OLG Wien 16R181/25t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01600R00181.25T.1103.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Mag. Elhenicky und Mag. Ingemarsson in der Rechtssache der widerklagenden Partei A*, , vertreten durch BS Böhmdorfer Schender Völk Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die widerbeklagte Partei B e.U., Inhaberin C, FN **, **, vertreten durch Ortenburger Locher Huber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 21.492, sA (Berufungsinteresse: EUR 20.490, sA), über die Berufung der widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30.7.2025, GZ D*32, gemäß den §§ 471 Z 5, 473 Abs 1 und 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.

Im Übrigen wird der Berufung Folge gegeben und das angefochtene Urteil abgeändert, sodass es einschließlich des unbekämpft in Rechtskraft erwachsenem Teils insgesamt zu lauten hat:

„1. Das Klagebegehren, die widerbeklagte Partei sei schuldig, der widerklagenden Partei EUR 21.492, samt 4 % Zinsen seit 10.3.2020 zu bezahlen, wird abgewiesen.

2. Die widerklagende Partei ist schuldig, der widerbeklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 5.917,86 (hierin enthalten USt 986,31, Barauslagen EUR 12,) bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen.“

Die widerklagende Partei ist schuldig, der widerbeklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.851,52 (hierin enthalten USt 391,92, Barauslagen EUR 1.500,) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Immobilienmaklerin. Die Klägerin suchte im Jahr 2018 ein Wohnungseigentumsobjekt, um darin zu wohnen.

Im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren E* des Erstgerichtes begehrte die Beklagte von der Klägerin EUR 140.400, an Maklerprovision für die Vermittlung der Wohnung **.

Diesem Vorverfahren lagen folgende wesentliche Feststellungen zugrunde, wobei die Parteienbezeichnungen des Vorverfahrens beibehalten werden, die Widerklägerin wird daher als Beklagte bezeichnet, die Widerbeklagte als Klägerin:

Weder die Beklagte noch ihr Ehemann können Deutsch, die Beklagte kann auch nur sehr schlecht Englisch, ihr Ehemann spricht gut Englisch. Die Kommunikation fand ausschließlich zwischen der Klägerin und dem Ehemann der Beklagten statt, der immer für diese auftrat und auch in deren Beisein die Gespräche führte.

Die Klägerin wusste von Anfang an, dass die Beklagte und ihr Ehemann eine Wohnung zu Wohnzwecken suchten.

Die Eigentümer der Liegenschaftsanteile, mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung verbunden war, waren F* und G*. Diese traten jedoch nie persönlich vor dem 4.8.2018 auf. Es kam zu keinem Treffen zwischen der Beklagten, ihrem Ehemann und den Eigentümern. Die Klägerin war als Doppelmaklerin auch für die Verkäuferseite tätig. Für die Verkäufer trat die Lebensgefährtin von F*, H*, auf.

Bei den Besprechungen zwischen der Klägerin, der Beklagten, dem Ehemann der Beklagten und H* wurde auch über die Widmung des Wohnungseigentumsobjektes gesprochen. Die Klägerin teilte dem Ehemann der Beklagten mit, dass das Objekt als Büro gewidmet sei. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin oder H* weitere Informationen hinsichtlich der Widmung der Wohnung bzw der tatsächlichen und rechtlichen Folgen der Wohnungswidmung erteilten.

Am 3.8.2018 kam es zu einem neuerlichen Treffen zwischen dem Ehemann der Beklagten, der Klägerin und H*. Man einigte sich auf einen Kaufpreis für das Objekt von EUR 3,9 Mio.

Die Klägerin druckte ein Kaufvertragsanbot aus, in dem von Käuferseite die Kenntnisnahme enthalten war, dass mit Unterzeichnung des Anbotes ein Maklervertrag mit der Klägerin abgeschlossen werde. Das Anbot enthielt auch den Hinweis, dass die Wohnung derzeit als Büro gewidmet sei, die Umwidmung zur Wohnung werde vom Käufer durchgeführt. Die Käuferseite verpflichtete sich zur Bezahlung einer Provision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich 20 % USt.

Der Ehemann der Beklagten nahm das Dokument mit nach Hause und zeigte es der Beklagten, welche am nächsten Tag bei einer Besprechung mit der Klägerin das Dokument auf der Käuferseite unterschrieb. Die Beklagte und ihr Ehemann sprachen nicht weiter über das Dokument. Die Beklagte las das Dokument nicht durch. Sie sah sich lediglich beide Seiten an. Sie konnte es auch nicht lesen und verstehen, weil sie kein Deutsch spricht.

Die Klägerin übermittelte das Dokument an den Verkäufer F*, der das Dokument als Verkäufer, auch in Vertretung für den zweiten Miteigentümer unterfertigte.

In weiterer Folge kam es nicht zu einer Herstellung einer Urkunde, aufgrund derer die Beklagte als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen hätte werden können. Es erfolgte auch keine Zahlung des Kaufpreises an die Verkäufer. Die Verkäufer verkauften die Wohnung in weiterer Folge an Dritte.

In seiner Beweiswürdigung im Vorverfahren hielt das Erstgericht zur Frage der Aufklärung über die Widmung des Objektes fest, die Aussagen der Klägerin und der Zeugin H* einerseits (vollumfängliche und detaillierte Aufklärung der Beklagten) und ihrem Ehemann andererseits (gar keine Aufklärung) seien dermaßen diametral auseinandergelegen, dass es für das Gericht völlig unklar sei, welche Worte gefallen seien und wie hier aufgeklärt worden sei. Es habe auch nicht festgestellt werden können, dass die Klägerin vor Unterzeichnung des Anbotes behauptet hätte, die Widmung sei problemlos möglich, es würde Vorwegzustimmungen der übrigen Wohnungseigentümer geben. Ebensowenig hätten Feststellungen dazu getroffen werden können, dass die Klägerin bewusst Umstände wie allenfalls notwendig gerichtliche Auseinandersetzungen verschwiegen hätte. Es könne schlicht nicht festgestellt werden, was die Klägerin oder H* der Beklagten und ihrem Ehemann im Hinblick auf die Widmung gesagt oder nicht gesagt hätten.

Das Erstgericht gab im Vorverfahren dem Klagebegehren zur Hälfte statt, weil es von einem gültigen Kaufvertrag und damit von einem gültig entstandenen Provisionsanspruch der Klägerin ausging, erkannte jedoch ein provisionsminderndes Fehlverhalten der Klägerin.

Das Oberlandesgericht Wien änderte diese Entscheidung mit Urteil vom 31.8.2023 zu 11 R 146/23f im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung ab und begründete dies damit, dass die Klägerin ihre Pflichten als Maklerin nicht verletzt habe.

Über außerordentliche Revision der Beklagten änderte der Oberste Gerichtshof das Berufungsurteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung ab (4 Ob 182/23b vom 26.4.2024): Es stehe fest, dass die Beklagte eine Wohnung gesucht habe und dass die Klägerin das gewusst habe. Sollten die Parteien daher konkludent einen Maklervertrag geschlossen haben, sei aufgrund der Feststellungen ein „natürlicher Konsens“ über das Objekt des von der Klägerin zu vermittelnden Geschäftes vorgelegen, nämlich eine (als solche bewohnbare) Wohnung. Eine nachträgliche konkludente Änderung des Maklervertrages in Bezug auf das zu vermittelnde Objekt sei nach den Feststellungen nicht zu begründen. Die Klägerin habe der Beklagten nicht wie im Maklervertrag vereinbart eine Wohnung, sondern ein als Büro gewidmetes Wohnungseigentumsobjekt vermittelt. Sie sei daher nicht vertragsgemäß tätig geworden, auch von einer Zweckgleichwertigkeit iSd § 6 Abs 3 MaklerG könne keine Rede sein, weil das Büro zumindest erst nach einer erfolgreichen Umwidmung und einer Baubewilligung als Wohnung genutzt werden könnte. Dass beide Voraussetzungen schnell und unproblematisch erfüllt werden könnten, dass das von der Klägerin vermittelte Geschäft als dem vertragsgemäß zu vermittelnden Geschäft für die Beklagte zweckgleichwertig anzusehen gewesen wäre, habe die Klägerin nicht vorgebracht und bewiesen.

Im vorliegenden Widerklageverfahren begehrte die Widerklägerin (in der Folge: Klägerin) von der Widerbeklagten (in der Folge: Beklagten) EUR 21.492, sA aus dem Titel des Schadenersatzes. Die Beklagte habe sie pflichtwidrig beraten. Sie habe im Wissen um die Widmungsproblematik die ahnungslose und rechtsunkundige Klägerin zur Unterfertigung des Kaufanbots verleitet. Bei einer ordnungs und treugemäßen Aufklärung hätte die Klägerin das Kaufanbot niemals unterfertigt. Die Beklagte habe den rechtsrelevanten Irrtum der Klägerin verursacht, dieser sei für die Beklagte auch offenkundig gewesen. Die Beklagte habe für ihre unredlichen Zwecke auch die mangelnden Sprachkenntnisse der Klägerin ausgenutzt. Aufgrund der unvollständigen Information sei daher die Tätigkeit der Beklagten für die Klägerin nicht nur wertlos gewesen, die Beklagte habe ihr auch rechtswidrig und schuldhaft Schäden zugefügt. Diese bestünden einerseits aus frustrierten Anwaltskosten für den Zeitraum vom Abschluss des behaupteten Kaufanbots am 4.8.2018 bis zum endgültigen Abbruch der Verhandlungen über den Kaufvertragsabschluss am 16.10.2018 von EUR 15.492,. Darüber hinaus habe die Klägerin an den Architekten Ing. I* ein Honorar von EUR 6.000, gezahlt, welches ebenfalls frustriert sei.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, sie sei ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen. Die Klägerin habe gewusst, dass es sich um ein Objekt mit der Widmung „Büro“ gehandelt habe. Die Klägerin habe sich schon im Kaufanbot verpflichtet, die Umwidmung von Büro auf Wohnung selbst zu übernehmen. Die Beklagte habe nicht gegen die ihr als Immobilienmaklerin obliegenden Verpflichtungen verstoßen. Vielmehr habe die Klägerin aus freien Stücken die Vertragsverhandlungen abgebrochen und sich entschieden, keine Kaufvertragsurkunde zu unterfertigen. Die Beklagte habe nicht arglistig gehandelt.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von EUR 20.490, sA statt und wies das Mehrbegehren von EUR 1.002, sA unbekämpft ab.

Das Erstgericht stellte auch im Widerklageverfahren zunächst den Sachverhalt aus dem Vorverfahren fest. Ergänzend traf es die auf den Seiten 14 ff der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Darin findet sich folgende bekämpfte Feststellung:

Insgesamt erbrachten die verschiedenen Mitarbeiter der Klagevertreterin anwaltliche Beratungsleistungen im Ausmaß von 1.270 Minuten und 21,167 Stunden. Die Klägerin vereinbarte mit der Klagevertreterin ein Honorar auf Stundenbasis, wobei ein Stundensatz von EUR 600, netto zuzüglich USt vereinbart war. Dieser Stundensatz war unabhängig davon zu zahlen, ob die Leistung von einem Rechtsanwalt, einem Rechtsanwaltsanwärter, einem Substituten und einem sonstigen von der Klagevertreterin beauftragten Anwalt oder nicht anwaltlichen Fachmann erbracht wurde. Die Klägerin zahlte insgesamt EUR 15.792, an die Klagevertreterin für deren anwaltliche Beratungsleistungen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt zusammengefasst dahin, die Beklagte habe nicht darüber aufklärt, dass für eine Umwidmung die Zustimmung der übrigen Miteigentümer einerseits und eine Baubewilligung andererseits notwendig seien. Damit hafte sie für alle von ihr vertragswidrig verursachten Schäden bei der Klägerin, wobei der Klägerin aufgrund der Vertragshaftung die Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens der Beklagten nach § 1298 ABGB zugute komme und der Haftungsmaßstab des § 1299 ABGB für das Handeln der Beklagten anzulegen sei. Das Verschulden an der Verursachung der Schäden ergebe sich aus der nicht ausreichenden Aufklärung. Wäre die Klägerin ausreichend darüber aufgeklärt worden, dass es sich nicht um ein Wohnungseigentumsobjekt handle, in dem sie ohne weiteres, insbesondere ohne eine langwierige Umwidmung wohnen könne, hätte sie den Kaufvertrag nicht unterschrieben.

Gegen den stattgebenden Teil dieses Urteiles richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil als nichtig aufzuheben, hilfsweise werden ein Abänderungs bzw ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung wegen Nichtigkeit ist zu verwerfen, im Übrigen ist die Berufung berechtigt.

Zur Nichtigkeitsberufung:

Die Berufungswerberin ficht das Urteil als nichtig nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO an, weil das Erstgericht pauschal auf Feststellungen aus dem Vorverfahren verweise, sodass eine Überprüfung des Urteiles nicht möglich sei, weil konkrete Feststellungen zum Sachverhalt nicht vorlägen.

Diesen Ausführungen ist nicht beizupflichten.

Das Erstgericht stellte auch im Widerklageverfahren den Sachverhalt aus dem Vorverfahren fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wurde. Die beweiswürdigenden Überlegungen im Vorverfahren würden auch uneingeschränkt im Widerklageverfahren gelten, zumal keine weiteren gegenteiligen Beweisergebnisse vorliegen würden (S 14 der UA).

Eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 erster Fall ZPO wäre nur dann zu bejahen, wenn die Fassung des Urteils so mangelhaft wäre, dass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann (Kodek in Rechberger/Klicka5 § 477 Rz 37). Dieser Fehler hat nicht den Spruch des Urteils oder dessen Gründe isoliert im Auge. Maßgebend ist vielmehr das Urteil als logische Gesamtheit. Der Urteilsspruch bedarf zu seiner Überprüfbarkeit gewisser Mindestangaben in den Entscheidungsgründen. Völliges Fehlen des Urteilsspruches etwa bewirkt Nichtigkeit. Lässt sich aber der vollständige Inhalt eines den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprechenden unvollständig gebliebenen Spruchs aus den Entscheidungsgründen logisch einwandfrei ergänzen, dann kann die Überprüfung mit Sicherheit vorgenommen werden. Wie sich aus dem Wort „Sicherheit“ ergibt, muss der Urteilsmangel nicht solcherart sein, dass die Überprüfbarkeit völlig ausgeschlossen ist; es genügt vielmehr eine Unklarheit, die logisch begründete Zweifel an der Überprüfungsfähigkeit des Urteils auftauchen lässt. Das ist vor allem dann gegeben, wenn die logischen Grundelemente des Urteils, nämlich die Annahme eines Tatbestandes oder seine Mindestmerkmale, fehlen und kein gedanklicher Konnex zwischen den vorhandenen Urteilsgründen und dem Urteilsspruch hergestellt werden kann. Gleiches gilt, wenn zwar die logischen Grundelemente im Urteil erwähnt werden, aber jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, weshalb ihr Vorhandensein vorausgesetzt oder angenommen wird (Pimmer in Fasching/Konecny2 § 477 Rz 79).

Eine Verweisung auf eine Vorentscheidung begründet keine Nichtigkeit, wenn sie so deutlich und bestimmt ist, dass letztlich bloß eine Art „inclusum“ vorliegt. Dies trifft dann zu, wenn die Vorentscheidung zwischen denselben Parteien erging oder im Wesentlichen der gleiche Sachverhalt zugrunde lag (vgl Klauser/Kodek, JNZPO18 § 477 E 154 f).

Im vorliegenden Fall verwies das Erstgericht nicht bloß auf die Feststellungen des Vorverfahrens, sondern stellte aufgrund der Verlesungen des Voraktes in der Verhandlung vom 2.10.2024 den Sachverhalt ident fest und traf umfangreiche weitere Feststellungen.

Die Nichtigkeitsberufung war daher zu verwerfen.

Im Rahmen der Mängelrüge moniert die Beklagte, das Erstgericht habe ihren Antrag auf Vorlage der gesamten Beilage ./Y nicht erledigt. Nur die Vorlage der gesamten Honorarvereinbarung hätte zur konkreten Beurteilung des Honorars herangezogen werden können, das Erstgericht sei zu Unrecht von einem einheitlichen Stundensatz von EUR 600, netto ausgegangen.

Die Höhe des vereinbarten Stundensatzes ist für die Lösung der Rechtsfrage nicht relevant, weil ein Schadenersatzanspruch wie im Rahmen der Erledigung der Rechtsrüge zu zeigen sein wird schon dem Grunde nach nicht besteht.

Im Übrigen ist die Mängelrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die Berufungswerberin nicht dartut, welche für die Entscheidung des Rechtsfalles relevanten Ergebnisse ohne den Mangel konkret hätten erzielt werden können (vgl Pimmer aaO § 496 Rz 37 mwN).

Im Rahmen der Beweisrüge bekämpft die Berufungswerberin die oben zitierte Feststellung und begehrt stattdessen entsprechende Negativfeststellungen. Dazu führt sie zusammengefasst aus, die Feststellung der erbrachten Leistungen im Ausmaß von 21:16 Stunden sei nicht nachvollziehbar.

Die bekämpfte Feststellung ist ebenfalls für die Lösung der Rechtsfrage irrelevant, weil eine Haftung bereits dem Grunde nach nicht besteht. Eine Erledigung der Beweisrüge ist daher entbehrlich.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme der zitierten Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO).

Ausgehend davon kommt der Rechtsrüge im Ergebnis Berechtigung zu:

In der Rechtsrüge tätigt die Berufungswerberin Ausführungen dazu, dass einen Makler nicht eine Aufklärungspflicht treffe, die einer anwaltlichen Beratungstätigkeit gleichkomme. Es fehle auch am Rechtswidrigkeits und Adäquanzzusammenhang und liege ein überwiegendes Mitverschulden der Klägerin vor.

Im Rahmen der allseitigen rechtlichen Prüfungspflicht hat das Berufungsgericht erwogen:

Gemäß § 3 Abs 1 MaklerG hat der Makler die Interessen des Auftraggebers redlich und sorgfältig zu wahren. Nach Abs 3 dieser Gesetzesstelle sind Makler und Auftraggeber verpflichtet, einander die erforderlichen Nachrichten zu geben. Gemäß § 30b Abs 2 KSchG zählen zu den erforderlichen Nachrichten, die der Immobilienmakler dem Auftraggeber nach § 3 Abs 3 MaklerG zu geben hat, jedenfalls auch sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäfts wesentlich sind. Diese Bestimmung spricht die Fachkenntnisse des Immobilienmaklers an, der seine Marktkenntnisse und sein Hintergrundwissen beratend einzubringen hat. Der Immobilienmakler ist Sachverständiger im Sinne des iSd § 1299 ABGB, weshalb von ihm erwartet werden kann, über einschlägige Probleme Bescheid zu wissen und richtige Auskünfte zu erteilen. Eine besondere Nachforschungspflicht des Maklers besteht nicht; ihn trifft auch keine Aufklärungspflicht, die einer anwaltlichen Beratungstätigkeit gleichkommt. Die Beurteilung einer Pflichtverletzung ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Makler erkennbaren Interessen des Auftraggebers vorzunehmen. Die Verletzung von Aufklärungspflichten macht den Immobilienmakler gegenüber seinem Auftraggeber nach den allgemeinen Grundsätzen des ABGB ex contractu schadenersatzpflichtig; § 3 Abs 4 erster Satz MaklerG verweist lediglich auf das allgemeine Schadenersatzrecht (4 Ob 186/10x mwN).

§ 3 Abs 1 MaklerG normiert die Interessenwahrungspflicht des Maklers. Der Gesetzgeber lehnte sich dabei der Formulierung im § 1009 ABGB an. Die Pflicht des Maklers zur redlichen und sorgfältigen Wahrung der Interessen seines Auftraggebers lässt sich bereits aus dem zwischen Auftraggeber und Makler bestehenden Treueverhältnis ableiten (vgl Gartner/Karandi, MaklerG3 § 3 Rz 1 f mwN).

Die Interessenwahrungspflicht ist eine Nebenpflicht des Maklervertrages. Sie ist eine vertragliche Verpflichtung, die durch den Abschluss des Maklervertrags entsteht (vgl Knittl/Holzapfel/Schartner in Knittl/Holzapfel, Maklerrecht Österreich3, Abschnitt VII Rz 641).

Eine vergleichbare Regelung sieht § 9 RAO für den Rechtsanwalt vor, der verpflichtet ist, die Rechte seiner Partei mit Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Diese Bestimmung ergänzt § 1009 ABGB, der den Gewalthaber verpflichtet, das ihm durch den Bevollmächtigungsvertrag aufgetragene Geschäft umsichtig und redlich zu besorgen. Daraus ergeben sich für den Anwalt eine Reihe von Pflichten, wie unter anderem Warn, Aufklärungs, Informations und Verhütungspflichten, die alle Ausprägung der Kardinalspflicht des Rechtsanwalts sind, nämlich der Pflicht zur Interessenwahrung und zur Rechtsbetreuung (RS0112203). Die Bestimmungen der §§ 9, 11 Abs 1 RAO stellen jedoch keine Schutzgesetze im Sinne des § 1311 ABGB dar. Diese Normen sind lediglich als Zusammenfassung von Sorgfaltsanforderungen in Ausgestaltung des § 1299 ABGB aufzufassen (RS0102369).

Der Maklervertrag begründet keine Erfolgsverbindlichkeit (vgl die Berufungsentscheidung im Vorverfahren, dort S 26 mwN).

Auch Rechtsanwälte, Steuerberater etc schulden keinen Erfolg im Sinne eines Obsiegens im Verfahren, sondern nur fachgerechte Beratung und Vertretung. Für die Anwendung des § 1298 ABGB besteht daher weitgehend kein Raum; der Nachweis der Nichterfüllung erfordert den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung (Kodek in Kletečka/Schauer ABGBON1.04 § 1298 Rz 35 mwN).

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung hat auch der Geschädigte im Anlegerprozess zu beweisen, dass der Anlageberater eine ihn treffende Sorgfaltsverbindlichkeit verletzt hat. Kann das Gericht den Inhalt von Beratungsgesprächen nicht feststellen, ist nicht erwiesen, dass der Berater die Aufklärungspflicht verletzt hätte (6 Ob 246/15t mwN).

Auch bei Schutz, Sorgfalts und Aufklärungspflichten ist für die Anwendbarkeit des § 1298 ABGB vom Geschädigten zumindest der Nachweis eines objektiven Mangels (= Tatbestandsmäßigkeit) in der Sphäre des Schädigers zu verlangen (Karner in KBB7 § 1298 Rz 3 mwN).

Erforderlich ist stets, dass eine entsprechend klar konturierte (Haupt oder Neben)Pflicht verletzt wurde. Nur dann kommt der bloßen Verletzung als solcher eine ausreichende Indizwirkung zu, die im Regelfall Schlüsse auf ein zugrundeliegendes rechtswidriges Verhalten des Schädigers zulässt und daher die Anwendung der Beweislastumkehr des § 1298 ABGB rechtfertigt. Stets ist jedoch vor Anwendung des § 1298 zu untersuchen, ob eine (kausale) Pflichtverletzung des Schädigers vorliegt. Der Geschädigte hat daher zuerst die Sorgfaltsverletzung zu beweisen (vgl Kodek aaO Rz 18 und 20 mwN).

Wenn der Gläubiger selbst bei Hauptleistungspflichten in Gestalt von Sorgfaltsverbindlichkeiten die Sorgfaltsverletzung beweisen muss, dann erst recht bei irgendwelchen Neben oder Schutzpflichten, die als bloße Sorgfaltspflichten zu qualifizieren sind. Gegenteiliges führte zu Wertungswidersprüchen. Für die Beweislastverteilung kann auch nicht entscheidend sein, ob man die verletzte Pflicht als Hauptleistungspflicht oder als Neben(leistungs)pflicht bzw Schutz und Sorgfaltspflicht begreift (Reischauer in Rummel, ABGB3 § 1298 Rz 14).

Auch jüngst betonte der Oberste Gerichtshof in 3 Ob 60/25g unter Hinweis auf die Vorjudikatur, dass den Beweis für das Bestehen einer Sorgfaltspflicht und deren Verletzung der Geschädigte zu erbringen habe, dort handelt es sich um den Fall einer Anwaltshaftung. Zu dieser Frage tätigte bereits das Berufungsgericht im Vorverfahren (dort S 24 f) entsprechende Ausführungen.

Im vorliegenden Widerklageverfahren konnte das Erstgericht nicht feststellen, ob die Klägerin oder H* weitere Informationen hinsichtlich der Widmung der Wohnung bzw der tatsächlichen und rechtlichen Folgen der Wohnungswidmung erteilten (S 3 der UA). Dazu tätigte das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung auf Seite 9 der UA noch weitere klarstellende Ausführungen: Zusammengefasst könne schlicht nicht festgestellt werden, was die Klägerin oder H* der Beklagten und ihrem Ehemann im Hinblick auf die Widmung gesagt oder nicht gesagt hätten.

Auf Basis der zitierten Grundsätze besteht daher keine Haftung der Beklagten für eine Verletzung der Aufklärungspflicht, auf die weiteren Ausführungen der Rechtsrüge ist nicht mehr einzugehen.

Der berechtigten Berufung war daher Folge zu geben und das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz beruht auf § 41 ZPO. Die Einwendungen der Klägerin gegen die Kostennote der Beklagten sind hinsichtlich der Vollmachtsbekanntgaben vom 11.3.2020 und 10.9.2024 sowie hinsichtlich der Urkundenvorlage vom 1.10.2024 berechtigt, weil die entsprechenden Prozesshandlungen mit dem nächsten Schriftsatz bzw im Falle der Urkundenvorlage mit dem wenige Tage zuvor eingebrachten Schriftsatz vom 25.9.2024 erfolgen hätten können. Die Urkundenvorlage wäre auch noch in der Tagsatzung vom 2.10.2024 möglich gewesen. Die Beklagte hat jedoch Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Vergleichswiderruf: Im Falle eines bedingten Vergleiches sind diese Kosten ersatzfähig, worüber erfolgsabhängig in der Gesamtkostenentscheidung abzusprechen (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1374 mwN).

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.

Die Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil die zugrundeliegende Rechtsfrage in der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geklärt ist.