OLG Graz 6Ra33/25g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:0060RA00033.25G.1113.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Maga. Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Drin. Meier und den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Färber (Arbeitgeber) und Maga. Stangl (Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch Mag. Martin Divitschek u.a., Rechtsanwälte in Deutschlandsberg, gegen die beklagte Partei B GmbH, FN **, *, vertreten durch die Lippitsch.Hammerschlag Rechtsanwälte GmbH in Graz, und die Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei C Gesellschaft mbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Alexander Gerngross, Mag. Klaus Köck, Rechtsanwälte in Premstätten, wegen (eingeschränkt) EUR 58.623,55 s.A., über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 39.852,46), der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 2.462,35) und der Nebenintervenientin (Berufungsinteresse EUR 18.771,09) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. Jänner 2025, **-33, in nichtöffentlicher Sitzung I. beschlossen und II. zu Recht erkannt:

Spruch

I.Die Berufung der Nebenintervenientin wird zurückgewiesen.

Die Nebenintervenientin hat die Kosten ihrer Berufung und die beklagte Partei die Kosten ihrer „Berufungsbeantwortung“ zur Berufung der Nebenintervenientin selbst zu tragen.

II.Der Berufung der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Berufung der beklagten Partei wird hingegen Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass es neu gefasst lautet:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von EUR 16.308,73 brutto samt 13,08 % Zinsen jährlich seit dem 13. Februar 2024 zu bezahlen.

2. Das auf Bezahlung weiterer EUR 42.314,82 brutto samt 13,08 % Zinsen jährlich seit dem 13. Februar 2024 gerichtete Mehrbegehren wird abgewiesen.

3. Die klagende Partei ist weiters schuldig, binnen 14 Tagen

a) der beklagten Partei die mit EUR 8.268,52 (darin EUR 1.378,10 USt) und

b) der Nebenintervenientin die mit EUR 6.912,61 (darin EUR 1.152,10 USt)

bestimmten Verfahrenskosten zu bezahlen.“

III. Die klagende Partei, welche die Kosten ihrer Berufung und Berufungsbeantwortungen selbst zu tragen hat, ist schuldig,

1. der beklagten Partei die mit insgesamt EUR 4.407,62 (darin EUR 743,60 USt) bestimmten Kosten der Berufung und der Berufungsbeantwortung,

2. der Nebenintervenientin die mit EUR 3.675,72 (darin EUR 612,62 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung

binnen 14 Tagen zu bezahlen.

IV. Die Revison ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte betreibt die Gewerbe des Metallbaus und der Arbeitskräfteüberlassung und beschäftigt im Durchschnitt 80 bis 120 Arbeitnehmer. Die Nebenintervenientin führt ein Elektroinstallationsunternehmen mit durchschnittlich 25 Arbeitnehmern, auf deren Arbeitsverhältnisse der Kollektivvertrag für Arbeiter:innen im Metallgewerbe (in der Folge: KV- Metallgewerbe) anzuwenden ist. Art 4 des Kollektivvertrags für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung (in der Folge: KV-AÜ) lautet auszugsweise:

„IV. Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses

[…]

3. Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen und unter Einhaltung nachstehender Kündigungsfristen und -termine gelöst werden. […]

Die Kündigungsfristen betragen für Arbeitgeber nach einer ununterbrochenen Betriebszugehörigkeit […]

von mehr als 15 Jahren bis 25 Jahre 4 Monate, […]

Als Kündigungstermin gilt in den ersten 18 Monaten Betriebszugehörigkeit bei Arbeitgeberkündigung das Ende der betrieblichen Arbeitswoche. Nach 18 Monaten Betriebszugehörigkeit gelten als Kündigungstermine der Fünfzehnte oder der Letzte des Kalendermonats.

[…]“

Mit „Auftragsbestätigung“ vom 7. [richtig: 8.] April 2015 legten die Beklagte und die Nebenintervenientin der Überlassung des Klägers an die Nebenintervenientin als „Rahmenbedingungen“ den Regiestundensatz für überlassene Fachkräfte (Elektroinstallateur) auf Basis von 40 „Normalstunden“ (Montag bis Freitag) und Zuschläge für Überstunden von 25 % sowie 50 % (Sonn- und Feiertage) zugrunde. Die Überlassung begann am 7. April 2015, die Normalarbeitszeit des Klägers betrug 38,5 Wochenstunden.

[F 1Kläger] Alle Arbeitnehmer der Beklagten, also auch der Kläger, waren von der Beklagten angewiesen, ihre beim jeweiligen Beschäftigerbetrieb geleisteten Arbeitsstunden wahrheitsgemäß, genau und vollständig täglich in ein Formular unter Anführung von Beginn und Ende der Arbeitstätigkeit, abzüglich der verbrachten Pausen, aber inklusive allfälliger vom Beschäftiger angeordneter Mehr- und/oder Überstunden, einzutragen und daraus am Ende des Monats die im jeweiligen Monat geleisteten Gesamt(netto)stunden (ohne Pausen) zu errechnen. Diese Stundennachweise sind vom Arbeitnehmer und vom Beschäftiger zu unterschreiben; das Original verbleibt beim Arbeitnehmer, eine Ausfertigung (Durchschlag) ist der Beklagten zu übergeben, einen weiteren Durchschlag erhält der Beschäftiger. Auf Grundlage dieser Aufzeichnungen verrechnet die Beklagte dem jeweiligen Beschäftigerbetrieb das Entgelt für die von ihren Arbeitnehmern erbrachten Arbeitsleistungen. Auch die Abgeltung der Mehr- und/oder Überstunden erfolgt nach den der Beklagten übergebenen Stundenaufzeichnungen des Arbeitnehmers. Weiters wird bei der Beklagten anhand der Aufzeichnungen für jeden Arbeitnehmer ein Zeitausgleichskonto geführt, in dessen Rahmen allfällige Gutstunden ausgeglichen wurden.

[F 1NI] Der Geschäftsführer der Nebenintervenientin war bestrebt, für die Arbeitsleistungen des Klägers an die Beklagte keine Zuschläge für Mehr- und/oder Überstunden leisten zu müssen. Er forderte den Kläger daher am Beginn seiner Tätigkeit bei der Nebenintervenientin auf, dafür Sorge zu tragen, dass pro Woche maximal 38,5 Stunden „zusammenkommen“. Nach dem Wunsch D* sollte der Kläger daher auch dann, wenn er die Normalarbeitszeit von 38,5 Stunden pro Woche überschreite, der Beklagten stets nur ein wöchentliches Stundenausmaß von 38,5 Stunden bekanntgeben und die tatsächlich angefallenen Gutstunden dadurch ausgleichen, dass er nachfolgend weniger Stunden als die Normalarbeitszeit arbeite. Er sollte also einen „Zeitausgleich“ vornehmen und gegenüber seinem Arbeitgeber, also der Beklagten unabhängig davon, wie viele Stunden er in einer Woche tatsächlich bei der Nebenintervenientin geleistet hatte, stets nur die vereinbarte Normalarbeitszeit von 38,5 Stunden pro Woche bekannt geben.

[F 1NI und F 2Kläger] Obwohl dem Kläger bewusst war, dass D* der Nebenintervenientin durch diese Vorgangsweise die Bezahlung von Zuschlägen für Mehr- und/oder Überstunden an die Beklagte „ersparen“ wollte, war er mit dieser Vorgangsweise, die er auch schon bei früheren Beschäftigerbetrieben angewendet hatte, einverstanden.

[F 3Kläger] Entgegen der Anweisung der Beklagten zum wahrheitsgemäßen Ausfüllen der Stundennachweise trug der Kläger daher in die für die Beklagte bestimmten monatlichen Stundenaufzeichnungen unabhängig von den tatsächlich für die Nebenintervenientin geleisteten Arbeitsstunden stets so viele Stunden ein, dass die tägliche Normalarbeitszeit und eine Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden nicht überschritten wurden, sodass sich aus den Aufzeichnungen keine Mehr- und Überstunden ergaben. Die vom Kläger und vom Geschäftsführer oder einer dazu berechtigten Mitarbeiterin der Nebenintervenienten unterfertigten Stundenaufzeichnungen wurden der Beklagten übermittelt. „Parallel“ dazu erfasste der Kläger die von ihm tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden im Zeiterfassungssystem der Nebenintervenientin. Bei Überschreitung der Normalarbeitszeit versuchte er, weniger zu arbeiten; auch einen solchen „Zeitausgleich“ vermerkte er im Zeiterfassungssystem der Nebenintervenientin. Eine finanzielle Abgeltung von Mehr- und Überstunden war mit dem Geschäftsführer der Nebenintervenientin nicht vereinbart und wurde dem Kläger auch nicht gewährt.

Die Beklagte stellte der Nebenintervenientin für die Überlassung des Klägers die Entgelte gemäß Rahmenvereinbarung nach den Stundenaufzeichnungen des Klägers in Rechnung. Die Richtigkeit seiner Stundenaufzeichnungen wurde von der Beklagten nicht angezweifelt.

[F 2NI] Der Kläger erfasste seine bei der Nebenintervenientin tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden ab dem Jahr 2021 über Anweisung D* in einem Zeiterfassungssystem der Nebenintervenientin, das diese ihren Mitarbeitern über eine auf dem Mobiltelefon installierbare App zur Verfügung stellt.

Im Zeitraum 4.1.2021 bis 30.9.2023 erbrachte der Kläger die in der Beilage ./B, die einen Bestandteil der Feststellungen dieses Urteiles bildet, angeführten Arbeitsleistungen im dort angegebenen Stundenausmaß und zu den angeführten Zeiten, konsumierte die dort angeführten Urlaube, befand sich zu den dort angeführten Zeiten im Krankenstand und nahm die dort angeführten Zeitausgleichsstunden in Anspruch. Die Arbeitsleistungen des Klägers erfolgten stets im erforderlichen Ausmaß entsprechend der angefallenen Arbeit und mit Billigung des jeweils verantwortlichen Vorarbeiters. In regelmäßigen - etwa halbjährlichen - Abständen wies der Kläger darüber hinaus D* mündlich darauf hin, wie viele „Gutstunden“ er schon angesammelt habe. Der Geschäftsführer der Nebenintervenientin beanstandete dem Kläger gegenüber das Ausmaß der von ihm geleisteten Arbeitsstunden nie.

Da sich im Jahr 2023 nach den Parallelaufzeichnungen des Klägers so viele „Gutstunden“ (also Stunden über die vereinbarte Normalarbeit hinaus) angesammelt hatten, dass der Kläger befürchtete, diese niemals mehr durch „Zeitausgleich“ verringern zu können, stellte er den Geschäftsführer der Nebenintervenientin an einem exakt nicht mehr feststellbaren Abend im September 2023 zur Rede. Er sagte ihm, er habe bereits viel zu viele Gutstunden angesammelt und es sei nun an der Zeit, dass er diese Gutstunden durch Zeitausgleich oder Urlaub wieder abbaue. Die beiden gerieten darüber in einen Streit, der beinahe zu Handgreiflichkeiten führte. Dieser Streit endete schließlich damit, dass D* zum Kläger sagte, er brauche nicht mehr zu kommen, sein Einsatz bei der Nebenintervenientin sei beendet. Die beiden vereinbarten letztlich, dass der Kläger im September keine Arbeitsstunden mehr leisten, sondern „Zeitausgleich“ nehmen solle, um seine bei der Nebenintervenientin angesammelten „Gutstunden“ zu reduzieren. Dessen ungeachtet gab der Kläger abweichend davon der Beklagten gegenüber für September 2023 schriftlich durch Ausfüllen des entsprechenden Formulars die Erbringung von 123,5 Arbeitsstunden bekannt.

Als der Kläger bei einer Rechtsberatung in Erfahrung brachte, dass ihm für die anerlaufenen Gutstunden ein Mehr- und Überstundenentgelt zustehe, rief er den Geschäftsführer der Beklagten an, um ihm ein „eigentlich“ für die Nebenintervenientin bestimmtes Schreiben anzukündigen. Mit dem an die Beklagte gerichteten [und per E-Mail übermittelten] Schreiben vom 29. Jänner 2024 teilte der Rechtsvertreter des Klägers mit, dass sich für in den Jahren 2021 bis 2023 geleistete Mehr- und Überstunden ein Entgeltanspruch von insgesamt EUR 24.387,88 brutto errechne; der sich daraus ergebende Nettobetrag sei dem Kläger zu bezahlen. Der Geschäftsführer der Beklagten sah die Stundenaufzeichnungen des Klägers neuerlich durch, rief ihn noch am selben Tag an und konfrontierte ihn damit, dass sich aus seinen Aufzeichnungen keine Mehr- oder Überstunden ergäben. Der Kläger erwiderte, dass er mit dem Geschäftsführer der Nebenintervenientin ausgemacht habe, dass Überstunden „direkt“ von der Nebenintervenientin abgegolten würden; dies habe in den letzten acht Jahren auch „anstandslos“ funktioniert. In den letzten drei Jahren, von 2021 bis 2023, sei aber „immer alles so stressig“ gewesen: die Nebenintervenientin sei mit der Abrechnung „hinten“ und immer mehr Mehr- und Überstunden seien „offen“ geblieben. Er habe für die von ihm geleisteten Mehr- und Überstunden von der Nebenintervenientin keine Abgeltung erhalten. Der Geschäftsführer der Beklagten solle das Anwaltsschreiben an die Nebenintervenientin weiterleiten und diese ihm den geforderten Betrag bezahlen. Der Geschäftsführer der Beklagten war über das vom Kläger eingestandene Verhalten - dass er unter Umgehung der Beklagten mit der Nebenintervenientin die „direkte“ Abrechnung von Mehr- und Überstunden vereinbart und vorgenommen und der Beklagten unrichtige Stundennachweise übergeben habe - empört. Nach Rücksprache mit der Lohnverrechnung und einem Rechtsanwalt entschloss er sich, den Kläger wegen dessen Fehlverhaltens und des darin liegenden schweren Vertrauensbruchs zu entlassen. Am 30. Jänner 2024 übermittelte er dem Kläger um 22.00 Uhr eine SMS mit folgendem Inhalt:

„[…] Nachdem Du mir telefonisch mitgeteilt hast, dass Du jahrelang vom Beschäftigerbetrieb der Fa. C* jährlich unzählige Überstunden in Deine eigene Tasche kassiert hast, die uns übermittelten Stundenaufzeichnungen fingiert wurden, und Du uns damit wissentlich geschadet bzw. betrogen hast, teile ich Dir hiermit die sofortige fristlose Entlassung mit!

[…]“

Mit Klage vom 13. Februar 2024 nahm der Kläger die Beklagte auf Zahlung von EUR 63.818,34 samt Zinsen in Anspruch. Zur Begründung des zuletzt auf EUR 58.623,55 samt 13,08 % Zinsen jährlich ab 13. Februar 2024 eingeschränkten Klagebegehrens brachte er vor, dass er vom 23. April 2001 bis 30. Jänner 2024 als Facharbeiter bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei und diese ihn bis einschließlich August 2023 der Nebenintervenientin überlassen habe. Die von ihm auf Anordnung der Nebenintervenientin geleisteten Mehr- und Überstunden hätten gemäß ausdrücklicher Vereinbarung durch Zeitausgleich abgegolten werden sollen. Dies sei jedoch nur zum Teil erfolgt, wobei er stets davon ausgegangen sei, dass nicht durch Zeitausgleich abgegoltene Stunden von der Nebenintervenientin abgerechnet würden. Bei Beendigung der Überlassung habe er die Beklagte aufgefordert, die von ihm geleisteten Mehr- und Überstunden, für die keine Abgeltung durch Zeitausgleich oder Arbeitsentgelt erfolgt sei, auszubezahlen. Die Beklagte habe darauf „nicht wirklich reagiert“. Er habe sich daher an seine Vertreter gewandt, welche die Beklagte mit Schreiben vom 29. Jänner 2024 zur Abgeltung der Mehr- und Überstunden aufgefordert hätten. Daraufhin sei er am 30. Jänner 2024 per E-Mail entlassen und seiner Vertretung mit Schreiben vom 1. Februar 2024 mitgeteilt worden, dass kein Anspruch auf [Auszahlung von] Mehr- und Überstunden bestehe, dass er die Beklagte geschädigt habe und dass er deswegen entlassen worden sei; weiters sei mit einer Anzeige gedroht worden. Erst im Zuge dieses Verfahrens sei ihm „nunmehr bewusst geworden“, dass er Mehr- und Überstunden wegen Verjährung nicht unbegrenzt geltend machen könne und dass die von ihm geleisteten Mehr- und Überstunden „offenbar [...] nicht an den Beschäftiger weitergemeldet [worden seien]“.

Als juristischer Laie habe er sich über die zwischen der Beklagten als Überlasserin und der Nebenintervenientin als Beschäftigerin vereinbarten „Abrechnungsmodalitäten“ keine Gedanken gemacht. Zwischen ihm und der Nebenintervenientin habe keine „direkte Abrechnung“ von Mehr- und Überstunden stattgefunden. Er habe überhaupt kein Interesse daran gehabt, die Nebenintervenientin zu bereichern und habe dieser auch nicht auftragen können, Stundenlisten an die Beklagte weiterzuleiten. Die Behauptung der Beklagten, dass er sie um Einnahmen gebracht habe, sei unrichtig, da ihm die Mehr- und Überstunden nicht abgegolten worden seien. Der Beklagten wäre es freigestanden, ihm diese Stunden auszuzahlen und dann - wie vorgesehen - der Nebenintervenientin zu verrechnen. Stattdessen habe sie ihn „einfach grundlos“ entlassen. Eine „Nebenbeschäftigung“ habe er sicherlich nicht ausgeübt. Die Entlassung sei daher nicht gerechtfertigt.

Auf sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten komme „grundsätzlich“ der KV-AÜ zur Anwendung. Für die Arbeitszeit seien neben den Bestimmungen des AZG auch die besonderen Bestimmungen des KV-Metallgewerbe zu berücksichtigen. Alle an einem Tag über eine neunstündige Arbeitszeit hinausgehenden Stunden seien Überstunden, jede über die kollektivvertragliche Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden hinaus geleistete Wochenstunde, die keine Überstunde sei, eine Mehrarbeitsstunde. Nach dem KV-Metallgewerbe gebühre ab der 51. in einer Arbeitswoche geleistete Arbeitsstunde für jede Stunde ein Zuschlag von 75 %. Für die Abgeltung der Mehrarbeit sei ein Stundenteiler von 167, für Überstunden ein besonderer Stundenteiler von 143 heranzuziehen und ein Zuschlag von 50 % zu gewähren. Mehrarbeit sei im Verhältnis 1:1,25, Überstunden seien im Verhältnis 1:1,5 auszugleichen.

Nach seinen Arbeitsaufzeichnungen (Beilage ./B) habe er in den Jahren

-2021 „gesamt 365 ü/52 ü zu 75 %/1,5 ü zu 100 %/48 ma /31 za“,

-2022 „gesamt 233,5 ü/ 0,5 ü zu 75%/ 36 ma/79 za“ und

-2023 „gesamt 87,5 ü/22,5 ma/18 za“

geleistet und konsumiert.

Er habe daher gegenüber der Beklagten Anspruch auf eine Zahlung für das Jahr 2021 von EUR 10.771,16 brutto, für das Jahr 2022 von EUR 5.388,44 brutto und für das Jahr 2023 - unter Berücksichtigung 59 unbezahlter Stunden und der für den Monat September zu leistenden 154 Stunden - von EUR 1.212,79 brutto.

Weiters stehe ihm für das Jahr 2022 ein Entgelt von EUR 1.398,70 brutto für 98,5 von der Beklagten nicht bezahlte Stunden zu.

Aus Art 4 des KV-AÜ ergebe sich eine Kündigungsfrist von vier Monaten zum 15. oder Letzten des Kalendermonats, sodass ihm eine Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 31. Jänner bis zum 31. Mai 2024 zustehe. Er habe jedoch mittlerweile eine neue Stelle angetreten, weshalb ihm nur eine Kündigungsentschädigung für drei Monate in Höhe von EUR 9.323,61 zuzüglich Sonderzahlungen von EUR 1.673,47 und einer Urlaubsersatzleistung von EUR 884,55 gebühre.

Weiters bestehe ein Anspruch auf Abfertigung nach dem System „Abfertigung alt“, und zwar aufgrund der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit in Höhe von neun Monatsentgelten. Diese errechne sich nach dem in den letzten zwölf Monaten (Februar 2023 bis Jänner 2024) durchschnittlich erzielten Entgelt von EUR 3.107,87 mit EUR 27.970,83 brutto.

Das Klagebegehren betrage daher insgesamt EUR 58.623,55 brutto.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Eine Zeitausgleichsvereinbarung sei weder mit dem Kläger, noch der Nebenintervenientin getroffen worden. Das Vorbringen des Klägers, dass Überstunden einerseits vereinbarungsgemäß durch Zeitausgleich abgegolten, andererseits von der Nebenintervenientin bei der Lohnabrechnung berücksichtigt werden sollten, sei nicht nachvollziehbar, da die Lohnabrechnung nicht von der Nebenintervenientin als Beschäftigerin, sondern von ihr als Überlasserin durchgeführt werde. Wenn sich der Kläger und die Nebenintervenientin auf ein „Zeitausgleichsmodell“ geeinigt hätten oder dem Kläger vereinbarungswidrig Zeitausgleich angeordnet worden wäre, so wäre dies zu ihren Lasten und mit Schädigungsabsicht geschehen, da sie dann der Nebenintervenientin keine Überstundenzuschläge verrechnen hätte können. Der Kläger behaupte einen Rückstand an „Überstunden- und Mehrarbeitszuschlägen“, obwohl er keine Überstunden oder Mehrarbeitszeiten verzeichnet und bekanntgegeben habe. Daraus sei abzuleiten, dass die Stunden- nachweise des Klägers in Schädigungsabsicht „fingiert“ worden seien, um sie um die mit der Nebenintervenientin vereinbarten Zuschläge für Mehrarbeits- und Überstunden zu bringen bzw der Nebenintervenientin diese Zuschläge zu ersparen. Der Kläger habe gegenüber ihrem Geschäftsführer sogar zugestanden, dass er bisher alle Überstunden direkt mit der Nebenintervenientin abgerechnet und dies jahrelang gut und einwandfrei funktioniert habe. Zur Begründung habe er angegeben, dass es „alle machen“ und „in den letzten acht Jahren auch gut gepasst hat“. Der Kläger sei entlassen worden, weil er sie im Zusammenwirken mit der Nebenintervenientin um die bei vertragskonformer Vorgehensweise zu leistenden Zuschläge gebracht habe. Der von ihm im Zusammenwirken mit dem Beschäftiger begangene Betrug erfülle den Entlassungstatbestand des § 82 Abs 1 lit d GewO. Das strafbare Verhalten liege darin, dass der Kläger vorsätzlich unrichtige Arbeitsaufzeichnungen erstellt und unterfertigt habe, welche ihr auf seine Veranlassung übermittelt worden seien. Es sei ihm jedenfalls bekannt gewesen, dass ein Überlasser dem Beschäftiger für Mehr- und Überstunden Zuschläge verrechne. Auch wenn der Kläger kein Interesse daran gehabt habe, die Nebenintervenientin zu bereichern, so habe er doch zumindest in Kauf genommen, dass diese sich die vertragsgemäß zu leistenden Zuschläge erspare und ihr (Beklagten) dadurch ein Schaden entstehe. Der Kläger habe also zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Auch als juristischer Laie habe er Kenntnis von den von ihm tatsächlich geleisteten und in Beilage ./B aufgezeichneten Arbeitsstunden gehabt. Dennoch seien seine Stundennachweise in mehrfacher Hinsicht falsch gewesen. Eine Gegenüberstellung mit der Arbeitszeitdokumentation der Nebenintervenientin ergebe etwa, dass er auch während Urlaubszeiten, sogar während eines bezahlten Pflegeurlaubs, für die Nebenintervenientin gearbeitet habe. Diese Arbeitsstunden seien offenbar direkt mit der Nebenintervenientin abgerechnet worden, sodass sich der Kläger auf ihre Kosten bereichert habe. Die Erbringung von Arbeitsleistungen für die Nebenintervenientin während bekanntgegebener Urlaubszeiten sei als abträgliches Nebengewerbe gemäß § 82 Abs 1 lit e GewO anzusehen. In den Stundenaufzeichnungen des Klägers seien überdies stets Arbeitszeiten von mehr als neun Stunden ausgewiesen, was wohl darauf zurückzuführen sei, dass gemäß Art VIII KV-AÜ ab neun Stunden täglicher Arbeitszeit ein Taggeld von EUR 22,00 anstatt von nur EUR 13,20 gebühre. Im Übrigen habe ihr der Kläger verschwiegen, dass er mit der Nebenintervenientin für den Monat September 2023 Zeitausgleich vereinbart und in Anspruch genommen habe und auch für diesen Monat Überstunden geltend gemacht; dies stelle einen weiteren Entlassungsgrund dar. Falls sich herausstellen sollte, dass der Kläger keine Mehr- und Überstunden geleistet habe, werde die Entlassung darauf gestützt, dass er diesbezüglich falsche Angaben gemacht habe. Die Entlassung sei daher berechtigt. Dem Kläger gebühre somit weder eine Abfertigung noch eine Kündigungsentschädigung. Auch seine Urlaubsersatzleistung sei zu kürzen.

Auch das Ausmaß der geleisteten Überstunden werde bestritten. Es sei weiters davon auszugehen, dass der Kläger für die von ihm tatsächlich geleisteten Mehr- und Überstunden von der Nebenintervenientin entlohnt worden sei; er habe „ganz gewiss“ nicht über drei Jahre Überstunden aufgebaut, ohne dafür eine Vergütung zu fordern. Bei der Berechnung sei gemäß Art VII Abs 1 des KV-AÜ ein Überstundenteiler von 167 anzuwenden. Der Grundlohn habe im Jahr 2021 EUR 13,75, im Jahr 2022 EUR 14,23 und im Jahr 2023 EUR 15,37 [je brutto] betragen. Bei richtiger Berechnung ergebe sich daher für die in den Jahren 2021 und 2022 geleisteten Mehrarbeits- und Überstunden ein Betrag von EUR 14.929,52 [brutto].

Die Nebenintervenientin auf Seite der Beklagten wandte ein, dass sie weder Mehr- noch Überstunden angeordnet habe und das Ausmaß der vom Kläger behaupteten Mehr- und Überstunden „nicht ansatzweise“ nachvollziehbar sei. Geringfügige Arbeitszeitüberschreitungen seien dem Kläger „in Form von Elektroinstallationsmaterial“ abgegolten worden, welches er nach eigenen Angaben für sein Wohnhaus „bzw die Verwandtschaft“ benötigt habe. Im Nachhinein habe sie erfahren, dass der Kläger in seiner Freizeit „Privatbaustellen“ betreut habe, um ein Nebeneinkommen zu erzielen. Der Kläger habe die vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen Beilage ./B mit einer bei ihr in Verwendung stehenden, vor allem der Abrechnung von Regieaufträgen dienenden „Handy-App“ erstellt, diese Aufzeichnungen aber nachweislich verändert. Ihre Recherchen hätten gravierende Unterschiede zwischen den Aufzeichnungen des Klägers und denen seiner Arbeitskollegen ergeben; die Aufzeichnungen des Klägers könnten daher nicht den tatsächlichen Arbeitszeiten entsprechen. Er habe in allenfalls geringfügigem Ausmaß Mehr- und Überstunden erbracht und den gesamten Monat September 2023 nicht gearbeitet. Die Entlassung des Klägers sei daher zu Recht erfolgt.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtet das Erstgericht die Beklagte, dem Kläger einen Betrag von EUR 18.771,09 samt 13,08 % Zinsen jährlich seit 13. Februar 2024 zu bezahlen. Das Mehrbegehren von EUR 39.852,46 samt Zinsen weist es ab. Weiters trägt es dem Kläger auf, der Beklagten und der Nebenintervenientin anteiligen Kostenersatz zu leisten.

Den eingangs wiedergegebenen, soweit bekämpft kursiv gesetzten Sachverhalt beurteilt es rechtlich zusammengefasst dahin, dass der Kläger, auf den als Arbeiter § 82 GewO zur Anwendung gelange, sich einer sonstigen strafbaren Handlung schuldig gemacht habe, die ihn des Vertrauens des Gewerbeinhabers unwürdig erscheinen lasse (§ 82 Abs 1 lit d, dritter Fall GewO). Indem er unrichtige Stundenaufzeichnungen angefertigt und der Beklagten übergeben habe, habe er diese über das tatsächliche Ausmaß der von ihm geleisteten Stunden getäuscht und sie dadurch veranlasst, der Nebenintervenientin ein geringeres Entgelt in Rechnung zu stellen, als ihr bei Zugrundelegung richtiger Stundenaufzeichnungen zugestanden wäre. Er sei mit dieser Vorgangsweise einverstanden gewesen, obwohl ihm bewusst gewesen sei, dass dies zu dem Zweck geschehe, dem Beschäftigerbetrieb „diese Zuschläge“ zu ersparen und einen finanziellen Vorteil zu verschaffen. Er habe in Kauf genommen, dass die Beklagte dadurch einen Schaden erleide und daher zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Diese vom Kläger nicht nur bei der Nebenintervenientin, sondern auch bei vorangegangenen Beschäftigerbetrieben jahrelang zum Nachteil der Beklagten gepflogene Vorgangsweise erfülle den Tatbestand des Betrugs nach § 146 StGB und erweise ihn als derart vertrauensunwürdig, dass der Beklagten seine Weiterbeschäftigung nicht einmal für die Dauer der Kündigungsfrist zumutbar gewesen wäre.

Aufgrund der berechtigten Entlassung habe der Kläger weder Anspruch auf die von ihm begehrte Kündigungsentschädigung, noch gemäß § 2 Abs 1 Arbeiter-Abfertigungsgesetz iVm § 23 Abs 7 AngG auf eine Abfertigung.

Die geleisteten Mehr- und Überstunden seien ihm jedoch abzugelten. Gemäß § 10 Abs 1 AÜG habe der Arbeitnehmer Anspruch auf ein angemessenes, ortsübliches Entgelt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Entgelts sei für die Dauer der Überlassung auf den Kollektivvertrag des Beschäftigerbetriebs Bedacht zu nehmen. Nach herrschender Ansicht schließe die Existenz eines Kollektivvertrags für den Überlasserbetrieb die Anwendbarkeit des Beschäftigerkollektivvertrags für die Dauer der Überlassung nicht aus. Entscheidend sei in einem solchen Fall, welcher Kollektivvertrag günstiger sei.

Gemäß § 6 Abs 1 AZG liege Überstundenarbeit vor, wenn die wöchentliche Normalarbeitszeit oder die tägliche Normalarbeitszeit überschritten werde. Darüber hinaus seien die besonderen Bestimmungen des KV-Metallgewerbe zu berücksichtigen. Nach diesen gebühre ab der 51. Arbeitsstunde in einer Arbeitswoche für die geleistete Arbeitsstunde ein Zuschlag von 75 %. Für die Abgeltung von Mehrarbeit sei der besondere Stundenteiler von 143 heranzuziehen; überdies stehe ein Zuschlag von 50 % zu. Mehrarbeit sei im Verhältnis 1:1,25, Überstunden seien im Verhältnis 1:1,5 auszugleichen.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich, dass die Nebenintervenientin die vom Kläger geleistete Mehrarbeit (konkludent) angeordnet, zumindest jedoch in Kenntnis ihrer Notwendigkeit entgegengenommen und geduldet habe. Der Kläger habe daher Anspruch auf Vergütung der von ihm geleisteten Mehr- und Überstunden. Die vom Kläger angestellten und vorgebrachten Berechnungen zur Höhe des für die erbrachten Mehr- und Überstunden zustehenden Entgelts seien weder von der Beklagten noch von der Nebenintervenientin substanziiert bestritten worden, sodass diese zugrundezulegen seien. Auch der Überstundenteiler des Kollektivvertrags des Beschäftigerbetriebs sei mit 143 außer Streit gestellt. Demgemäß stehe dem Kläger für das Jahr 2021 unter Abzug eines von der Klägerin bezahlten Betrags von EUR 28,23 ein restliches Mehr- und Überstundenentgelt von EUR 10.771,16, für das Jahr 2022 ein restliches Mehr- und Überstundenentgelt von EUR 5.388,44, weiters für in diesem Jahr nicht bezahlte EUR 98,5 Stunden ein Entgelt von EUR 1.398,70 und für das Jahr 2023 abzüglich einer Zahlung von EUR 13,48 ein Mehr- und Überstundenentgelt von EUR 1.212,79 zu. Damit errechne sich die berechtigte Forderung des Klägers mit insgesamt EUR 18.771,08. Das Mehrbegehren von EUR 39.852,46 sei hingegen abzuweisen. Die Kostenentscheidung gründe sich auf § 43 Abs 1 ZPO.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen des Klägers, der Beklagten und der Nebenintervenientin mit Abänderungs-, hilfsweise Aufhebungsanträgen. Während der Kläger aus den Gründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel eine Abänderung durch gänzliche Klagsstattgebung (den Zuspruch weiterer EUR 39.852,46 samt Zinsen) begehrt, beantragt die Beklagte aus dem Grund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, einen weiteren Betrag von EUR 2.462,35 abzuweisen; die Nebenintervenientin strebt aus denselben Berufungsgründen wie der Kläger die gänzliche Klagsabweisung an.

Mit ihren Berufungsbeantwortungen beantragen der Kläger, den Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin nicht Folge zu geben, die Beklagte, die Berufung des Klägers „abzuweisen“ und die Berufung der Nebenintervenientin „zurück- und in eventu abzuweisen“, die Nebenintervenientin, der Berufung des Klägers nicht Folge zu geben.

Die Berufung der Nebenintervenientin ist zurückzuweisen.

Über die Berufungen des Klägers und der Beklagten war gemäß § 480 Abs 1 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden. Dabei erwies sich die Berufung des Klägers als nicht berechtigt, die Berufung der Beklagten aber als zielführend.

A) Zur Berufung der Nebenintervenientin:

1. Die dem Rechtsstreit auf Seite der Beklagten beigetretene Nebenintervenientin ist einfache, nicht aber streitgenössische Intervenientin iSd § 20 ZPO. Gemäß § 19 Abs 1 JN ist sie daher berechtigt, zur Unterstützung der Beklagten, an deren Sieg sie ein rechtliches Interesse hat (Hauptpartei), Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen, Beweise anzubieten und alle sonstigen Prozesshandlungen vorzunehmen, wobei dazu etwa auch die Erhebung eines - auch eigenständigen - Rechtsmittels gegen eine Entscheidung gehört (RS0035520). Nach § 19 Abs 1 Satz 3 ZPO sind solche Prozesshandlungen aber nur insoweit für die Hauptpartei rechtlich wirksam, als sie nicht mit deren eigenen Prozesshandlungen im Widerspruch stehen; es gelten sonst die Handlungen der Hauptpartei, die widersprechenden Handlungen des Nebenintervenienten sind unwirksam (RS0035472). So bindet etwa ein Rechtsmittelverzicht der Hauptpartei den Nebenintervenienten; die Hauptpartei darf ferner ein vom Nebenintervenienten eingebrachtes Rechtsmittel zurücknehmen (RS0035472 [T 1]; RS0035520; Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 19 ZPO Rz 2f). Zieht die Prozesspartei das Rechtsmittel zurück, dann steht dem Nebenintervenienten das Rechtsmittelrecht nur zu, wenn ihm die Stellung nach § 20 ZPO (streitgenössischer Nebenintervenient) zukommt (RS0035505 [Revision]).

2. Die Beklagte hat mit ihrer „Berufungsbeantwortung“ zur Berufung der Nebenintervenientin die Gesetzmäßigkeit und Berechtigung der von ihrer Streithelferin darin ausgeführten Tatsachen- und Beweisrüge bestritten, dabei unterstellt, dass die Nebenintervenientin „ihre anderslautenden Schutzbehauptungen“ wohl allein deswegen „ins Berufungsverfahren [trage, um] den Eintritt der Bindungswirkung des Ersturteils für den Folge- bzw Regressprozess hinauszuzögern“, und die Zurück-, hilfsweise Abweisung der Berufung beantragt. Im Hinblick darauf, dass eine Rechtsmittelgegenschrift, die der Widerlegung der Rechtsmittelgründe und der Gegenantragstellung dient, ausschließlich vom Prozessgegner des Rechtsmittelwerbers erstattet werden kann (vgl § 468 Abs 2, § 507 Abs 4, § 521a Abs 1 ZPO), ist diese „Berufungsbeantwortung“ der Beklagten in der konkreten Fallkonstellation nach ihrem objektiven Erklärungswert als Widerspruch gegen die von der Nebenintervenientin vorgenommene, von der Beklagten als Hauptpartei jedoch nicht gebilligte Prozesshandlung der Berufung und damit in der Sache als Zurücknahme der Berufung der Nebenintervenientin zu werten (vgl 1 Ob 85/25v [12]). Die dadurch unwirksam gewordene Berufung ist einer sachlichen Erledigung nicht zugänglich und zurückzuweisen.

B) Zur Berufung des Klägers:

1. Mit der Beweisrüge begehrt der Kläger anstelle der Feststellungen [F 1Kläger, F 2Kläger und F 3Kläger] nachstehende Ersatzfeststellungen und führt aus:

1. 1 [EF 1Kläger] Neuen Mitarbeitern wird die Anweisung gegeben, den Beginn und das Ende der Arbeitstätigkeit einzutragen, dann die Gesamtstunden, wobei bei der Gesamtstundenanzahl vom Mitarbeiter bereits die Pausen, die er gemacht hat, abzuziehen sind, sodass in der Spalte der Gesamtstunden nur die tatsächlich geleisteten Nettostunden enthalten sind. Zusätzlich muss der Mitarbeiter noch den Kunden ausfüllen, den eigenen Namen, als was er beschäftigt war und auf welcher Baustelle er tätig gewesen ist.

Das Erstgericht habe die bekämpfte Feststellung auf die Aussage des Geschäftsführers des Beklagten gestützt. Dieser habe jedoch nicht angegeben, dass das Formular „wahrheitsgemäß, genau und vollständig“ ausgefüllt werden müsse, sondern nur, wie es auszufüllen sei, und dass bei korrekter Vorgangsweise der Mitarbeiter Beginn und Ende seiner Arbeitsleistung wahrheitsgemäß festhalte. Diese Aussage könne nicht dahin interpretiert werde, dass er (Kläger) angewiesen worden sei, Arbeitsstunden wahrheitsgemäß, genau und vollständig einzutragen. Die sich aus der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten ergebende Ersatzfeststellung sei rechtlich relevant, da bei einem Verstoß gegen die festgestellte Anordnung von einem Vertrauensbruch und bei Vorsatz auch von einem Betrugsdelikt auszugehen wäre.

Die Beklage entgegnet, dass der Aussage ihres Geschäftsführers zu entnehmen sei, dass nur die tatsächlich geleisteten Stunden einzutragen seien. Somit seien die Mitarbeiter durchaus angewiesen worden, darüber wahrheitsgemäße Angaben zu machen. Zudem handle es sich um keine entscheidungswesentliche Ersatzfeststellung. Der Vertrauensbruch liege in den über Jahre hinweg begangenen Betrugshandlungen. Es bedürfe keiner expliziten Anordnungen des Arbeitgebers, falsche Stundenangaben zu unterlassen, eine Aufklärung über das Strafgesetz sei nicht erforderlich. Für die Verwirklichung des Entlassungstatbestands des § 82 Abs 1 lit d GewO genüge es, dass eine Straftat vorliege.

1. 2 [EF 2Kläger] Der Kläger hat sich gedacht, dass der Geschäftsführer der Nebenintervenientin das Bezahlen für Mehr- und/oder Überstunden „ersparen“ wolle, indem er die Arbeitszeit ausgleicht, sohin weder ein Plus noch ein Minus an Arbeitszeit entsteht, insbesonders dies bereits bei den vorherigen Beschäftigerbetrieben ebenfalls angeordnet wurde.

Das Erstgericht habe die angefochtene Feststellung [F2Kläger] damit begründet, dass er (Kläger) einen glaubwürdig und überzeugenden Eindruck hinterlassen habe. Tatsächlich habe er aber nicht ausgesagt, dass ihm bewusst gewesen wäre, dass sich der Geschäftsführer der Nebenintervenientin die Bezahlung von Zuschlägen für Mehr- und Überstunden ersparen wolle; vielmehr habe er nur angegeben, dass er sich gedacht habe, dass sich der Geschäftsführer der Nebenintervenientin wahrscheinlich die Mehrstunden gegenüber der Beklagten ersparen wolle. Von Zuschlägen für Mehr- und/oder Überstunden sei nicht die Rede gewesen. Er habe damit nur ausgesagt, dass er sich gedacht habe, dass der Geschäftsführer der Nebenintervenientin die Stunden nicht bezahlen, sondern durch Zeitausgleich abgelten wolle. Dies habe er für einen „fairen Ausgleich für alle Beteiligten“ gehalten, weil nur die erbrachte Arbeitsleistung erbracht und verrechnet werde. Dass er an Zuschläge gedacht habe, ergebe sich aus einer Aussage nicht. Es sei daher unerklärlich, wie das Erstgericht zu dieser Feststellung gelangt sei. Weiters habe er angegeben, dass er bis zur Rechtsberatung gar nicht gewusst habe, dass ihm für Mehr- und Überstunden Zuschläge zustünden, sodass die Feststellung des Erstgerichts auch aus diesem Grund auszuschließen sei. Im Übrigen sei seiner Aussage auch nicht zu entnehmen, dass er mit diesem Vorgang einverstanden gewesen sei; er habe lediglich angegeben, dass er nichts dagegen gehabt habe; es habe sich also nicht um eine Vereinbarung, sondern um eine Anordnung des Geschäftsführers der Nebenintervenientin gehandelt. Da sich aus der bekämpften Feststellung eine wissentliche Schädigung der Beklagten und ein bedingter Vorsatz auf Bereicherung der Nebenintervenienten, aus der begehrten Ersatzfeststellung aber „das Gegenteil“ ableiten lasse, liege die Entscheidungsrelevanz „auf der Hand“.

Die Beklagte meint, dass der Klägers zwar nunmehr behaupte, es wäre ihm nicht bewusst gewesen, dass sich der Geschäftsführer der Nebenintervenientin die Bezahlung von Zuschlägen für Mehr- und/oder Überstunden ersparen habe wollen. Er habe aber gewusst, dass Mehr- und Überstundenzuschläge zu bezahlen seien, weil er nach eigener Aussage darauf verzichtet habe. Der Kläger habe daher mit Schädigungsvorsatz in Kauf genommen, dass sich die Nebenintervenientin aufgrund seiner unrichtigen Stundenaufzeichnungen die Bezahlung von Zuschlägen erspart und dadurch bereichert habe.

1. 3 [EF 3Kläger] Aufgrund der Anweisung durch den Geschäftsführer der Nebenintervenientin trug der Kläger in die für die Beklagte bestimmten monatlichen Stundenaufzeichnungen ...“

Wiederholend sei darauf hinzuweisen, dass er (Kläger) vom Geschäftsführer der Beklagten nicht angewiesen worden sei, die Arbeitsstunden wahrheitsgemäß, genau und vollständig in ein Formular einzutragen, sodass bei „richtiger Wiedergabe der Aussage des Geschäftsführers“ die begehrte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre. Diese Ersatzfeststellung sei aus den bereits zuvor angeführten Gründen von Relevanz.

Die Beklagte verweist erneut darauf, dass es ihrem Geschäftsführer, wie sich bei richtiger Würdigung seiner Aussage ergebe, auf wahrheitsgemäße Stundenaufzeichnungen angekommen sei. Auch aus der Ersatzfeststellung wäre nicht abzuleiten, dass der Kläger keinen Betrug begangen habe.

1. 4 Die Nebenintervenientin nimmt zur Beweisrüge des Klägers nicht Stellung.

1. 5 Zu diesen Tatsachenrügen ist zunächst festzuhalten, dass die Erledigung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht unterbleiben kann, wenn der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen müsste (RS0042386). Dies ist, wie bei der Behandlung der Rechtsrüge zu zeigen ist, auch hier der Fall, zumal es für das Vorliegen eines bedingten, die Tatbestandselemente des § 146 StGB umfassenden Vorsatzes nicht darauf ankommt, ob und von wem dem Arbeitnehmer aufgetragen wurde, die im Beschäftigerbetrieb geleisteten Arbeitsstunden „wahrheitsgemäß, genau und vollständig“ einzutragen und dem Arbeitnehmer „intern“ die Möglichkeit zum Ausgleich der Arbeitszeiten geboten wurde.

1. 6 Die Tatsachenrügen vermögen aber auch nicht zu überzeugen.

1.6. 1 Die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, dass neuen Mitarbeitern die Anweisung erteilt werde, den Beginn und das Ende der Arbeitstätigkeit und die Gesamtstunden ohne Pausen eintragen, impliziert, dass die Aufzeichnungen korrekt, also „wahrheitsgemäß, genau und vollständig“ erfolgen sollen. Dass „die Stundennachweise [...] genau und vollständig auszufüllen [sind]“, ist darüberhinaus explizit in dem dem Kläger von der Beklagten zur Verfügung gestellten Formular „Stundennachweis“ in der Rubrik „Zur Beachtung!“ festgehalten (siehe Beilage ./6); dabei handelt es ich um eine ausdrückliche Anweisung an die Arbeitnehmer der Beklagten.

1.6. 2 Zwischen der bekämpften Feststellung [F 2Kläger] „obwohl dem Kläger bewusst war, dass D* der Nebenintervenientin durch diese Vorgangsweise die Bezahlung von Zuschlägen von Mehr- und/oder Überstunden an die Beklagte „ersparen“ wollte [...]“ und der ersatzweise begehrten Feststellung [EF 2Kläger] „der Kläger hat sich gedacht, dass der Geschäftsführer der Nebenintervenientin das Bezahlen für Mehr- und/oder Überstunden“ ersparen“ wolle, [...]“ besteht kein rechtlich relevanter Unterschied; beide Feststellungen bringen zum Ausdruck, dass der Kläger die Vorstellung hatte (wusste/sich dachte), dass der Geschäftsführer der Nebenintervenientin (D*) sich Zahlungen an die Beklagte für Arbeitsleistungen des Klägers, sei es für Mehr- und Überstunden überhaupt oder nur für Zuschlägen für Mehrarbeit, „ersparen“ wollte. Der in dieser Ersatzfeststellung enthaltene Einschub „indem er die Arbeitszeit ausgleicht, sohin weder ein Plus noch ein Minus an Arbeitszeit entsteht“, stellt eine ergänzende Feststellung dar, die nicht mit der Beweisrüge geltend zu machen ist.

1.6. 3 Laut der Ersatzfeststellung [EF 3Kläger] soll der Kläger die für die Beklagte bestimmten monatlichen Stundenaufzeichnungen auf Anweisung des Geschäftsführer der Nebenintervenientin unrichtig augefüllt haben; dies schließt nicht aus, dass er damit einer Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten zuwiderhandelte. Die Beweisrüge ist daher insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt, zumal die angestrebte Ersatzfeststellung im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen muss (RS0041835, RS0043150 [T 9]).

1. 7 Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt ihn seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).

2. Davon ausgehend erweist sich auch die Rechtsrüge des Klägers als nicht begründet.

Das Berufungsgericht hält die Ausführungen des Erstgerichts zum Entlassungstatbestand des § 82 lit d GewO 1859 und zum Straftatbestand des § 146 StGB sowie die vom Erstgericht vorgenommene Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter diese Tatbestände für zutreffend, die Berufungsausführung des Klägers hingegen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG). Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

2. 1 Der Kläger meint, dass er die subjektive Tatseite eines Betrugs nach § 146 StGB nicht verwirklicht habe, weil er sich nicht selbst bereichern und auch niemandem schaden habe wollen, sondern nur einer Weisung seines Beschäftigers entsprochen habe; daraus könne keine Vertrauensunwürdigkeit abgeleitet werden. Zu beachten sei auch, dass ihm als juristischem Laien keinesfalls zugemutet werden könne, im Konfliktfall zwischen Überlasser und Beschäftiger eine „absolut korrekte Vorgangsweise“ zu wählen und dass ein Arbeitnehmer in der Regel von der Vereinbarung zwischen dem Überlasser und dem Beschäftiger keine Kenntnis habe. Er habe gar nicht wissen können, welche Folgen die „Freizeitabgeltung für Überstunden“ für den Überlasser haben könne. In der Entscheidung 8 ObA 224/98v sei der Oberste Gerichtshof bei nahezu identischem Sachverhalt aufgrund der „speziellen Konstellation zwischen Arbeitnehmer, Überlasser und Beschäftiger“ zu dem Schluss gekommen, dass der Tatbestand des Betrugs nicht erfüllt sei. Ein Bereicherungsvorsatz könne daher aus der vom Erstgericht festgestellten „Kenntnis“ nicht abgeleitet werden, sodass kein Betrug vorliege und eine Entlassung nach § 82 GewO 1859 nicht zulässig sei.

Hilfsweise werde als rechtlicher Feststellungsmangel gerügt, dass das Erstgericht trotz seines Vorbringens und entsprechender Beweisergebnisse nicht festgestellt habe, dass ihm der Geschäftsführer der Nebenintervenientin „Zeitausgleich 1:1, das heißt ohne Zuschläge“ angeordnet habe. Es fehlten auch Feststellungen dazu, aus welchen Gründen er die Nebenintervenientin hätte bereichern wollen. Tatsächlich sei kein Grund dafür vorhanden gewesen, er habe sich sogar selbst geschädigt. Es widerspreche sämtlicher Lebenserfahrung, dass er die Nebenintervenientin bereichern hätte wollen, ohne daraus einen Vorteil zu ziehen. Ein bedingter Vorsatz könne nur vorliegen, wenn er „zumindest in anderer Form etwas davon hätte, ansonsten [fehle] es schlichtweg an einem Motiv“. Besondere, einen Bereicherungsvorsatz stützende Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Es könne ihm auch nicht vorgeworfen werden, dass er eine Anordnung des Beschäftigers befolgt habe. Hätte das Erstgericht dazu Feststellungen getroffen, wäre es zu dem Schluss gelangt, dass der Bereicherungsvorsatz gefehlt habe und daher der Tatbestand des Betrugs „nach § 147 StGB“ nicht erfüllt und die Entlassung zu Unrecht erfolgt sei.

2. 2 Die Beklagte und die Nebenintervenientin treten diesen Ausführungen entgegen.

Die Beklagte argumentiert, dass eine Gesamtsaldierung im Sinne des Judikats 8 ObA 224/98v nicht eingetreten sei, weil „mittels Zeitausgleich die Überstundenzuschläge eben nicht im Verhältnis von 1:1 an Zahlungs statt geleistet werden sollten“. Letztlich entferne sich der Kläger mit seinen Ausführungen vom festgestellten Sachverhalt. Selbstverständlich habe er gewusst, dass sie dem jeweiligen Beschäftiger neben dem Arbeitslohn auch Zuschläge in Rechnung stelle und auf diese Weise ihr Geld verdiene. Nur für den Fall, dass der Schädigungsvorsatz nicht die Ersparnis von Mehrkosten für den Beschäftigerbetrieb umfasse, werde die ergänzende Feststellung begehrt, dass dem Kläger „zumindest irgendwie klar gewesen [sei]“, dass sie durch die Vereinbarung eines Zeitausgleichs mit dem Beschäftigerbetrieb einen „veritablen“ Schaden erleide, sodass nicht von einer Gesamtsaldierung im Sinne der vom Kläger angeführten Entscheidung ausgegangen werden könne.

Die Nebenintervenientin führt aus, dass die Entlassung nach § 82 lit d GewO 1859 korrekt sei, weil der Kläger mit Bereicherungs- und Täuschungsvorsatz nicht ansatzweise berechtigte Forderungen gestellt und den tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden keinesfalls entsprechende, manipulierte und „willkürlich angefertigte“ Arbeitsaufzeichnungen vorgelegt habe, obwohl ihm sämtliche Mehrarbeit vereinbarungsgemäß durch Zeitausgleich abgegolten worden sei.

2.3. 1 Mit der Entscheidung 8 ObA 224/98v hat der Oberste Gerichtshof einzelfallbezogen die Beurteilung des Berufungsgerichts gebilligt, dass die Entlassung eines begünstigten Behinderten wegen auf Weisung des Beschäftigers vereinbarungswidrig vorgenommenen Zeitausgleichs für tatsächlich beim Beschäftigerbetrieb geleistete Überstunden unberechtigt sei, und dies zusammengefasst damit begründet, dass der Entlassene - falls irrtümlich, nicht vorwerfbar - von einer die subjektive Tatseite des strafbaren Betrugs ausschließenden vollständigen Saldierung wechselseitiger Ansprüche ausgegangen sei. Zudem habe vom Entlassenen nicht erwartet werden können, gegen die Weisungen des Beschäftigerbetriebs Stellung zu nehmen und dadurch den Interessengegensatz zwischen Überlasser und Beschäftiger in einer ihm nachteiligen Weise zu verspüren.

Diese Entscheidung hat sich im Rechtssatzdokument RS0028609 mit den Rechtssätzen niedergeschlagen, dass ein vertragswidrig in Anspruch genommener Zeitausgleich zwar eine arbeitsvertragliche Ordnungswidrigkeit sein könne, jedoch nicht das Gewicht eines Entlassungsgrundes erreiche [T 12a], sowie dass mangels Vorsatzes des Arbeitnehmers (im Sinne des § 146 StGB) der Entlassungsgrund nach § 82 lit d GewO 1859 und die damit verbundene Vertrauensunwürdigkeit nicht erfüllt seien [T 13].

2.3. 2 Der Vorsatz des Arbeitnehmers nach § 146 StGB muss sich auf die Täuschung des Arbeitgebers über Tatsachen und ein dadurch verursachtes Verhalten des Getäuschten erstrecken, durch welches dieser am Vermögen geschädigt und der Arbeitnehmer oder ein Dritter bereichert werden soll. Dafür genügt bereits bedingter Vorsatz nach § 5 Abs 1 StGB. Vorsätzlich handelt nach dieser Bestimmung, wer die Verwirklichung eines Sachverhalts, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht, ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet. Relevant ist hier auch, dass nach § 12 StGB nicht nur der unmittelbare Täter die strafbare Handlung begeht, sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, sie auszuführen, oder der sonst zu ihrer Ausführung beiträgt.

2.3. 3 Auf den festgestellten Sachverhalt umgelegt ergibt sich, dass der Kläger, der über Jahre neben „Parallelaufzeichnungen“ im Zeiterfassungssystem der Nebenintervenientin davon abweichende, wissentlich unrichtige Stundennachweise für die Beklagte (Beilage ./6) erstellte und diese der Nebenintervenientin im Wissen („bewusst war“) überließ, dass sich die Nebenintervenientin mit Hilfe dieser falschen Urkunden (§ 147 Abs 1 Z 1 StGB) Zahlungen an die Beklagte ersparen wollte, zumindest als Beitragstäter und mit Täuschungs-, Bereicherungs- sowie notwendig auch Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Auf das Motiv seines Täuschungshandelns, also den dahinter stehenden Beweggrund, kommt es dabei ebensowenig an wie auf eine Selbstbereicherung. Es genügt, dass sein Vorsatz auf die Bereicherung eines Dritten - der Nebenintervenientin - gerichtet war, wobei es auch keiner genauen Kenntnisse der zwischen dieser und der Beklagten vereinbarten „Abrechnungsmodalitäten“ bedurfte; es reicht aus, dass er sich dachte, es also ernstlich für möglich hielt, dass sich die Nebenintervenientin Zahlungen an die Beklagte ersparen (und damit selbst bereichern) wolle und die Beklagte dadurch einen Schaden im Sinne eines vermögenswerten Nachteils erleiden werde, und dass er sich damit abfand.

Auch die festgestellte Aufforderung des Geschäftsführers der Nebenintervenientin zur Anfertigung unrichtiger Stundennachweise exkulpiert den Kläger nicht. Von einem aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Treuepflicht zur Wahrung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers verpflichteten Arbeitnehmer (vgl RS0021449) ist zu verlangen, dass er dem Arbeitgeber ungeachtet einer solchen Anweisung jene Informationen korrekt zur Verfügung stellt, welche dieser für eine die gesamte betriebliche Leistung an den Dritten erfassende Rechnungslegung benötigt.

2.3. 4 Der Kläger hat im Verfahren vor dem Erstgericht nicht vorgebracht, dass er bei der mit dem Geschäftsführer der Nebenintervenientin akkordierten Vorgangsweise, der Beklagten unrichtige Stundenaufzeichnungen zu übermitteln und Mehr- und Überstunden „intern“ durch Gewährung von Zeitausgleich abzudecken, von einer - wenn auch unzutreffenden - Vorstellung einer Saldierung, etwa der von der Nebenintervenientin für von ihm geleistete Mehr- und Überstunden an die Beklagte zu erbringenden Zahlungen mit den von der Beklagten ihm für diese Mehr- und Überstunden zu leistenden Entgelten, geleitet worden sei, sodass diesbezüglich kein rechtlicher Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegt. Es wäre an ihm gelegen gewesen, solche besondere Umstände geltend zu machen, welche den nach dem festgestellten Sachverhalt gegebenen Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz ausschließen. Zusätzliches oder anderes Vorbringen, das rechtserhebliche Tatsachen betrifft, fällt auch nicht unter die Erörterungspflicht des Gerichts, weil deren Kenntnis den Parteien bzw ihren Vertretern ohne Weiteres zu unterstellen ist (vgl Rassi in Fasching/Konecny³ II/3 § 182a ZPO Rz 28; siehe auch Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 182 ZPO E 17).

Im Ergebnis kann sich der Kläger daher nicht mit Erfolg auf die Entscheidung 8 ObA 224/98v des Oberste Gerichtshofs berufen, die im Wesentlichen auf eine den Betrugsvorsatz ausschließende Vorstellung des Entlassenen von einer Gesamtsaldierung abstellt, ohne sich die - in der Berufung des Klägers teils wörtlich wiedergegebene - Argumentation des Berufungsgerichts zu eigen zu machen.

2.3. 5 Die Entlassung erweist sich daher gemäß § 82 lit d GewO 1859 iVm § 146 StGB als gerechtfertigt (auf die mögliche Qualifikation des Betrugs als Urkundenbetrug nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB kommt es nicht an).

2.3. 6 Als Folge davon besteht gemäß § 2 Abs 1 Arbeiter-Abfertigungsgesetz iVm § 23 Abs 7 AngG kein Anspruch auf eine Abfertigung. Auch eine „Kündigungsentschädigung“ ist dem zu Recht entlassenen Kläger nach § 1162b ABGB nicht zu leisten; dieser Schadenersatzanspruch setzt voraus, dass der Dienstgeber den Dienstnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig entlässt.

C) Zur Berufung der Beklagten:

1. 1 Mit ihrer Rechtsrüge wendet sich die Beklagte ausschließlich gegen die vom Erstgericht anhand des im KV-Metallgewerbe vorgesehenen Überstundenteilers (143) durchgeführte Berechnung der Überstundenentgelte. Wie sie - entgegen der Ansicht des Erstgerichts - sowohl in ihrem Schriftsatz vom 18. April 2024 als auch in der Tagsatzung vom 28. November 2024 vorgebracht habe, sei stattdessen gemäß Art VII des KV-AÜ ein Überstundenteiler von 167,4 heranzuziehen, nach dem sich bei richtiger Berechnung für Mehrarbeit und Überstunden für die Jahre 2021, 2022 und 2023 ein Entgeltbetrag von insgesamt (nur) EUR 14.929,52 ergäbe.

1. 2 Der Kläger erwidert, dass die Beklagte für ihre Rechtsansicht keine einzige gerichtliche Entscheidung anführe; bei der von ihr genannten Belegstelle handle es sich bloß um eine Rechtsmeinung. Tatsächlich sei jedoch nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 9 ObA 305/92 und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Wien W 228 2119754-1 auf die kollektivvertraglichen Entgeltbedingungen im Beschäftigerbetrieb Bedacht zu nehmen und daher auch bei der Berechnung des Überstundengrundlohns der Teiler laut dem Kollektivvertrag des Beschäftigers, hier also des KV-Metallgewerbe (143), heranzuziehen. Das Erstgericht habe somit die Berechnung „hinsichtlich der Mehrarbeit- und Überstunden“ richtig vorgenommen.

2. Die Beklagte ist mit ihrer Berufung im Recht.

2. 1 Gemäß § 10 Abs 1 AÜG hat die Arbeitskraft Anspruch auf ein angemessenes, ortsübliches Entgelt, das mindestens einmal monatlich auszuzahlen und schriftlich abzurechnen ist. Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, denen der Überlasser unterworfen ist, bleiben unberührt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche oder gesetzlich festgelegte Entgelt Bedacht zu nehmen. Darüber hinaus ist auf die im Beschäftigerbetrieb für vergleichbare Arbeitnehmer mit vergleichbaren Tätigkeiten geltenden sonstigen verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art Bedacht zu nehmen, es sei denn, es gelten ein Kollektivvertrag, dem der Überlasser unterworfen ist, sowie eine kollektivvertragliche, durch Verordnung festgelegte oder gesetzliche Regelung des Entgelts im Beschäftigerbetrieb.

2. 2 Mit dieser - ein „Herzstück“ des Gesetzes darstellenden (Schindler in Neumayr-Reissner, ZellKomm4 § 10 AÜG Rz 1 [Stand 1.4.2025 rdb.at]) - Bestimmung verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, dass Stammarbeitnehmer im Beschäftigerbetrieb und überlassene Arbeitskräfte für gleiche Arbeit weitgehend gleiche Löhne erhalten sollen. Um dieses Ziel zu erreichen, entschied sich das AÜG für eine zweistufige Lösung. Zunächst sichert es allen überlassenen Arbeitskräften, und damit auch den Arbeitnehmerähnlichen, einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes, ortsübliches Entgelt (Grundentgelt) zu, und zwar gleichgültig, ob sie eine Stehzeit haben oder sich im Einsatz bei einem Beschäftiger befinden. Für die Dauer der jeweiligen Überlassung gilt jedoch Zusätzliches: Zwar ist dann der für den Beschäftigerbetrieb geltende Kollektivvertrag auf sie nicht unmittelbar anwendbar, der Überlasser hat aber auf ihn Bedacht zu nehmen (Überlassungsentgelt). Damit wurde mittels eines Kunstgriffs eine Konstruktion gefunden, die im Rahmen des Systems des österreichischen Kollektivvertragsrechts bleibt, weil der Entgeltanspruch formal nicht durch einen Kollektivvertrag, sondern durch Gesetz vermittelt wird und inhaltlich der Kollektivvertrag nicht einfach anzuwenden, sondern nur zu „berücksichtigen“ ist (Tomandl, Arbeitskräfteüberlassung4 Kapitel 12, 12.1 Grundlagen [Stand 1.12.2021, rdb.at]). Auch wenn der Gesetzgeber zum Überlassungsentgelt keine unmittelbare Anwendung der kollektivvertraglichen Entgeltbestimmungen vorsieht, sondern nur davon spricht, dass auf diese Entgelthöhe „Bedacht“ zu nehmen ist, versteht der Oberste Gerichtshof diese Bestimmungen im Sinne eines zwingenden Anspruchs der überlassenen Arbeitskraft auf die Mindestentgelte nach dem Kollektivvertrag des Beschäftigerbetriebs. Die überlassene Arbeitskraft könne jedoch im Sinne des Günstigkeitsprinzips frei zwischen ihrem höheren Grundlohn und dem Kollektivvertragslohn des Beschäftigerbetriebs wählen. Die Verpflichtung des Überlassers, die Entgeltbestimmungen des für den Beschäftigerbetrieb geltenden Kollektivvertrags anzuwenden, bedeutet jedoch nicht, dass dies schematisch zu geschehen hat. Nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs hat der Gesetzgeber nämlich mit dem Wort „Bedacht nehmen“ zum Ausdruck gebracht, dass nicht alle Bestimmungen des Kollektivvertrags des Beschäftigerbetriebs, die sich auf den Entgeltanspruch der Arbeitnehmer beziehen - insbesondere soweit sie nicht ziffernmäßig bestimmte Mindestentgelte regeln - , für überlassene Arbeitskräfte ohne Modifikation nach dem Sinn der Bestimmung angewendet werden können. Damit hat sich der Oberste Gerichtshof - abgesehen von den Mindestentgelten - für eine bloß sinngemäße Anwendung des Kollektivvertrags entschieden (Tomandl aaO 12.3 mN).

2. 3 Währen einer Überlassung sind sämtliche Rechtsquellen zu beachten, die in concreto existieren. Die überlassene Arbeitskraft hat Anspruch auf das höchste Entgelt, das sich daraus ergibt (Schindler aaO Rz 8 mit einer Aufzählung der Rechtsquellen). Innerhalb der zur Übermittlung des Überlassungsentgelts heranzuziehenden Rechtsquellen ist (in sinngemäßer Anwendung des § 3 ArbVG) ein Günstigkeitsvergleich vorzunehmen: Es sind die in einem Sachzusammenhang stehenden Regelungen einer Rechtsquelle dem jeweils entsprechenden Regelungskomplex der zu vergleichenden anderen Rechtsquelle gegenüberzustellen (Schindler aaO Rz 9). Das Herausnehmen einzelner Detailregelungen, etwa sowohl aus dem Kollektivvertrag des Beschäftigerbetriebs als auch aus der Grundvereinbarung, ist nicht möglich (9 ObA 305/92 [mangels eines Kollektivvertrags für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung stellte diese Entscheidung noch auf die Vereinbarung zwischen dem Überlasser und dem Arbeitnehmer ab]). So wäre die Anwendung des höheren Überstundenzuschlags auf den arbeitsvertraglichen oder ortsüblichen Lohn ein „Rosinen klauben“ (8 ObA 28/01b). Gleiches gilt nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs für spezielle Überstundenteiler (Schindler aaO Rz 9 mit abweichender eigener Ansicht zum Überstundenteiler; 9 ObA 305/92). Die Günstigkeit ist nach objektiven Maßstäben am Einzelfall des betroffenen Arbeitnehmers, aber losgelöst von dessen subjektiver Einschätzung zu beurteilen (Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 3 ArbVG Rz 27, 30 [Stand 1.4.2025, rdb.at]).

2. 4 Hier ist davon auszugehen, dass der auf das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten unstrittig zur Anwendung gelangende KV-AÜ für die Berechnung des Überstundengrundlohns zwar einen Überstundenteiler von 167,4 vorsieht (Rothe, Arbeiter- und Angestellten-KV Arbeitskräfteüberlassung4, 74), während der für den Beschäftigerbetrieb geltende KV-Metallgewerbe in Art XIV, Punkt 12. festlegt, dass die Überstundengrundvergütung und Grundlage für die Berechnung des Überstundenzuschlags 1/143 des Monatslohns (bei 38,5 Wochenstunden Normalarbeitszeit) ohne Zulagen und Zuschläge beträgt; jedoch ist nach den Art XVI und XVII des KV-AÜ, anders als nach dem KV-Metallgewerbe, welcher zur Berechnung der Sonderzahlungen (Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration) auf den Verdienstbegriff des Art X und damit den „Monatslohn inklusive Wegzeitvergütung (ausgenommen der Lohn für die Mehrarbeitsstunden und Überstunden)“ verweist, sowohl der Urlaubszuschusses als auch die Weihnachtsremuneration als Monatsentgelt „auf Basis des Sechs-Monate-Durchschnittes inkl. aller Überstunden“ zu berechnen. Somit erweist sich der KV-AÜ bei der Berechnung dieser Sonderzahlungen für den überlassenen Arbeitnehmer in der Regel als günstiger als der im Beschäftigerbetrieb zur Anwendung gelangende Kollektivvertrag (Schindler aaO Rz 20).

2. 5 Nach Art VII Punkt 1. des KV-AÜ, auf den sich die Beklagte beruft, gelten alle diesbezüglichen Regelungen des im Beschäftigerbetrieb auf vergleichbare Arbeitnehmer anzuwendenden Kollektivvertrags (Zulässigkeit, Entlohnung, usw) - neben den gesetzlichen Vorschriften - auch für überlassene Arbeitnehmer, jedoch mit folgender Abweichung: Im Hinblick auf die eigenständige Regelung des Anspruchs auf Sonderzahlungen (Abschnitte XVI, XVII) sind Regelungen des Beschäftiger-Kollektivvertrags über die Berechnungsbasis für Überstunden (Überstunden-Teiler) nicht anzuwenden. Grundvergütung für die Überstunde ist der gebührende Stundenverdienst. Rothe (aaO 73 f) führt dazu aus, dass der in sehr vielen Branchen-KV kleinere und für die Arbeitnehmer daher günstigere Teiler für die Ermittlung des Überstundengrundlohns nicht für die überlassenen Arbeiter gelte, da es aufgrund der Einbeziehung sämtlicher Entgelte (und damit auch der Überstundenentgelte) der letzten sechs Monate in die Sonderzahlungsberechnung nach KV-AÜ bei Anwendung der kleineren Überstundenteiler der Branchen-KV gleichsam zu einer doppelten Berücksichtigung käme. Die kleineren Teiler legitimierten sich in den Branchen-KV nämlich durch die Tatsache, dass Überstunden bei der Sonderzahlungsberechnung nicht bedacht werden müssten. Daher würden die Sonderzahlungsanteile in den Überstundengrundlohn gleichsam hineingerechnet, indem dieser durch den verkleinerten Teiler um ca 1/6 erhöht werde.

2. 6 Aus all dem folgt, dass sich der Kläger nicht punktuell auf die für die Ermittlung des Überstundengrundlohns günstigere Detailregelung des Überstundenteilers im KV- Metallgewerbe berufen kann, da dies im Hinblick auf die (nur) im KV-AÜ vorgesehene Einbeziehung der Überstundenentgelte in die Berechnung der Sonderzahlungen einem nach Lehre und Rechtsprechung verpönten „Rosinen-Picken“ gleich käme (RS0050706 [T2]), das die Kollektivvertragsparteien des KV-AÜ gerade hätten verhindern wollen (OLG Linz 11 Ra 37/12h). Dies ist auch - wie bereits angeführt - eine der Aussagen der vom Kläger zur Begründung seines Standpunkts ins Treffen geführten Entscheidung 9 ObA 305/92 des Obersten Gerichtshofs. Dass jedenfalls der günstigere Überstundenteiler des Kollektivvertrags des Beschäftigerbetriebs anzuwenden wäre, ist auch der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Wien nicht zu entnehmen.

2. 7 Sofern nur die Rechtsrüge gesetzmäßig erhoben wurde, muss das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung eine Unvollständigkeit der Sachgrundlage gegebenenfalls von Amts wegen wahrnehmen. Das Berufungsgericht kann freilich nur diejenigen Rechtsnormen seiner Berufung zugrunde legen, die auf den von den Parteien in erster Instanz behaupteten Sachverhalt ohne Ergänzung der Parteibehauptungen angewendet werden können. Wurde hingegen ein bestimmter Sachverhalt, obwohl das Erstgericht seiner Anleitungspflicht (§ 182a ZPO) nachgekommen ist, nicht behauptet, dann bildet die Unterlassung entsprechender - wenn auch aufgrund von Beweisergebnissen allenfalls möglicher - Feststellungen keinen Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO. Eine Aufhebung nur zu dem Zweck, die Parteien zu einem bisher von keinem der Streitteile getätigten und aus den Prozessakten nicht ersichtlichen Vorbringen und Beweisanbot zu veranlassen, ist unzulässig (G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 496 ZPO Rz 35 mN [Stand 9.10.2023, rdb.at]).

2. 8 Der Kläger hat kein Vorbringen zu den Entgeltbedingungen der beiden Kollektivverträge und zu seiner Entlohnung erstattet, welches auf einen Günstigkeitsvergleich dieser Regelungsbereiche in sinngemäßer Anwendung des § 3 ArbVG abgezielt hätte. Aufgrund der konkreten, unter Hinweis auf Art VII Punkt 1. des KV-AÜ erfolgten Bestreitung der Anwendbarkeit des Übertundenteilers des KV-Metallgewerbe durch die Beklagte liegt auch diesbezüglich keine Verletzung der Anleitungspflicht durch das Erstgericht vor (vgl RS0122365), sodass eine Aufhebung der bekämpften Entscheidung in diesem Punkt nicht zulässig ist. Unterbleibt aber ein Günstigkeitsvergleich, ist für die Berechnung des Überstundengrundlohns der Stundenteiler des auf das Dienstverhältnis des Klägers unmittelbar anwendbaren KV-AÜ von 167,4 heranzuziehen.

2. 9 Die vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 11. April 2024 anhand der Arbeitsaufzeichnungen Beilage ./B angestellten und nur hinsichtlich des Überstundenteilers bestrittenen Berechnungen der von ihm begehrten Mehr- und Überstundenentgelte wurden vom Erstgericht im Urteil und von der Beklagten in deren Berufung nachvollzogen. Bei Anwendung des Überstundenteilers von 167,4 ergeben sich danach folgende Ansprüche des Klägers für die Jahre 2021 bis 2023:

a) Für das Jahr 2021 beträgt der Überstundengrundlohn des Klägers (gerundet) EUR 13,70 (EUR 2.293,08 : 167,4). Für 365 Überstunden mit einem Zuschlag von 50 % gebührt dem Kläger ein Betrag von EUR 7.500,75 (EUR 13,70 x 1,5 x 365).

Für 52 Überstunden mit einem Zuschlag von 75 % gebührt dem Kläger ein Betrag von EUR 1.246,70 (13,70 x 1,75 x 52).

Für 1,5 Überstunden mit einem Zuschlag von 100 % Zuschlag gebührt dem Kläger ein Betrag von EUR 41,10 (EUR 13,70 x 2 x 1,5).

Für restliche Mehrarbeitsstunden gebührt dem Kläger ein Betrag von EUR 508,61 (13,70 x 1,5 x 24,75).

Unter Abzug eines dem Kläger bezahlten Entgelts von EUR 28,23 errechnet sich für das Jahr 2021 ein restliches Mehr- und Überstundenentgelt von EUR 9.268,93.

b) Für das Jahr 2022 beträgt der Überstundengrundlohn des Klägers EUR 14,17 (EUR 2.372,19 : 167,4). Von den 233,5 Überstunden sind 31 Zeitausgleichsstunden in Abzug zu bringen. Für restliche 218 Überstunden gebührt dem Kläger ein Betrag von EUR 4.633,59 (EUR 14,17 x 1,5 x 218).

Für 0,5 Überstunden mit einem Zuschlag von 75 % gebührt dem Kläger ein Betrag von (gerundet) EUR 12,40 (EUR 14,17 x 1,75 x 0,5).

Von den 36 geleisteten Mehrarbeitsstunden sind 48 Zeitausgleichsstunden abzuziehen, sodass kein Entgelt für Mehrarbeitsstunden zu leisten ist.

Unter Abzug eines dem Kläger bezahlten Entgelts von EUR 51,01 errechnet sich für das Jahr 2021 ein restliches Überstundenentgelt von EUR 4.594,98.

Für nicht bezahlte 98,5 Stunden zu je EUR 14,17 besteht darüber hinaus ein Anspruch von EUR 1.395,75.

c) Im Jahr 2023 leistete der Kläger 59 bisher unbezahlt gebliebene Stunden. Darüber hinaus erbrachte er 87,5 Überstunden und 22,5 Mehrarbeitsstunden. Davon sind die bis zum 31.8.2023 in Anspruch genommenen 18 Zeitausgleichsstunden sowie die ebenfalls zum Zeitausgleich verbrauchten 154 Arbeitsstunden des Monats September 2023 in Abzug zu bringen. Dem Kläger gebührt für restliche 45,62 Überstunden bei einem Überstundengrundlohn von EUR 15,30 (EUR 2.561,97 : 167,4) ein Betrag von EUR 1.046,98 (15,30 x 1,5 x 45,62). Abzüglich der erfolgten Zahlung von EUR 13,48 hat der Kläger daher für das Jahr 2023 einen Anspruch auf eine Zahlung von EUR 1.033,50.

Insgesamt errechnet sich die berechtigte Forderung des Klägers daher mit EUR 16.293,16 brutto. Da die Beklagte nach ihren Berechnungen in der Berufung dem Kläger einen (höheren) Betrag von EUR 16.308,73 [brutto] zugesteht, ist der Zuspruch an den Kläger auf diesen Betrag herabzusetzen und das Mehrbegehren von EUR 42.314,82 brutto (zuzüglich des Zinsenbegehrens) abzuweisen.

D) Kosten; Rechtsmittelzulässigkeit:

1. 1 Die Nebenintervenientin hat die Kosten ihrer unwirksam gewordenen Berufung selbst zu tragen. Ein Ersatzanspruch der Beklagten für die Kosten der „Berufungsbeantwortung“ besteht nicht, da sich ihr Kostenersatzanspruch nur gegen den Prozessgegner richtet (vgl Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 Vor § 40 Rz 7) und der Kläger die Kosten dieses Schriftsatzes nicht durch seine Prozessführung verursacht hat (§ 41 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).

1. 2 Bei der neuerlichen Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gemäß § 43 Abs 1 ZPO (iVm § 50 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG) ist der als solcher unbekämpft gebliebenen Kostenentscheidung des Erstgerichts insoweit zu folgen, als die über Einwendungen gekürzten Vertretungskosten der Beklagten von EUR 15.892,50 (zuzüglich 20 % USt) und der Nebenintervenientin von EUR 12.522,84 (zuzüglich 20 % USt) zugrunde zu legen sind. Die Erfolgsquote des Klägers über alle drei Verfahrensabschnitte beträgt gemittelt rund 27 %, sodass er der Beklagten und der Nebenintervenientin infolge Quotenkompensation je 46 % von deren Vertretungskosten, das sind EUR 7.310,55 (zuzüglich 20 % USt) und EUR 5.760,51 (zuzüglich 20 % USt), zu leisten hat. Der Kostersatz an die Beklagte errechnet sich abzüglich eines Anteils von 27 % der vom Kläger getragenen Pauschalgebühr von EUR 420,12 mit einem Betrag von EUR 6.890,43 (zuzüglich 20 % USt).

1. 3 Im Berufungsverfahren ist der Kläger zur Gänze unterlegen, sodass er gemäß § 41 ZPO (iVm § 50 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG) die Kosten seiner Rechtsmittelschriften selbst zu tragen und der Beklagten die Kosten von deren Berufung und Berufungsbeantwortung sowie der Nebeneintervenientin die Kosten von deren Berufungsbeantwortung zu ersetzen hat.

Die Kosten der Berufung der Beklagten betragen (nur) EUR 731,90 (darin EUR 121,98 USt); eine Pauschalgebühr fällt nicht an, da arbeitsrechtliche Rechtsmittelverfahren zweiter Instanz bei einem Berufungsinteresse bis EUR 2.500,00 gebührenfrei sind (Anm 5 zu TP 2 GGG). Die Berufungsbeantwortung zur Berufung des Klägers ist - wie verzeichnet - mit EUR 3.675,72 (darin EUR 612,62 USt) zu honorieren. Der Kostenersatz beträgt daher insgesamt EUR 4.407,62 (einschließlich 20 % USt).

Auch die Berufungsbeantwortung der Nebenintervenientin zur Berufung des Klägers ist mit EUR 3.675,72 (darin EUR 612,62 USt) zu honorieren.

2. 1 Gegen den Beschluss, mit dem die Berufung der Nebenintervenientin zurückgewiesen wurde, ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) der Rekurs zulässig.

2. 2 Die ordentliche Revision gegen die Entscheidung über die Berufungen des Klägers und der Beklagten ist hingegen nicht zulässig, da keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen waren.