]

Eine (teilweise) Verrechnung nach Einheitspreisen wollte die Nebenintervenientin beim gegenständlichen Bauprojekt nicht. Bei der Besprechung besichtigten F*, E* und der Geschäftsführer der Nebenintervenientin, J* E* das Objekt und I* umschrieb grob seine Vorstellungen hinsichtlich der Umbau und Sanierungsarbeiten. G* C* teilte F* und E* dabei mit, dass er nur grobe Kostenvoranschläge erstellen kann, weil es nicht möglich ist bei einem solchen umfangreichen Projekt einen verbindlichen Endpreis zuzusagen. Nach der Besprechung erstellte die Nebenintervenientin am 9.1.2006 aufgrund der Angaben von E* hinsichtlich der erforderlichen Arbeiten eine erste grobe Kostenaufstellung hinsichtlich des gesamten Umbaus und der Sanierung und bezifferte die Kosten der durchzuführenden Arbeiten darin mit € 2.260.800.

[…]

Ob die Beauftragung der Nebenintervenientin bereits bei der Besprechung vor Ort und Stelle durch F* erfolgte oder erst nach Übermittlung der groben Kostenaufstellung kann nicht festgestellt werden.“

Stattdessen begehrt sie die Ersatzfeststellung: „In einer Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und E* wurde auf Basis des Kostenvoranschlags vom 9.9.2005 samt Leistungsverzeichnis beschlossen, die Nebenintervenientin zu beauftragen. E* erteilte sodann in einem Telefonat mit dem Geschäftsführer der Nebenintervenientin, G* C*, der Nebenintervenientin den Auftrag für die Arbeiten in der **. Die Auftragserteilung erfolgte noch vor Erstellung der groben Kostenaufstellung“.

3.2. 1 Um die Beweisrüge dem Gesetz entsprechend auszuführen, muss für jede bekämpfte Feststellung eine im Austauschverhältnis stehende Ersatzfeststellung genannt werden (RI0100145), weil es ansonsten zu einem unzulässigen Entfall (RS0041835 [T3]) dieser Feststellungen käme. Dem wird die Beweisrüge überwiegend nicht gerecht. So behandelt sie nur die Frage, in welcher Form die Nebenintervenientin nach der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten beauftragt werden sollte und dass die Beklagte den Auftrag telefonisch erteilte. Zur – eigentlich entscheidungswesentlichen – Frage, ob die Nebenintervientin (nicht) bereit war, den gesamten Umbau auf Einheitspreisbasis durchzuführen sondern nur in Regie und ob der Auftrag eben so (oder anders) erteilt und angenommen wurde, wird keine konkrete Ersatzfeststellung genannt. Die Beweisrüge ist insoweit nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt.

3.2. 2 Auch inhaltlich überzeugen die Argumente der Berufungswerberin nicht. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Allein der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt der Berufungswerberin sprechen, kann daher noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (OLG Wien, 1 R 184/24x [Pkt 3.2]; 5 R 156/24h [Pkt 2.1], uva; Pimmer in Fasching/Konecny3 § 467 ZPO Rz 40/2).

Das Erstgericht traf die Feststellung im Wesentlichen aufgrund der Angaben des Geschäftsführers der Nebenintervenientin, des Zeugen C*, die es für glaubwürdig und nachvollziehbar befand. Der Berufungswerberin gelingt es nicht, dagegen Bedenken zu wecken.

3.2.2. 1 Dass die Nebenintervenientin tatsächlich ein Leistungsverzeichnis auf Einheitspreisbasis erstellte (Beilage ./31), steht der Feststellung nicht entgegen. Es betraf lediglich die ursprünglich angefragten Fassadenbreiten, somit nur einen Bruchteil der schlussendlich beauftragten Leistungen. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass der Zeuge C* aufgrund der möglichen Weiterungen des schlussendlich vergebenen Großauftrags nicht gewillt war, auch diesen auf Einheitspreisbasis anzubieten (ON 203, S 10). Dass später ein Kostenvoranschlag auf Einheitspreisbasis erstellt wurde (Beilage ./46) trifft - wie die Berufungswerberin hervorhebt - zwar zu; der Zeuge wurde aber auch mit diesem Umstand konfrontiert und gab dazu nachvollziehbar an, es habe sich lediglich um eine grobe Form der Kostenabschätzung gehandelt die an der ursprünglichen Vereinbarung nichts ändern sollte (ON 203, S 13, 1. Abs).

3.2.2. 2 Das die Beilage ./A über die Beauftragung der Beklagten aus dem Jahr 2006 datiert, hat das Erstgericht lediglich als Hilfsargument herangezogen. Es spricht, wenn schon nicht gegen, so aber auch nicht für eine Einheitspreisvereinbarung mit der Nebenintervenientin. Auch dadurch ist der Berufungswerberin folglich nicht geholfen.

3.2.2. 3 Entgegen der weiteren Argumentation der Berufungswerberin gab nicht das Erstgericht, sondern sie selbst die Aussage ihres Geschäftsführers zu seinen Erinnerungen an die mit der Nebenintervenientin vereinbarten Zahlungsmodalitäten unrichtig wieder. Zwar sagte er – worauf die Berufungswerberin rekurriert – aus, ihm sei eine Kostenschätzung zugegangen (ON 14, S 2). Das hat das Erstgericht auch entsprechend berücksichtigt. Er gab aber weiters an, über die „Zahlungsvereinbarung mit H* [gemeint: C*]“ keine Angaben machen zu können, er wisse nicht mehr, „wie hier die Zahlungsmodalitäten festgelegt waren“ und er könne nicht sagen „ob in den Auftragsbestätigungen H* genaue Ausmaße, Listenpreise, Einheitspreise etc. enthalten“ waren (ON 14, S 4, letzter Abs). Die Beweiswürdigung des Erstgerichts entspricht damit der tatsächlichen Aussage des Geschäftsführers.

3.2.2. 4 Die Relevanz der Frage, ob die Auftragserteilung vor oder nach Erstellung der groben Kostenschätzung (Beilage ./34) stattfand, ist dem Berufungsgericht nicht erkennbar, steht doch unbekämpft fest, dass alle Beteiligten davon ausgingen, dass sie nur eine vorläufige (und daher unverbindliche) Basis sein sollte. Ebenso nicht relevant ist die Frage, ob der Prokurist der Beklagten den Auftrag schlussendlich telefonisch erteilte, steht doch wiederum unbekämpft fest, dass die Beauftragung der Nebenintervenientin dem ausdrücklichen Wunsch der Klägerin entsprach. Vor dem Hintergrund der erfolglos angefochtenen Feststellung, dass die Klägerin auch mit der Regiepreisabrechnung einverstanden war, ist es gleichgültig, wer tatsächlich den Auftrag erteilte.

3. 3 Bekämpft wird ferner die Feststellung: „Die Kostenschätzung der Nebenintervenientin wurde der Klägerin vom Beklagten vorgelegt. […] ergänzende Kostenschätzungen durch die Nebenintervenientin, welche von der Beklagten an die Klägerin weitergeleitet wurden […] Die Zusatzkosten wurden in die nachfolgenden Kostenschätzungen eingebaut und der Klägerin übermittelt.“

Stattdessen begehrt die Berufungswerberin festzustellen: „Die grobe Kostenschätzung (./34) sowie nachfolgende Kostenschätzungen der Nebenintervenientin wurden von E* in Kostenübersichten gefasst, also in ExcelTabellen mit summarischer Information über bereits erteilte Aufträge, und in dieser Form an die Klägerin übermittelt.“

3.3. 1 Die Berufungswerberin argumentiert dazu, es gebe keinerlei Beweisergebnisse, dass ihr die Kostenschätzungen zugekommen seien. Vielmehr habe der Prokurist der Beklagten selbst ausgesagt, diese in ExcelTabellen gefasst zu haben, die den Originalen aber nicht gleichzuhalten seien.

Damit übersieht die Berufungswerberin die Aussage ihres eigenen Geschäftsführers, der ausdrücklich angab: „Bei zwei Kostenschätzungen diese wurden mir vorgelegt. Das war bei I* [richtig: C*] und ich glaube die erste Kostenschätzung von J* (ON 14, S 2, 4. Abs).“ Warum diese Aussage die Feststellung nicht tragen sollte, erklärt sie nicht.

3.3. 2 Im Übrigen erfordert die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge, dass der Bergungswerber nicht nur Beweismittel aufzählt, sondern auch deutlich und bestimmt begründet, weshalb diese bei richtiger Würdigung zu dem gewünschten Ergebnis führen sollen (vgl RS0041835 [T2]). Indem die Berufungswerberin lediglich eine Reihe an teils mehrseitigen und komplexen ExcelTabellen auflistet und vorbringt, die Richtigkeit ihrer Behauptung fehlender Gleichwertigkeit ergebe „sich schon aus der Einsicht“ in diese Dokumente, wird sie der genannten Anforderung nicht gerecht.

Auch diese Feststellung wird daher vom Berufungsgericht übernommen.

3. 4 Sodann bekämpft die Berufungswerberin die Feststellung: „Der konkrete von der Nebenintervenientin im Zuge des Bauprojekts ** erbrachte Leistungsumfang kann nicht festgestellt werden. Ob die von der Nebenintervenientin verrechneten Stunden für die von ihr erbrachten Leistungen erforderlich und angemessen waren, ist daher ebenfalls nicht feststellbar. Der tatsächlich verrechnete Aufwand liegt aber in der Bandbreite der möglichen angemessenen Baukosten.“

Sie begehrt die Ersatzfeststellung: „Der konkrete von der Nebenintervenientin im Zuge des Bauprojekts ** erbrachte Leistungsumfang kann festgestellt werden. Ob die von der Nebenintervenientin verrechneten Stunden für die von ihr erbrachten Leistungen erforderlich und angemessen waren, ist daher ebenfalls feststellbar. Der tatsächlich verrechnete Aufwand liegt außerhalb der Bandbreite der möglichen angemessenen Baukosten.“

3.4. 1 Mit der Wendung, „es kann nicht festgestellt werden, dass/ob […]“ wird im gerichtlichen Sprachgebrauch eine sogenannte Negativfeststellung zum Ausdruck gebracht (vgl 4 Ob 68/15a [Pkt A.4.3]). Auch eine Negativfeststellung ist eine valide Tatsachenfeststellung (RS0043248). Sie bedeutet ein „non liquet“, weil sich das Gericht nicht im Stande sah, mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit einen bestimmten Sachverhalt als erwiesen anzunehmen.

Hingegen ist bei einer positiven Feststellung die Überzeugungsbildung des Gerichts nur eine vorgelagerte Frage des Beweiswürdigung. Sie ist selbst kein Gegenstand der Feststellung; vielmehr müssen die Feststellungen klar und zweifelsfrei aussprechen, welche Tatsachen das Gericht als erwiesen angenommen hat (Werderitsch in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 417 ZPO Rz 14; RS0040217). Eine „Feststellung“, die lediglich lautet, zu einem strittigen Umstand könnten Feststellungen getroffen werden, genügt diesem Erfordernis nicht und ist ein rechtliches Nullum.

3.4. 2 Die ersten beiden Sätze der begehrten Ersatzfeststellung lauten lediglich dahin, der Leistungsumfang sowie die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Kosten seien feststellbar. Sie entsprechen damit nicht den aufgezeigten Anforderungen, weil sie den Inhalt der strittigen Tatsachen offen lassen. Ist der Leistungsumfang feststellbar, bedeutet dies nichts anderes, als dass die konkret geleisteten Stunden sowie der tatsächliche Materialeinsatz mit hoher Wahrscheinlichkeit bewiesen werden konnten. Die Berufungswerberin hätte diesen daher in der Ersatzfeststellung zu nennen und zu begründen gehabt, aus welchen Beweismitteln sich dies ergeben soll. Dasselbe gilt dem Sinne nach für die Frage der Angemessenheit der Kosten.

Die Beweisrüge ist insoweit nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt.

3.4.3. Zum letzten Satz der angefochtenen Feststellung wird an passender Stelle im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge Stellung genommen (vgl Pkt 4.3.3).

3. 5 Bekämpft wird die Feststellung: „Insgesamt wurden im Zuge des gegenständlichen Bauprojekts 4.150 m² an Nutzfläche saniert und errichtet (SVGutachten ON 134).“ Begehrt wird die Ersatzfeststellung: „Insgesamt wurden im Zuge des gegenständlichen Bauprojekts rd. 827 m² an Nutzfläche saniert und errichtet.“

3.5. 1 Das Erstgericht hat die bekämpfte Feststellung nicht auf unmittelbar aufgenommene (Personal)Beweise, sondern – wie im Klammerverweis klargestellt wurde - ausschließlich auf das Gutachten des Sachverständigen ON 134 gestützt. Das Berufungsgericht kann von der Feststellung daher ohne Beweiswiederholung abgehen (vgl RS0126460).

3.5. 2 Wie die Berufungswerberin richtig aufzeigt, ist dem Erstgericht offenbar ein Flüchtigkeitsfehler unterlaufen. Nach dem Gutachten wurde die Nutzfläche tatsächlich um 826,78 Quadratmeter (m²) erweitert (ON 134, S 9). Die vom Erstgericht festgestellte Zahl von 4.150 betrifft hingegen die insgesamt sanierten Kubikmeter (m³), also zusätzlich Wand und Deckenflächen. Die angefochtene Feststellung wird daher nicht übernommen und stattdessen die Ersatzfeststellung getroffen:

„Insgesamt wurden im Zuge des gegenständlichen Bauprojekts rd. 827 m² an Nutzfläche saniert und errichtet.“

3.5. 3 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass der aufgezeigte Fehler ohne Entscheidungsrelevanz ist. Die Plausibilität der Kosten wurden vom Sachverständigen beurteilt; dass das Erstgericht seine Flächen und Raummeterangaben in den Feststellungen verwechselt hat, führt daher – entgegen der Berufung – nicht zu dem Schluss, dass sich dieser Fehler auch in seinen eigenen Ausführungen ausgewirkt hätte.

3. 6 Letztlich bekämpft die Berufungswerberin die Feststellung: „Bei der Freigabe der Akontozahlungen an die Nebenintervenientin ersuchte diese unter Angabe der Position auf der Kostenschätzung und des Prozentsatzes der Fertigstellung dieser Position um Auszahlung des entsprechenden Betrags. Die Nebenintervenientin verzeichnete in ihren "Akontorechnungen" daher nicht die geleisteten Stunden, sondern die erbrachten Arbeiten anhand der Grobkostenaufstellung (./34). E* prüfte, ob die von der Nebenintervenientin angeführte Leistung tatsächlich erbracht worden war und leitete seinen Prüfungsvermerk dann an die Klägerin weiter. Hinsichtlich der geleisteten Stunden überprüfte E* nur, ob die Anzahl der Arbeiter auf der Baustelle mit den Bautagebüchern übereinstimmt, eine genaue Gegenüberstellung, ob die geleisteten Stunden dem verzeichneten Fertigstellungsgrad entsprechen und somit den Leistungen angemessen verrechnet wurden, erfolgte nicht. Dies wäre aufgrund der parallel laufenden Arbeiten auch nicht möglich gewesen. (SVGutachten ON 220, 211).

[…]

Teilweise erfolgten Kürzungen der "Akontozahlungen" durch E*, wenn er den angegebenen Fertigstellungsgrad nicht als zutreffend erachtete. Die Beklagte prüfte die Rechnung nur in Bezug auf Kostenrahmen und anhand der Kostenschätzungen und Kostenvoranschlägen, nicht aber auf Laufmeter oder Ähnliches.“

Stattdessen begehrt sie die Ersatzfeststellung: „Bei der Freigabe der Akontozahlungen an die Nebenintervenientin ersuchte diese unter der Angabe ‚Teilrechnung Nr […]. Antrag auf Akontozahlung […] Aufgrund der bisher erbrachten Bauleistungen - Sanierungsarbeiten beim Haus ** - ersuchen wir um eine Akontozahlung in Höhe von […]‘ jeweils um Auszahlung des entsprechenden Betrags, ohne jedoch die erbrachten Bauleistungen anzugeben. Die Beklagte prüfte weder die erbrachten Leistungen noch den getätigten Zeit oder Materialaufwand, versah die Teilrechnungen jedoch mit ihrem Prüfvermerk und leitete sie dann an die Klägerin weiter. Durch die Beklagte erfolgten keine Kürzungen von Teilrechnungen der Nebenintervenientin.“

3.6. 1 Soweit die Berufungswerberin zunächst auf ihre Ausführungen im Rahmen der Rüge wegen Aktenwidrigkeit verweist, ist sie ihrerseits auf die Erwiderung des Senats zu verweisen. Der Feststellung ist nicht zu entnehmen, dass der vom Erstgericht festgestellte „Verweis“ – durchgehend – schriftlich vorgenommen worden wäre.

3.6. 2 Im Übrigen hat das Erstgericht differenzierte Feststellungen dazu getroffen, welche Prüfungen die Beklagte in Bezug auf die Rechnungen durchführte und welche nicht. Insbesondere hat es ohnedies festgestellt, dass keine Prüfung dahingehend stattfand, ob die geleisteten Stunden dem Fertigstellungsgrad entsprechen und ob sie angemessen waren. Sämtliche darauf bezogenen Argumente der Berufung gehen daher am Punkt der bekämpften Feststellung vorbei, wonach zumindest eine Kontrolle stattfand, ob Leistungen tatsächlich erbracht wurden und die verzeichneten Stunden mit der Anwesenheit der Bauarbeiter übereinstimmten. Gründe, die Bedenken an dieser Feststellung wecken könnten, legt sie nicht dar.

3.6. 3 Das gilt entsprechend für das Argument der Berufungswerberin, es gebe im Akt keinen „schriftlichen Hinweis“ darauf, die Beklagte habe vereinzelt Rechnungen gekürzt. Das Erstgericht hat die Feststellung auf die ihm glaubwürdig erschienene Aussage des zeugen E* gestützt; dem ist angesichts der Tatsache, dass eine ganze Reihe viel wesentlicherer Umstände des vorliegenden Bauprojekts nicht verschriftlicht wurden, nicht entgegenzutreten. Im Übrigen kommt es auch auf diese Frage nicht an.

4. Zur Rechtsrüge

4. 1 Die Berufungswerberin argumentiert zusammengefasst, aufgrund des Baubetreuungsvertrages sei die Beklagte auch hinsichtlich der Teilrechnungen zu einer Angemessenheitsprüfung verpflichtet gewesen. Diese habe sie nicht durchgeführt und nach den Feststellungen aufgrund der fehlenden Massenaufzeichnungen auch gar nicht durchführen können. Sie hätte daher keine einzige Rechnung zur Zahlung freigeben dürfen. Der Schaden der Klägerin liege bereits im Mittelabfluss der dennoch geleisteten Zahlungen. Da die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, auf entsprechend prüffähige Unterlagen zu bestehen und eine nachträgliche Massenermittlung nunmehr unmöglich sei, falle das non liquet ihr zur Last.

4. 2 Zwischen den Parteien kam ein Baubetreuungsvertrag zustande. Beim Baubetreuungsvertrag übernimmt der Baubetreuer für den Bauherrn die Durchführung des Bauvorhabens in technischer, wirtschaftlicher und finanzieller Beziehung. Es handelt sich um ein Schuldverhältnis, in dem verschiedene Vertragselemente wie Werkvertrag und Geschäftsbesorgung enthalten sind (RS0019534). Ferner vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte die Kostenkontrolle durchführen sollte. Das Berufungsgericht hat dazu bei identer Ausgangslage bereits mehrfach festgehalten, dass die Beklagte danach die Überprüfung schuldete, ob die verzeichneten Kosten der vertraglichen Vereinbarung (mit der Nebenintervenientin) entsprechen und angemessen sind (ON 22, S 23; ON 88, S 12; ON 116, S 20). Daran ist festzuhalten.

4.2. 1 Das Erstgericht hat zwar nunmehr festgestellt, dass unter Kostenkontrolle üblicherweise keine detaillierte Rechnungsprüfung verstanden wird, sondern ein Vergleich zwischen Kostenverlauf und Kostenprognose. Diesen hätte die Beklagte nach den Feststellungen erbracht. Das ändert aber nichts daran, dass sie nach dem Baubetreuungsvertrag auch verpflichtet war, eine vertragskonforme Abrechnung sicherzustellen.

4.2. 2 Die Klägerin und die Nebenintervenientin haben eine Regiepreisvereinbarung geschlossen. Es war daher nach dem tatsächlichen Stunden und Materialaufwand abzurechnen (8 Ob 4/21b [Rn 11]). Der tatsächliche Zeitaufwand unterlag einer nachträglichen Angemessenheitskontrolle (RS0130453; ON 116, S 21).

4.2. 3 Die strittigen Rechnungen entsprachen dieser Vereinbarung schon deswegen nicht, weil sie nicht die bisher tatsächlich geleisteten Stunden bzw den erbrachten Materialaufwand abrechneten; vielmehr legte die Nebenintervenientin ihnen nach den Feststellungen einen prozentualen Baufortschritt nach Maßgabe einer – von allen Seiten für unverbindlich erachteten – Grobkostenschätzung zugrunde.

Dass sie überdies als Akontorechnungen bezeichnet wurden, ändert daran nicht. Echte Akontozahlungen stellen zwar lediglich einen Vorschuss auf das Schlussrechnungsentgelt dar (9 Ob 32/16w [Pkt 4]; 7 Ob 214/21b [Rn 29]). Selbst in diesem Fall wäre die Beklagte im Rahmen der ihr obliegenden, sorgfältigen Wahrung der Interessen der Klägerin (10 Ob 61/12m [Pkt 1.1]) aber verpflichtet gewesen, sie darauf hinzuweisen, dass die Nebenintervenientin von der vertraglich vereinbarten Abrechnungsart abgewichen war und die notwendigen Berechnungsunterlagen für eine – wenn auch nur nachträgliche – Prüfung der Angemessenheit des Entgelts (vgl RS0021946) fehlten. Indem sie dies unterließ und die Rechnungen zur Bezahlung freigab, hat sie gegen ihre Pflichten aus dem Baubetreuungsvertrag verstoßen.

4. 3 Auch das Erstgericht ist von einem solchen Verstoß ausgegangenen. Es hat die Klage (nur) deswegen abgewiesen, weil der Klägerin der ihr obliegende Beweis des Eintritts eines Schadens nicht gelungen sei. Diese Begründung hält berufungsgerichtlicher Nachprüfung aus zwei Erwägungen nicht stand:

4.3. 1 Grundsätzlich trifft die Beweislast für den Eintritt eines Schadens den Geschädigten (RS0037797 [T72]). Hingegen trägt die Behauptungs und Beweislast für anrechenbare Vorteile der Schädiger (Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1295 Rz 42; RS0036710).

Darüber hinaus wird in bestimmten Fällen eine Beweislastumkehr angenommen. Allein die – hier ohnedies nicht ausschlaggebende – Nähe zum Beweis reicht dafür zwar nicht hin (RS0040182 [T13]). Aus ergänzender Vertragsauslegung kann sich jedoch – auch außerhalb des Arzthaftungsrechtes (vgl dazu RS0108525 [T4]; RS0026236) – ergeben, dass die Parteien, hätten sie an die Möglichkeit von Beweisschwierigkeiten wegen Verletzung von vertraglichen Dokumentationspflichten gedacht, Konsequenzen auf beweisrechtlicher Ebene vereinbart hätten (4 Ob 199/10h [Pkt 2]).

Eine vergleichbare Konstellation behandelt dazu die Entscheidung 6 Ob 34/07d. Sie betraf den Geschäftsführer einer GmbH, der Insichgeschäfte tätigte und für diese Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen leistete. Dabei unterblieb eine entsprechend transparente Verbuchung und Dokumentation der (angeblich) erbrachten Arbeiten, sodass schlussendlich nicht feststellbar war, ob der GmbH eine adäquate Gegenleistung zukam. Der Oberste Gerichtshof nahm eine Beweislastumkehr an. Typischerweise mit einem Insichgeschäft verbundene Dokumentationsprobleme und Unklarheiten gingen zu Lasten des Geschäftsführers, der es schließlich in der Hand gehabt habe, solche durch eine entsprechend sorgfältige Vorgangsweise bei der Ausübung seines Amtes und der Dokumentation von vornherein zu vermeiden.

4.3. 2 Diese Erwägungen sind übertragbar. Übernahm es die Beklagte im Baubetreuungsvertrag, eine vertragskonforme Abrechnung sicherzustellen, hatte sie auch darauf zu achten, ob die dafür unbedingt erforderlichen Unterlagen und Dokumentationen Seitens der Nebenintervenientin vorlagen und die Klägerin entsprechend zu warnen. Ist – wie festgestellt wurde – eine nachträgliche Angemessenheitskontrolle nunmehr deswegen unmöglich, weil die Beklagte diese Pflicht vernachlässigte und kann daher auch nachträglich die widmungsgemäße Verwendung der Akontozahlungen nicht aufgeklärt werden, fällt dies der Beklagten zur Last. Nicht die Klägerin, sondern die Beklagte hatte daher den Beweis zu erbringen, dass die verrechneten Stunden angemessen waren.

4.3. 3 Überdies ist die Feststellung dazu, dass der tatsächlich verrechnete Aufwand der Nebenintervenientin in der „Bandbreite der möglichen angemessenen Baukosten“ liege, in dieser Form nicht haltbar.

4.3.3. 1 Das Erstgericht gründete die Feststellung auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen. Der Sachverständige wiederum begründete seine – vom ursprünglichen Gutachten abweichende – Einschätzung damit, es seien nunmehr auch die „in ON 184 zusätzlich erbrachten Leistungen“ berücksichtigt worden (ON 211, S 9). Bei der ON 184 handelt es sich um das Protokoll der Einvernahme des Zeugen K*. Der Sachverständige merkte dazu ausdrücklich an, dass in dieser wesentliche Leistungen wie „z.B. Kellerunterfangung, Auswechslung der tragenden Deckenkonstruktion, Garagenarbeiten, etc“ hervorgekommen seien, die „jedoch nicht massemäßig erfasst werden [können], sondern nur allgemein dargestellt [wurden] und damit der richterlichen Beweiswürdigung [unterliegen]“ (ON 211, S 8). Die Aussage des Sachverständige bezog sich daher auf ein hypothetisches Szenario, nämlich den Fall, dass das Erstgericht die vom Zeugen K* geschilderten, zusätzlichen Arbeiten werde feststellen können.

4.3.3. 2 Hinsichtlich des Zeugen K* hat das Erstgericht zunächst ausgeführt, seine Aussage sei überzeugend und „detailreich“ gewesen; es sei ihm gelungen, durch zahlreiche „Beispiele“ den Arbeitsablauf auf der Baustelle zu vermitteln (US 17). Dazu im Widerspruch hat es aber weiters angenommen, die Angaben des Zeugen seien „aufgrund des geringen Detaillierungsgrades nicht ausreichend“, um zu einer nachträglichen Leistungsaufstellung der Nebenintervenientin beizutragen (US 16). In den Feststellungen konstatierte das Erstgericht, es sei zwar zu Zusatzaufträgen und Abänderungswünschen gekommen, der „konkrete von der Nebenintervenientin im Zuge des Bauprojekts ** erbrachte Leistungsumfang“ könne jedoch nicht festgestellt werden (US 10).

4.3.3. 3 Diesen Feststellungen lässt sich in Verbindung mit den aufgezeigten Widersprüchen in der Beweiswürdigung nun nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, inwieweit das Erstgericht den Angaben des Zeugen L* – deren Beweisbarkeit Prämisse des Gutachtens war – nun folgte und welche Zusatzaufträge mit welchem Arbeitsumfang es konkret als erwiesen annahm. Jedenfalls wäre angesichts der pauschalen Negativfeststellung zu präzisieren gewesen, weshalb das Erstgericht offenbar dennoch davon ausging, genügend Arbeiten der Nebenintervenientin aufgrund von Zusatz- und Änderungswünschen feststellen zu können, um die Schlussfolgerung des Sachverständigen zur Angemessenheit der abgerechneten Stunden zu tragen.

4. 4 Der zwischen der Klägerin und der Nebenintervenientin geschlossene Vergleich steht einem Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte – den Berufungsbeantwortungen zuwider – ebenfalls nicht grundsätzlich entgegen.

4.4. 1 Bei einem Vergleich mit einem Solidarschuldner hängt es vom Willen der Vertragsschließenden ab, ob die Haftung eines unbeteiligten Mitschuldners aufgehoben wird. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Haftung des Solidarschuldners unberührt bleibt (6 Ob 120/14m [Pkt 4.2]; RS0017310; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 894 Rz 10; Gamerith/Wendehorst in Rummel/Lukas4 § 894 Rz 9). Diesem Grundsatz entsprechend hat das Erstgericht zutreffend erkannt, dass dem abgeschlossenen Vergleich in Bezug auf die Beklagte keine Bereinigungswirkung zukommt. Das ergibt sich bereits aus der objektiven Formulierung in Punkt 2. des Vergleichs, wonach (nur) die in den Verfahren „**, ** und ** streitanhängigen, wechselseitigen Ansprüche und eingewandten Mängel bereinigt und verglichen“ werden sollten und weiters aus dem Umstand, dass die Nebenintervenientin von dem Verfahren gegen die Beklagte nicht einmal wusste.

Dieses Ergebnis führt allerdings nicht dazu, dass der Vergleich für den vorliegenden Rechtsstreit ohne jede Bedeutung wäre.

4.4. 2 Auch im Fall einer solidarischen Haftung kann der Gläubiger die Schuld nämlich nur einmal einfordern. Die – wenn auch nur teilweise (RS0017310 [T4]) - Erfüllung durch einen Mitschuldner wirkt auch für die anderen (RS0017435 [T1]; RS0017310 [T5]). Selbst wenn der einem Mitschuldner vergleichsweise gewährte teilweise Schulderlass die anderen Mitschuldner daher nicht entlastet, kann der Gläubiger diesen gegenüber doch nur noch „das Übrige“ begehren (1 Ob 54/16x [Pkt 2.2]; P. Bydlinski/Pendl, Der Vergleich mit einem Gesamtschuldner, JBl 2013, 545 [547]). Werden mehrere Ansprüche verglichen und im Vergleich keine ausdrückliche Widmung vereinbart, trifft den Kläger die Beweislast, dass mit der vergleichsweise erhaltenen Zahlung andere Ansprüche als die Solidarschuld teilerfüllt werden sollten (1 Ob 54/16x [Pkt 6]).

4.4.2. 1 Nach den Feststellungen stützte die Klägerin ihren Anspruch im Parallelverfahren (auch) auf die Behauptung, die Nebenintervenientin habe „erheblich überteuerte Akonti“ vereinnahmt. Sie erhielt sodann aus dem Vergleich eine Zahlung iHv EUR 86.000. Die weitere Feststellung, eine „genaue Höhe des Werklohns der Nebenintervenientin“ sei nicht vereinbart worden, kann nur dahingehend verstanden werden, dass eine konkrete Widmung unterblieb. Der Klägerin ist daher der Beweis, dass mit der Zahlung andere Schulden getilgt werden sollten, nicht gelungen, sodass im Zweifel die gesamten EUR 86.000 auf den klagsrelevanten Anspruch überhöhter Akonti und damit auch den hier verfolgten Schadenersatzanspruch anzurechnen sind.

4.4.2. 2 Eine weitergehende (Teil)Erfüllung ist hingegen nicht anzunehmen. Zwar trifft es zu, dass die Nebenintervenientin mit Widerklage ihrerseits Forderungen geltend machte und eine (teilweise), als Erfüllung wirkende (RS0017343) Aufrechnung daher nicht ausgeschlossen werden kann. Dieser Beweis wäre allerdings der Beklagten oblegen: wenn auch der Kläger zu beweisen hat, dass eine tatsächlich erhaltene Vergleichszahlung nicht auf die verfolgte Solidarschuld anzurechnen ist (1 Ob 54/16x [Pkt 6]), so trifft die Beweislast, dass überhaupt eine Erfüllungshandlung stattfand, den Schuldner (RS0037797 [T28], [T29]). Dieser Beweis ist der Beklagten aufgrund der referierten Feststellung nicht gelungen.

4. 5 Das Verfahren ist daher noch nicht spruchreif. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren unter Beachtung der oben dargelegten Rechtslage zunächst (vgl Pkt 2.2.1.2) nach Erörterung festzustellen haben, ob die Klägerin die Akonti auch dann bezahlt hätte, hätte die Beklagte darauf hingewiesen, dass eine Prüfung der Angemessenheit der verzeichneten Stunden nicht stattfand und mangels der dazu erforderlichen Aufzeichnungen auch nachträglich nicht werde stattfinden können.

Sollte das Erstgericht zu dem Schluss kommen, die Klägerin hätte die Akonti in diesem Fall nicht bezahlt, wird die Frage der Angemessenheit zu klären sein. Dass diese konkret nicht festgestellt werden konnte, fällt zwar der Beklagten zur Last. Jedoch ist allenfalls unter Anwendung des § 273 ZPO eine Näherung zu versuchen. Um die dafür erforderliche Tatsachengrundlage (vgl 4 Ob 213/18d [Pkt 2.1]) zu schaffen wird das Erstgericht eine widerspruchsfrei begründete Feststellung zur Bandbreite der angemessenen Baustunden (Pkt 4.3.3) zu treffen und dabei von folgenden Grundsätzen auszugehen haben:

4.5. 3 Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass ein Teil des Klagsbetrages iHv EUR 64.218,85 die Rückforderung des der Beklagten gezahlten Honorars betrifft. Die Grundlage dafür blieb bislang unerörtert. Sollte die Klägerin – was im fortgesetzten Verfahren zu klären sein wird – gewährleistungsrechtliche Ansprüche geltend machen, wird zu beachten sein, dass solche nur an die Unbrauchbarkeit der Leistung anknüpfen und ein konkret feststellbarer Mangelfolgeschaden keine Anspruchsvoraussetzung ist.

5. Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 Abs 1 ZPO.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof war zuzulassen, weil bislang keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehenden Fragen vorliegt, ob bei fehlerhafter Rechnungsfreigabe durch einen beauftragten Baubetreuer eine Beweislastumkehr Platz greift, sowie, wen bei einem Vergleich über Klage und Widerklage die Beweislast trifft, dass mitverglichene Ansprüche aus einem Solidarschuldverhältnis durch teilweise Aufrechnung getilgt wurden.