OLG Wien 3R112/25z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00300R00112.25Z.1118.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, *, vertreten durch Dr. Klaus Voithofer, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch Zeiler Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen zuletzt Leistung und Feststellung (Streitwert: EUR 11.040.000,--), über die Berufung (Berufungsinteresse: EUR 2.600.000,--) und den Rekurs der beklagten Partei gegen das Teilurteil und den damit verbundenen Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 27.5.2025, **43, in nichtöffentlicher Sitzung

Spruch

I./ durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag.a Pichler und den Richter Mag. Resetarits den Beschluss gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

II./ durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag.a Pichler und den KR Braimeier zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit EUR 9.079,50 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten EUR 1.513,25 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

und B e g r ü n d u n g:

Die Streitteile schlossen einen Vertrag über die Herstellung und Errichtung von Windenergieanlagen vom 11.3.2020 („Errichtungsvertrag“) und einen Vertrag über die Vollwartung von Windenergieanlagen vom selben Tag („Wartungsvertrag“). Im Errichtungsvertrag verpflichtete sich die Beklagte unter anderem zur Herstellung und Errichtung des A*, bestehend aus 26 Windenergieanlagen.

Der Errichtungsvertrag lautet auszugsweise:

„1.

PRÄAMBEL Der AG [= die Klägerin] beabsichtigt, am vertragsgegenständlichen Standort Marktgemeinde ** sowie Gemeinde **, Verwaltungsbezirk **, *, Österreich, einen Windpark mit insgesamt 26 Windenergieanlagen des Typs C, davon 20 Windenergieanlagen mit einer Nabenhöhe von 161m und 6 Windenergieanlagen mit einer Nabenhöhe von 120,9m zu errichten („Windparkprojekt“). Der AN [= die Beklagte] ist ein weltweit führender Hersteller derartiger Windenergieanlagen. […]

5.2. Leistungsgegenstand – Hauptleistung

5.2.1. Zentraler Leistungsgegenstand

Zentraler Leistungsgegenstand des AN sind fehlerfreie, uneingeschränkt funktionsfähige, funktionssichere und zuverlässige sowie bis zu den vereinbarten Schnittstellen (Leistungsgrenzen) vollständige Windenergieanlagen [WEA] samt allem Zubehör, die die im Vertrag vereinbarten Eigenschaften und (soweit solche nicht vereinbart sind) die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften haben. […]

8. TERMINE, VERZUG, VERTRAGSSTRAFE

8.1. relevante Termine, Zeitpläne

[…] (2) Zwischentermine sind einzuhalten, soweit sie im vereinbarten Vertragsterminplan als verbindlich bezeichnet werden. Jedenfalls verbindlich im Sinn des Absatzes (3) [„In Bezug auf die Verbindlichkeit der vorgenannten Terminen...“] sind die nachstehenden Termine: […]

6. erste Baumaßnahme Fundament des AN (Frühesttermin AN):

frühestens am 01.06.2020 […]

17. Inbetriebnahme der letzten WEA des Windparks (pönalisierter Termin)

spätestens am 01.10.2021 […]

19. erfolgreicher Abschluss Probebetrieb der letzten WEA des Windparks (pönalisierter Termin)

spätestens am 18.10.2021

20. Aufforderung zur vorläufigen Abnahme der jeweiligen Tranche (Spätesttermin AN)

15 Tage nach dem vereinbartem Termin „erfolgreicher Abschluss Probebetrieb“ der letzten WEA der jeweiligen Tranche

21. Aufforderung zur vorläufigen Abnahme der letzten Tranche (Fälligkeitstermin):

spätestens am 02.11.2021 […]

24. Aufforderung zur endgültigen Übernahme (Fälligkeitstermin)

spätestens am 31.07.2022 […]

„Fälligkeitstermin“:

Der AN hat die beschriebenen Leistung zum genannten Termin zu erbringen. Ansprüche auf Verspätungsschäden bestehen ausschließlich im Fall des Punktes 16.4.1. [Haftung ohne Begrenzung] und nur insoweit, insoweit die Verspätung 4 Wochen übersteigt. […]

8.3. Verzug

8.3.1. Allgemeines

Verzug liegt vor, wenn eine Leistung nicht zur gehörigen Zeit, am gehörigen Ort oder auf die bedungene Weise erbracht wird.

Gerät der AN hinsichtlich der gemäß Punkt 8.4. [Vertragsstrafen] pönalisierten Termine in Verzug, kann der AG entweder auf vertragsgemäße Erfüllung des Vertrages bestehen, Verspätungsschaden in Höhe der verschuldensunabhängigen Vertragsstrafe und in den Fällen des Punktes 16.4.1. nach Maßgabe dieses Vertrages einen darüber hinausgehenden Verspätungsschaden verlangen oder, sobald der Anspruch auf Vertragsstrafe die Haftungsbegrenzung im Sinn des Punktes 8.4.3. übersteigt, vom Vertrag zurücktreten. […]

13. VORLÄUFIGE ABNAHME UND ENDGÜLTIGE ÜBERNAHME DER LEISTUNGEN

13.1. Betrieb der WEA vor der vorläufigen Abnahme

Der AG ist berechtigt, die WEA ab ihrer jeweiligen Inbetriebnahme zu betreiben. Dadurch erfolgt weder eine vorläufige Abnahme noch eine endgültige Übernahme.

13.2. vorläufige Abnahme und endgültige Übernahme

Die Leistung wird vom AG zunächst vorläufig abgenommen und sodann endgültig übernommen.

13.3. Voraussetzungen für die Aufforderung zur vorläufigen Abnahme […]

Sind die Voraussetzungen für die vorläufige Abnahme erfüllt, hat der AN den AG davon binnen angemessener Frist mittels dem Schreiben „Aufforderung zur vorläufigen Abnahme“ gemäß Anlage 35 [Aufforderung zur vorläufigen Abnahme] schriftlich zu verständigen und zur vorläufigen Abnahme aufzufordern. […]“

Die Parteien haben in weiterer Folge den in Punkt 8.1 (2) 21. vereinbarten Termin „Aufforderung zur vorläufigen Abnahme der letzten Tranche“ einverständlich auf den 2.12.2021 geändert.

Das Projekt befindet sich im Stadium nach der Inbetriebnahme der Windenergieanlagen. Seit der Inbetriebnahme im Dezember 2021 werden die Windenergieanlagen von der Klägerin betrieben. Eine „vorläufige Abnahme“ im Sinne des Vertrages hat noch nicht stattgefunden und es liegen die Voraussetzungen für eine vorläufige Abnahme derzeit nicht vor.

Die Klägerin erklärte ausdrücklich, dass sie nicht vom Vertrag zurücktrete, sondern am Vertrag festhalte. Die Beklagte gestand zu, dass sie verpflichtet sei, den vertragsgemäßen Zustand der Anlagen herzustellen.

Die Klägerin begehrte ursprünglich (deutlich verkürztte Darstellung), die Beklagte zu verpflichten, (1) die 20 Adaptersegmente der 20 Hybridtürme gegen mangelfreie Adaptersegmente auszutauschen, die keinesfalls mit konkret bezeichneten Vertragswidrigkeiten oder Mängeln behaftet seien, (2) das Rotorblatt D* der Windenergieanlage E* auszutauschen, (3) das Standorteignungsgutachten für alle 26 Windenergieanlagen vorzulegen, sowie (4) die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle künftigen Schäden, unter anderem weil der Produktentstehungsprozess für die Windenergieanlagen samt Zubehör nicht vor Beginn der Fertigung der Windenergieanlagen vollendet gewesen sei, die Windenergieanlagen nicht auf eine Lebensdauer von mindestens 25 Jahren ab Inbetriebnahme ausgelegt seien und weil sie nicht dem öffentlichen Recht und anderen Vorschriften entsprächen.

Die Windenergieanlagen weisen eine kaum überschaubare Anzahl an wesentlichen Serienmängeln und schäden auf, die ihrerseits zu erheblichen Folgeschäden führen. Dies betreffe insbesondere die Grundplatten des Maschinenhauses „Bedplates“ (laut ON 1 nicht verfahrensgegenständlich), die Adaptersegmente der Hybridtürme, die Rotorblätter, die Hauptwellenlager, die Mittelspannungsschaltanlage („SF6-Anlage“), die Generatorlager und die elektrischen Eigenschaften der Windenergieanlage. Die Klägerin habe nach dem Errichtungsvertrag Anspruch auf fehlerfreie Windenergieanlagen.

Die Beklagte wendet ursprünglich ein, es seien zwar nach der Inbetriebnahme der Windenergieanlagen unerwartet einzelne technische Themen aufgetreten, die nachträgliche Verbesserungsarbeiten durch die Beklagte nötig gemacht haben. Diese technischen Themen hätten aber zum größten Teil keine nennenswerten Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit oder die Lebensdauer der Anlagen. Die Klägerin habe wegen der Verzögerung der vorläufigen Abnahme keine wirtschaftlichen Nachteile erlitten, weil sie die Windenergieanlagen bereits nutze und die Beklagte sogar Ausgleich geleistet habe, wenn die Behebung technischer Themen einen substanziellen Ertragsentgang der Klägerin zur Folge gehabt habe.

Die Beklagte arbeite mit Hochdruck und unter Einsatz erheblicher auch finanzieller Ressourcen und in enger Koordination mit der Klägerin an der Beseitigung der verbleibenden technischen Themen. Die Beklagte sei nicht nur in der Lage, sondern fest entschlossen, den vertragsgemäßen Zustand der Windenergieanlagen so bald als möglich herzustellen.

Ein Werkbesteller wie die Klägerin könne im Zuge der primären Vertragserfüllung auch im Rahmen des Verzuges nicht durch ein Austauschbegehren Einfluss auf die Erfüllung durch den Werkunternehmer (die Beklagte) nehmen, weil sie dieses Recht auch vor der bedungenen Übergabe nicht gehabt habe. Die Klägerin habe nach keiner Rechtsgrundlage ein klagsweise durchsetzbares Mitsprache oder Mitwirkungsrecht in Bezug auf einzelne konkrete Behebungsmaßnahmen.

Mit Schriftsatz vom 8.1.2025 (ON 25) dehnte die Klägerin das Klagebegehren um die Punkte 2a und 2b aus. Darin begehrt sie, anstatt der Windenergieanlage F*, Seriennummer ** auf dem verbleibenden Fundament am Standort der F* und zwar eine Windenergieanlage des Typs C* neu zu errichten, die dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Herstellung und Errichtung von Windenergieanlagen vom 11.3.2020, bezogen auf den Standort der Windenergieanlage F*, uneingeschränkt entspreche, mit dem Eventualbegehren auf Behebung der Mängel der Windenergieanlage F* und zwar in Bezug auf die Grundplatte des Maschinenhauses (Bedplate), namentlich den Bruch des Bedplate, und in Bezug auf den Azimutdrehkranz und die Azimutlager, namentlich deren Sachschäden, dass sie einwandfrei und frei von Sachschäden seien sowie dem Errichtungsvertrag entsprächen (2a), sowie die Feststellung der Haftung für künftige Schäden, weil diese Windenergieanlage nicht vor dem 2.11.2021 vertragsgemäß errichtet worden sei (2b). Eine geringfügige Modifikation des ausgedehnten Klagebegehrens 2a erfolgte in der Tagsatzung am 14.2.2025 (ON 32.3 S 3).

Bei der Windenergieanlage F* sei die Bedplate gebrochen und müsse getauscht werden, auch der Azimutdrehkranz und das Azimutlager seien so schwer beschädigt, dass sie getauscht werden müssen. Außerdem weisen die Rotorblätter verschiedene konkrete Schäden auf und das Adaptersegment und das oberste Betonsegment seien mangelhaft. Die technische Verfügbarkeit der Anlage (im Sinne von Betriebsbereitschaft) sei auch geringer als zugesichert.

Grundsätzlich stammten die hier streitgegenständlichen Windenergieanlagen aus den ersten 500 Stück dieses von der Beklagten produzierten Typs. Mittlerweile habe sich die Qualität der neu produzierten Windenergieanlagen dieses Typs deutlich verbessert. Neu produzierte Windenergieanlagen dieses Typs können daher den Verträgen entsprechen.

Die Beklagte behaupte, dass es ihr zu einem späteren Zeitpunkt gelingen werde, die Vertragsgemäßheit der Leistung herzustellen. Die Leistungsfrist sei aber bereits seit drei Jahren abgelaufen und sie habe keinen Anspruch auf Verlängerung der Leistungsfrist.

Die Beklagte sprach sich in ihrem Schriftsatz ON 29 gegen die Klagsausdehnung aus. Diese sei auch nicht aus prozessökonomischen Erwägungen zuzulassen. Die Klärung der Begründetheit dieses Begehrens hänge von der Aufklärung des umfangreichen weiteren Vorbringens zu angeblichen Schäden und Mängeln der Anlage F* ab, dafür wären umfangreiche weitere Beweisaufnahmen erforderlich. Außerdem sei durch diese Klagsausdehnung keine vollständige Bereinigung der Streitigkeiten zu erwarten, weil die Klägerin die Ausdehnung des Klagebegehrens auf die Neuerrichtung aller anderen Windenergieanlage angekündigt habe.

Der Errichtungsvertrag räume der Beklagten vor und nach der Übernahme die Möglichkeit ein, Vertragswidrigkeiten der Anlagen durch Reparaturmaßnahmen zu beheben. Tätigkeitsbezogene Vertragspflichten, wie die Pflicht zur Erbringung der vertragsgemäßen Leistungen oder unter Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik oder zum Abschluss der Produktentstehungsprozesses, bewirken nur dann einen Mangel, wenn dadurch der geschuldete Erfolg nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei hinsichtlich der den Austausch rechtfertigenden Mängel und Schäden beweisbelastet.

Das Abweichen der Leistung von der vertraglichen Vereinbarung würde nicht automatisch zu einem unbehebbaren Mangel führen und berechtige die Klägerin nicht, den Austausch zu fordern.

Mit Schriftsatz vom 21.2.2025 (ON 33) änderte die Klägerin ihr Klagebegehren erneut. Mit ihrem neuen Hauptbegehren will sie nun die Verpflichtung der Beklagten, am jeweiligen Standort der 26 Windenergieanlagen auf dem jeweiligen Fundament eine Windenergieanlage des Typs C* zu errichten, die dem Errichtungsvertrag entspreche, und zwar mit einer Leistungsfrist von 12, in eventu von 18 oder sub eventu 24 Monaten. Mit ihrem ersten Eventualbegehren begehrt sie die Behebung von konkret genannten Vertragswidrigkeiten. Darüberhinaus stellte sie noch ein zweites Eventualbegehren.

Auch gegen diese Klagsänderung erhob die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.3.2025 (ON 37) Widerspruch. Das geänderte Primärleistungsbegehren sei aufgrund seiner mangelnden Bestimmtheit im Sinne der sofortigen Klagsabweisung entscheidungsreif. Die Zulassung einer derartigen Klagsänderung könne bereits aus diesem Grund nicht prozessökonomisch sein. Selbst wenn das geänderte Leistungsbegehren als ausreichend bestimmt angesehen werde, sei allein zur Beurteilung der vom Gericht festzulegenden Leistungsfrist (§ 409 Abs 2 ZPO) ein Beweisverfahren nötig, um die angeblichen Vertragswidrigkeiten an allen 26 Anlagen, taugliche Behebungsvarianten und damit die für die Beklagte mögliche Umsetzungsdauer festzustellen.

Eine Reparatur der verbleibenden technischen Probleme könne innerhalb eines Jahres umgesetzt werden. Für einen kompletten Austausch aller 26 Windenergieanlagen sei zumindest mit 31 Monaten zu rechnen, wobei projektspezifische Risiken (zB Lieferketten, Transport, Genehmigung, Wetter, usw.) bei dieser Schätzung noch nicht berücksichtigt seien und leicht zu einer Verzögerung von sechs bis zwölf Monaten führen könnten. Auch aus finanzieller und ökologischer Sicht sei der Aufwand des Austausches der Windenergieanlagen enorm und stehe in keinem Verhältnis zur viel leichter zu bewerkstelligenden Reparatur.

Bei der Anlage F* habe die Beklagte seit der letzten Tagsatzung Grundrahmen, Azimutlager, Azimutbremsen und Azimutantriebsritzel gegen neue getauscht, sodass die Anlage F* wieder in Betrieb sei und Strom ins Netz einspeise.

Es sei unklar, welche konkreten Handlungen im Wege der Ersatzvornahme durchzusetzen wären, wenn das Primärbegehren erlassen werden sollte. Damit werde der Streit der Parteien über die angebliche Mangelhaftigkeit der bereits errichteten Anlagen in das Exekutionsverfahren verlagert.

In der Tagsatzung am 24.3.2025 nahm die Klägerin einzelne Korrekturen am Klagebegehren vor (ON 38 S 20 ff und ON 39.5 S 3). Das Klagebegehren sei nicht unbestimmt, weil sich die Details zu den Windenergieanlagen aus dem Errichtungsvertrag ergeben, der einen Bestandteil des Urteilsspruchs bilden solle. Es gebe keinen Grund, der Beklagten eine längere Leistungsfrist als zwölf Monate einzuräumen. Selbst Abbau und Neuerrichtung aller Anlagen müsse die Beklagte nur entsprechend organisieren und Personal und Material einsetzen, dann könnte dies sogar in sechs Monaten erledigt werden.

Mit dem angefochtenen Teilurteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, binnen 12 Monaten am jeweiligen Standort einer jeden nachstehenden Windenergieanlage

Projektnummer

Seriennummer

Windpark kurz

Turm

Nabenhöhe (m)

G*

**

**

Stahl

120,9

H*

**

**

Hybrid

161

I*

**

**

Hybrid

161

J*

**

**

Hybrid

161

K*

**

**

Hybrid

161

L*

**

**

Hybrid

161

M*

**

**

Hybrid

161

N*

**

**

Hybrid

161

F*

**

**

Hybrid

161

O*

**

**

Hybrid

161

P*

**

**

Hybrid

161

Q*

**

**

Hybrid

161

R*

**

**

Hybrid

161

S*

**

**

Hybrid

161

T*

**

**

Hybrid

161

U*

**

**

Hybrid

161

V*

**

**

Stahl

120,9

W*

**

**

Hybrid

161

X*

**

**

Hybrid

161

Y*

**

**

Stahl

120,9

Z*

**

**

Stahl

120,9

BA*

**

**

Stahl

120,9

BB*

**

**

Stahl

120,9

E*

**

**

Hybrid

161

BC*

**

**

Hybrid

161

BD*

**

**

161

Den Vertrag über die Herstellung und Errichtung von Windenergieanlagen vom 11.3.2020 samt allen Anlagen, in dem die von der Beklagten geschuldete Leistung beschrieben sei, erklärte das Erstgericht als Anlage A zu einem Bestandteil des Urteilsspruches.

Mit diesem Teilurteil verband das Erstgericht auch die Ausfertigung des in der Tagsatzung am 24.3.2025 verkündeten Beschlusses, mit dem es die Klagsänderung zuließ, sodass das Klagebegehren lautet wie zuletzt in der Tagsatzung vom 24.3.2025 modifiziert.

Es traf dazu neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Urteilsseiten 10 bis 13 wiedergegebenen Feststellungen.

Hinsichtlich der Klagsänderung wies das Erstgericht darauf hin, dass Klagsänderungen tunlichst zuzulassen seien, insbesondere dann, wenn durch sie ein neuer Prozess vermieden und das Ziel der endgültigen und erschöpfenden Bereinigung des Streites erreicht werden könne. Eine Aussichtslosigkeit des ersten oder des geänderten Begehrens sei nicht stets ein Grund der Abweisung der Klagsänderung. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Klagsänderung seien schon allein deshalb erfüllt, weil das Erstgericht mit einer meritorischen Prüfung der ursprünglichen Begehren noch nicht begonnen habe und eine inhaltliche Beurteilung der geänderten Begehren daher keinen prozessualen Mehraufwand erfordere. Bislang seien noch keine Beweise zu den zu errichtenden Windenergieanlagen aufgenommen worden. Das geänderte Klagebegehren betreffe so wie das ursprüngliche dieselben von der Beklagten herzustellenden Windenergieanlagen. Da das nunmehrige Klagebegehren der tatsächlichen Absicht der Klägerin entspreche sei es geeignet, für Rechtsfrieden zwischen den Streitteilen zu sorgen. Das bisherige Klagebegehren erfordere umfangreiche Beweisaufnahmen, während zumindest Punkt 1. des geänderten Klagebegehrens spruchreif sei. Die letzte von der Klägerin vorgenommene Klagsänderung sei daher zuzulassen und über das Klagebegehren wie zuletzt in der Tagsatzung am 24.3.2025 modifiziert zu entscheiden.

In der Sache selbst wies das Erstgericht auf das Recht der Klägerin hin, trotz des Verzugs der Beklagten auf Erfüllung zu beharren. Das Leistungsbegehren auf vertragsgemäße Errichtung der Windenergieanlagen sei im Sinne des § 226 Abs 1 ZPO ausreichend bestimmt, weil das Begehren auf die konkrete Leistung, nämlich die Errichtung von bestimmten Windenergieanlagen an einem bestimmt bezeichneten Ort gerichtet sei. Die Beklagte wisse durch die zum Urteilsbestandteil erklärte Beilage ./A genau, welche Leistungen sie an welchem Ort zu erbringen habe, und das Urteil könnte auch im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt werden, weil die geschuldete Leistung genau definiert sei.

Die Beklagte schulde die Übergabe der Windenergieanlagen laut dem Errichtungsvertrag. Da der Windpark noch nicht an die Klägerin übergeben worden sei, komme es nicht darauf an, dass dieser bereits errichtet sei.

Es sei dem Werkunternehmer überlassen, wie er das geschuldete Werk erbringe. Würde man von der Klägerin verlangen, dass sie in ihrem Klagebegehren die einzelnen von der Beklagten noch zu setzenden Schritte anführe, um das geschuldete Werk zu erbringen, würde man damit das Recht des Werkunternehmers beseitigen, zu bestimmen, wie er das geschuldete Werk ausführe.

Für die Ausmessung der Leistungsfrist nach § 409 Abs 2 ZPO sei zu berücksichtigen, dass im Errichtungsvertrag eine ursprüngliche Leistungsfrist von rund 17 Monaten von der ersten Baumaßnahme am 1.6.2020 bis zur Aufforderung zur vorläufigen Abnahme der letzten Tranche am 2.11.2021 vorgesehen gewesen sei. Diese ursprüngliche Leistungsfrist sei der Beklagten zur Gänze zur Verfügung gestanden und seither seien weitere rund 41 Monate verstrichen, währenddessen die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen an der Fertigstellung der Windenergieanlagen gearbeitet habe. Da die Beklagte somit bereits mehr als vier Jahre an der Leistungserbringung arbeite und sie selbst vorgebracht habe, dass ihr die Behebung der technischen Probleme und somit die Herstellung der vertragsgemäßen Leistung grundsätzlich innerhalb eines Jahres möglich sei, sei eine Leistungsfrist von zwölf Monaten angemessen.

Gegen den Beschluss richtet sich der Rekurs und gegen das Teilurteil die Berufung jeweils der Beklagten, gegen den Beschluss ausschließlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, gegen das Teilurteil auch wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit den Antrag, die Klage abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, den Rechtsmitteln der Beklagten keine Folge zu geben.

Der Rekurs und die Berufung sind nicht berechtigt.

I. Zum Rekurs:

I.1. Wie bereits oben dargestellt, änderte die Klägerin ihre Klage mehrfach. Die Beklagte sprach sich in ON 29, ON 37 und ON 39.5 S 5 gegen die Klagsänderungen aus. Mit dem nun angefochtenen Beschluss ließ das Erstgericht die Klagsänderung zu, „sodass das Klagebegehren lautet, wie zuletzt in der Tagsatzung am 24.3.2025 modifiziert“.

Die erste Klagsausdehnung aus ON 25 betreffend die Neuerrichtung der Windenergieanlage F* geht offenkundig vollständig im neuen Klagebegehren auf Errichtung vertragsgemäßer Windanlagen auf – alles andere wäre ein unlösbarer Widerspruch. Daher ist die Klagsausdehnung ON 25 nicht mehr relevant. Auch hinsichtlich der Modifikationen des Klagebegehrens in ON 38 und ON 39.5 ist kein Rückgriff auf die Klagsänderung in ON 33 notwendig. Durch den Beschluss des Erstgerichts ist eindeutig, dass das Klagebegehren, so wie zuletzt in der Tagsatzung am 24.3.2025 modifiziert, nun entscheidungsgegenständlich ist.

I.2. Der Klägerin ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass die Beklagte keinen konkreten Rekursantrag in dem Sinne stellt, dass die Klagsänderung nicht zugelassen werde. Tatsächlich beantragt die Beklagte nur, dass ihrem Rekurs und der Berufung Folge gegeben und die Klage abgewiesen werden möge.

Rekurse müssen jedoch weder einen Rekursantrag noch Rekursgründe zwingend enthalten (stRsp; RS0006674, RS0043902 und RS0105337; Klauser/Kodek, JNZPO18 § 526 ZPO E 6 und 11; Sloboda in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3 § 514 ZPO Rz 69 ff uva). Es reicht vielmehr aus, wenn aus ihrem Inhalt der Umfang und das Ziel der Beschwerde hinlänglich deutlich hervorgehen (RS0006674 insb [T12, T18 und T30]; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 526 Rz 2 uva). Es ist offensichtlich, dass die Beklagte mit ihrem Rekurs die Nichtzulassung der Klagsänderung(en) erreichen will. Der Rekurs ist daher inhaltlich zu behandeln.

I.3. Die Rekurswerberin argumentiert, dass das ursprüngliche Klagebegehren hinsichtlich der Leistungsbegehren spruchreif im Sinne der Klagsabweisung gewesen sei. Die ursprünglichen Leistungsbegehren auf Austausch einzelner Hauptkomponenten (Adaptersegmente, Rotorblatt) seien unschlüssig und schon aus rechtlicher Sicht abzuweisen, weil es dem Werkunternehmer mangels eines im Vertrag vereinbarten Weisungsrechts des Werkbestellers überlassen sei, wie das geschuldete Werk zu erbringen sei.

I.4. In Anbetracht dessen, dass das Klagebegehren von Beginn an auf die Behebung von Mängeln der Windenergieanlagen gerichtet war, stellt sich die Frage, ob die Klagsänderungen nicht ohnehin alle unter § 235 Abs 4 ZPO fallen.

Nach der herrschenden, aus § 226 ZPO abgeleiteten zweigliedrigen Streitgegenstandstheorie wird der prozessuale Begriff des Streitgegenstands durch den Entscheidungsantrag (Sachantrag) und die zu seiner Begründung erforderlichen, vorgebrachten Tatsachen (rechtserzeugender Sachverhalt) bestimmt (RS0039255 [T10]). Eine Klagsänderung liegt vor, wenn bei Änderung des Klagegrundes, somit der vorgebrachten, anspruchsbegründenden Tatsachen ein anderer gesetzlicher Tatbestand anzuwenden ist (RS0040011 [T4]). Es handelt sich jedoch um keine Klagsänderung, wenn sich nur die Beurteilung der rechtlichen Beschaffenheit der vorgebrachten Tatsachen ändert (vgl RS0039344). Eine Klagsänderung liegt beispielsweise dann nicht vor, wenn statt Erfüllung des Vertrages (eventuell oder ausschließlich) Schadenersatz wegen Nichterfüllung begehrt wird (RS0039495). Auch die Änderung des Begehrens auf Naturalleistung in ein solches auf Geldleistung (Interesse) ist nach § 235 Abs 4 ZPO zulässig (RS0039596), sogar dann, wenn zur Begründung dieser Änderung weitere rechtserzeugende Tatsachen behauptet werden (RS0039596 [T1]).

Da die Klagsänderung aus den unten angeführten Gründen jedenfalls zuzulassen ist, kann es dahingestellt bleiben, ob hier allenfalls gar keine Klagsänderung vorliegt. Im Ergebnis ist jedenfalls über das geänderte Klagebegehren zu verhandeln.

I.5. Eine Klagsänderung ist immer dann zuzulassen, wenn sie einen zweiten Prozess erspart, ohne den ersten unbillig zu erschweren oder zu verzögern (RS0039428). Klagsänderungen sind tunlichst zuzulassen, insbesondere dann, wenn durch sie ein neuer Prozess vermieden und das Ziel der endgültigen und erschöpfenden Bereinigung des Streites erreicht werden kann (RS0039525 [T7]), insbesondere wenn der bisher geleistete Prozessaufwand verwertbar bleibt und eine neue Klage vermieden wird (RS0039441 [T5]).

Wenn allerdings nach Durchführung eines Beweisverfahrens bereits abschließend geklärt ist, dass der ursprünglich geltend gemachte Anspruch nicht zu Recht besteht, soll dem Kläger grundsätzlich nicht mehr die Möglichkeit geboten werden, durch Änderung seines Begehrens den Prozess auf neuer Grundlage mit völlig neuen Beweismitteln fortzusetzen; sogar dies kann aber aus Gründen der Prozessökonomie im Einzelfall möglich sein. Keinesfalls geht es aber an, Klagsänderungen, die am Anfang des Rechtsstreits beantragt wurden, schon deshalb nicht zuzulassen, weil das ursprüngliche Klagebegehren ohne jede weitere Beweisaufnahme abgewiesen werden könnte. Für die Frage der Zulässigkeit einer Klagsänderung oder Ausdehnung ist es belanglos, ob dieser geänderte oder erweiterte Anspruch begründet ist oder nicht. Auch die Frage, ob der Kläger sein Vorbringen zur Klagsänderung früher erstatten hätte können und ob Prozessverschleppung vorliegt, hat das Gericht nach § 179 ZPO zu beurteilen, ist aber nach § 235 Abs 3 ZPO kein gesondertes Prüfkriterium (4 Ob 9/18d mwN). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Klagsänderung sind schon allein deshalb erfüllt, wenn das Erstgericht mit einer meritorischen Prüfung der ursprünglichen Begehren noch nicht begonnen hat und eine inhaltliche Beurteilung der geänderten Begehren daher keinen prozessualen Mehraufwand erfordert (RS0039428 [T9]).

I.6. Abgesehen von den umfangreichen Urkundenvorlagen fanden vor den zugelassenen Klagsänderungen noch keine Beweisaufnahmen statt. Die beiden kurzen, in der Tagsatzung am 24.3.2025 durchgeführten Zeugeneinvernahmen erfolgten erst nach der Verkündung des nun angefochtenen Beschlusses. Auch wenn der angefochtene Beschluss in der dritten Tagsatzung erging, befand sich zu diesem Zeitpunkt das Verfahren im Stadium vor den Beweisaufnahmen, so dass auch der Zeitpunkt der Klagsänderung für deren Zulassung spricht.

Obwohl somit keine Beweisaufnahmen weiter verwendet werden können, stellen doch die bereits geleisteten Gerichtsgebühren und die erstatteten Schriftsätze einen Verfahrensaufwand dar, der weiter verwertet werden kann. Es ist davon auszugehen, dass die Zulassung der Klagsänderung einen weiteren Prozess zwischen den Parteien vermeiden kann, weil das Klagebegehren nun auf das offensichtliche Hauptziel der Klägerin, vertragsgemäße Windenergieanlagen zu erhalten, gerichtet ist. In Anbetracht dieser Punkte, die alle für eine Zulassung der Klagsänderung sprechen, könnte, selbst wenn das ursprüngliche Klagebegehren im Sinne einer Abweisung spruchreif gewesen sein sollte, dieser Umstand allein die Nichtzulassung der Klagsänderung nicht rechtfertigen, sodass darauf nicht näher eingegangen werden muss.

Das Erstgericht hat die Klagsänderung zu Recht zugelassen, daher bleibt der Rekurs ohne Erfolg.

I.7. Die Parteien verzeichneten zu Recht weder für den Rekurs noch für die Rekursbeantwortung gesonderte Kosten, sodass hinsichtlich des Rekurses eine Kostenentscheidung unterbleiben kann.

I.8. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.

II. Zur Berufung:

II.1. Zur Bestimmtheit des Klagebegehrens:

II.1.1. Das zentrale Argument der Berufung ist, dass das zugesprochene Klagebegehren nicht den Anforderungen des § 226 Abs 1 ZPO an die Bestimmtheit des Klagebegehrens entspreche und ohne weitere Tatsachenerhebung nicht zur Zwangsvollstreckung geeignet sei. Mit dem Teilurteil werde vielmehr der Streit darüber, welche Leistungen noch zu erbringen seien, um die Anlagen im Sinne des Errichtungsvertrags zu errichten, in das Exekutionsverfahren verlagert, in dem der Beklagten weniger Verteidigungsmittel zur Verfügung stünden.

II.1.2. Bei Leistungsklagen ist die Bestimmtheit schon deshalb erforderlich, um dem Gegner den Umfang der geschuldeten Leistungen zweifelsfrei zu umschreiben und im Falle der Leistungsverweigerung die exekutive Durchführung zu ermöglichen (RS0000799; vgl auch RS0037452).

Der Gläubiger darf bei Schaffung und Durchsetzung eines Exekutionstitels allerdings nicht vor praktisch unüberwindliche Hindernisse gestellt werden. Strenge Anforderungen an die Beschreibung der Leistung im Titel sind nur dort zu stellen, wo dies der Natur der Sache nach möglich ist. Dem Erfordernis der Bestimmtheit des Titels ist jedenfalls Genüge getan, wenn ihm die geschuldete Leistung unter Berücksichtigung des Sprachgebrauches und Ortsgebrauches und nach den Regeln des Verkehrs zu entnehmen ist (RS0000532). Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Exekutionstitels dürfen somit nicht überspannt werden (RS0000532 [T4]); beispielsweise sind an die Bestimmtheitserfordernisse eines Klagebegehrens bei der Durchsetzung von Mängelbehebungsansprüchen keine allzu strengen Anforderungen zu stellen (RS0117548).

Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Klagebegehrens zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab. Die Anforderungen sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (RS0037874 [T33]).

II.1.3. Die Beklagte stützt sich auf die Entscheidung 4 Ob 93/10w. Diese betraf aber ein Unterlassungsgebot, das wegen der Verwendung von unbestimmten Begriffen das den Beklagten künftig verbotene Verhalten nicht so ausreichend deutlich und klar umschrieb, dass eine Verletzung der Unterlassungspflicht gemäß § 355 EO in Exekution gezogen werden hätte können.

Im vorliegenden Fall wird jedoch im zu einem Bestandteil des Urteil erklärten Errichtungsvertrag Beilage ./A die Ausgestaltung der Windenergieanlagen genau definiert (vgl zB ON 43.2 S 25 ff zur Leistung, ON 43.5 S 26 ff zu den Schnittstellen zwischen den Parteien, ON 43.5 S 34 ff die detaillierte Leistungsbeschreibung der Windenergieanlagen oder in ON 43.5 S 83 die Liste der vor der Aufforderung zur vorläufigen Abnahme zu übergebenden Dokumente). Die Entscheidung 4 Ob 93/10w kann daher aufgrund des gänzlich anders gelagerten Sachverhalts die Position der Beklagten nicht stützen.

II.1.4. Einen näheren Bezug zum hier zu entscheidenden Fall weist die Entscheidung 5 Ob 229/09a auf, in der der OGH die der Beklagten mit dem angefochtenen Urteil auferlegte Verpflichtung, die konstruktive Änderung des „liegenden“ Dachstuhls in einen „stehenden“ - mit Ausnahme zweier rechtskräftig abgewiesener Mehrbegehren in Teilbereichen - rückgängig zu machen, zu beurteilen hatte. Dabei werde die Auswahl der technisch für die Erreichung dieses Ziels geeigneten Maßnahmen im Wesentlichen der Beklagten selbst überlassen. Sie werde durch die Verpflichtung, „die Standsicherheit des Dachstuhls wiederherzustellen, soweit sie vor Abänderung der Dachstuhlkonstruktion durch die beklagte Partei gegeben war“, auch keineswegs verhalten, den identen Zustand wie vor ihrer Konstruktionsänderung herzustellen, sondern nur jedenfalls keinen schlechteren. Die technische Durchführung der Wiederherstellung eines „liegenden“ Dachstuhls müsse nicht näher umschrieben sein, weil davon ausgegangen werden dürfe, dass sie den bestehenden rechtlichen und technischen Vorschriften zu entsprechen habe, zumal wenn die möglichen Varianten aus technischen Gründen ohnedies begrenzt und überdies nur von Fachleuten beurteilbar seien.

II.1.5. Ein auf vertretbare Handlungen lautender Titel muss nicht nur durch deren genaue Beschaffenheit, sondern auch durch den Ort der Leistung genau umschrieben sein, dies allenfalls unter Beischluss eines einen wesentlichen Teil des Titels bildenden Planes. In einem solchen Fall müsste der Plan als integrierender Bestandteil des Exekutionstitels der Urschrift und den Ausfertigungen angeschlossen sein (RS0000489). Genau diese Anforderung hat das Erstgericht durch die Erklärung der Beilage ./A zu einem integrierenden Bestandteil des Urteilsspruchs erfüllt. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch eindeutig von der Entscheidung 3 Ob 90/15d, in der die von der Beklagten geschuldete Leistung nicht ausreichend präzisiert war, weil das formulierte Begehren auf Errichtung eines Starkstromanschlusses unterschiedliche Auslegungsvarianten zugelassen hat.

II.1.6. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass ein nur auf „Zuhaltung eines Vertrages“ mit bestimmten Vereinbarungen gerichtetes Begehren ganz unbestimmt und inhaltsleer ist, weil es nicht erkennen lässt, zu welcher konkreten Leistung der Beklagte verurteilt werden soll (RS0037521), und dass auch das Begehren, der Beklagte sei schuldig, „den Übergabsvertrag vom .... zuzuhalten“, nicht genügend bestimmt ist (RS0025585).

II.1.7. Das Begehren, die mit Baumängeln, nämlich dem Wassereintritt in den Kellerräumlichkeiten, behaftete Wohnhausanlage des Klägers durch geeignete Sanierungsmaßnahmen in einen mängelfreien und ordentlichen Zustand zu versetzen, erachtete der OGH in 5 Ob 48/84 als nach Ort der Leistung, Beschaffenheit und Umfang des Begehrens hinlänglich klar. Dass die technische Durchführung der Verbesserung nicht umschrieben sei, mache das Begehren nicht unbestimmt, weil davon ausgegangen werden dürfe, dass die Leistungen den bestehenden Vorschriften und den im betreffenden Geschäftszweig herrschenden Grundsätzen entsprechend ausgeführt werden.

II.1.8. Ebenso beurteilte der OGH in 4 Ob 329/00m die Verpflichtung als zulässig, Mängel, bestehend in Undichtheit und Verwendung mangelhaften Materials, welche dem Dach und den Terrassen, die sich auf den Gebäuden der konkret bezeichneten Liegenschaft befinden, anhaften derart zu beheben, dass die Dächer und Dachterrassen dem Stand der Technik entsprechen. Die damit auferlegte Verpflichtung sei objektivierbar. Es könne in objektiver Weise bestimmt werden, welche Leistung der Beklagte zu erbringen habe. Die Vollstreckung durch Ersatzvornahme nach § 353 EO sei möglich. Was „Stand der Technik“ sei, dem die dem Beklagten auferlegten Verbesserungsarbeiten zu entsprechen haben, lasse sich in objektiver Weise bestimmen.

II.1.9. Auch das Begehren, die Beklagte zur Herstellung eines Regenwasserkanals vor bestimmten Häusern unter Bedachtnahme auf eine konkrete Baubewilligung zu verpflichten, entspricht dem Bestimmtheitserfordernis (8 Ob 564/77 MietSlg 30.717).

II.1.10. Der Besteller, der die Verbesserung des mangelhaften Werkes fordert, kann zwar durch die Setzung einer angemessenen Frist eine Zeitbestimmung vornehmen, die seinen Interessen entspricht, nicht aber in sonstiger Weise auf Art, Umfang und Durchführung der Verbesserung (zB durch das Stellen von Bedingungen, die vor der Zulassung zur Verbesserung zu erfüllen sind) mehr Einfluss nehmen, als er es allenfalls nach dem zugrundeliegenden Vertrag konnte (RS0021684). Es steht dem Werkunternehmer frei, die Verbesserung im Rahmen der Sachkunde und Vertragstreue im Einzelnen nach dem eigenen besten Wissen vorzunehmen, ohne sich hiefür vom Besteller Vorschriften machen lassen zu müssen (RS0021684 [T6]). War der Unternehmer jedoch nur zu ungeeigneten und/oder unzureichenden Verbesserungsarbeiten bereit, kann der Besteller die Vornahme der vom Gerichtssachverständigen im einzelnen für zielführend und notwendig befundenen Verbesserungsarbeiten begehren (RS0021684 [T3]). Eine ordnungsgemäße Verbesserung zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands ist nur dann erfolgt, wenn der Mangel zur Gänze behoben wurde (RS0021684 [T5]). Die Verpflichtung zur Wiederherstellung des vorigen Zustandes einer beschädigten Gasversorgungsanlage ist ausreichend bestimmt. Im Exekutionsantrag genügt die Vorlage eines Kostenvoranschlages eines befugten Gewerbsmannes (RS0000935).

II.1.11. In diesem Zusammenhang ist auf das ursprüngliche Vorbringen der Beklagten hinzuweisen, dass sie nicht bestreite, dass sie unter den mit der Klägerin abgeschlossenen Verträgen verpflichtet sei, „vertragsgemäße Anlagen“ zu liefern, sie jedoch bestreite, dass die Klägerin konkrete Instandsetzungsmaßnahmen in Form des Austausches bestimmter Anlagenteile fordern dürfe. Wenn der Gläubiger am Vertrag festhalte, könne er nur die Erfüllung des Vereinbarten begehren, aber nicht, wie der Hersteller diesen Zustand erreiche (zB ON 15 S 2 ff).

Der mit Teilurteil zuerkannte Anspruch berücksichtigt gerade dieses Vorbringen und stellt der Beklagten frei, mit welchen Mitteln sie die Vertragsgemäßheit der Windenergieanlagen erreicht. Es würde zu einem eklatanten Rechtsschutzdefizit führen, wenn man der Klägerin einerseits den Anspruch auf konkrete Verbesserungsmaßnahmen vor der Übernahme verweigert, weil sie dem Hersteller die konkrete Vornahme der Erfüllung nicht vorschreiben darf, aber andererseits auch das Begehren auf vertragsgemäße Lieferung als zu wenig bestimmt ansieht. Dieses Rechtsschutzdefizit ist dadurch zu vermeiden, dass der Klägerin die Durchsetzung der vertragsgemäßen Erfüllung ermöglicht wird, indem wie hier durch Beilage ./A die vertragsgemäße Leistung genau umschrieben ist. Der mit diesem Teilurteil entschiedene Klagsanspruch ist daher ausreichend bestimmt.

II.1.12. Zu den Möglichkeiten, die Vertragsgemäßheit der Windenergieanlagen gegebenenfalls erst im Exekutionsverfahren zu klären, ist beispielsweise auf die Entscheidung 3 Ob 178/09m zu verweisen:

Maßgeblich für die Ersatzvornahme im Sinne des § 353 EO ist das nach dem Titel geschuldete Verhalten, wobei der Betreibende im Exekutionsantrag nach § 353 EO genau anzuführen hat, zur Vornahme welcher Handlungen er anstelle des Verpflichteten ermächtigt werden soll. Dabei hat der Betreibende zu behaupten, dass der Verpflichtete die ihm laut Titel obliegenden Handlungen nicht oder nicht vollständig vorgenommen hat (RISJustiz RS0000808). Entspricht nun der Verpflichtete dem Titel nicht vollständig, sei es, dass er die geschuldete vertretbare Handlung nur teilweise setzt oder setzen lässt, sei es, dass er die zu erwirkende Maßnahme nur mangelhaft durchführt oder durchführen lässt, hat er dem Exekutionstitel eben noch nicht vollständig entsprochen. […] Vielmehr steht dem Betreibenden nur die Möglichkeit offen, weiterhin die vollständige und mangelfreie Erfüllung der titelmäßigen Verpflichtung zu begehren. [...]

In diesem Sinne wurde auch in der Entscheidung 3 Ob 38/88 (ebenso Höllwerth in Burgstaller/DeixlerHübner, Exekutionsordnung, § 353 Rz 41) ausgesprochen, dass ein Exekutionstitel auf Durchführung von Arbeiten grundsätzlich erst dann erfüllt ist, wenn die Arbeiten ordnungsgemäß verrichtet wurden. In der genannten Entscheidung wurde ausdrücklich erkannt, dass aufgrund eines Exekutionstitels, der nach § 353 EO zu vollstrecken ist, die zwangsweise Vornahme der ordnungsgemäßen Herstellung eines bestimmten Zustands (dort: Einbindung von Regenabfallrohren in den Ortskanal) auch dann im Exekutionsverfahren durchzusetzen ist, wenn der Verpflichtete die nach dem Titel geschuldete Leistung zwar erbrachte, die konkrete Durchführung aber nicht ordnungsgemäß erfolgte.

Daraus folgt zusammengefasst:

Erst mit vollständiger und mängelfreier Vornahme der geschuldeten Handlung ist der Anspruch des betreibenden Gläubigers auf Erwirkung einer vertretbaren Handlung erfüllt. Solange eine solche vollständige und mängelfreie Vornahme nicht erfolgt ist, kann sich der Betreibende (entgegen der E 6 Ob 207/72 = SZ 46/1) weiterhin im fortzusetzenden Exekutionsverfahren nach § 353 EO auf diesen Titel stützen.

Da die Frage, ob die Herstellung des Zauns vollständig und mängelfrei erfolgte, mangels Vorlage unbedenklicher Urkunden und mangels übereinstimmenden Parteivorbringens von strittigen Tatumständen abhängig ist, hat das Rekursgericht den Verpflichteten somit zu Recht auf den Rechtsweg verwiesen. Dieser hat im Oppositionsstreit (§ 35 EO) die mängelfreie Erfüllung der Titelschuld nachzuweisen.

Dass durch das hier angefochtene Teilurteil die Auseinandersetzung zwischen den Parteien in das Exekutionsverfahren verlagert werden könnte, hat somit keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Teilurteils an sich.

II.2. Zur Leistungsfrist:

II.2.1. Die Beklagte macht auch als Verfahrensmangel geltend, dass das Erstgericht ermitteln hätte müssen, in welchem Zeitraum die begehrte und zugesprochene Handlung umgesetzt werden könne. Dafür hätte es feststellen müssen, welche Vertragswidrigkeiten an den 26 vertragsgegenständlichen Anlagen vorliegen und ob diese Vertragswidrigkeiten durch Instandsetzungsarbeiten oder nur durch die Neuerrichtung der Anlagen behoben werden können.

II.2.2. Gemäß § 409 Abs 2 erster Satz ZPO hat das Gericht, wenn die Pflicht zur Verrichtung einer Arbeit oder eines Geschäftes auferlegt wird, unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Verpflichteten eine angemessene Leistungsfrist zu bestimmen.

Laut Fucik begründet ein Verstoß gegen § 409 Abs 2 ZPO bloß einen Verfahrensmangel, der nur wahrgenommen werden kann, wenn er in der Berufung geltend gemacht wurde. Welche Leistungsfrist angemessen ist, bestimme das (im Rechtsmittelweg überprüfbare, gebundene) Ermessen des Gerichts (Fucik in Fasching/Konecny3 III/2 § 409 ZPO Rz 8).

Die Leistungsfrist des § 409 ZPO ist eine dem Beklagten vom Gericht eingeräumte Exekutionsstundung (RS0123981 [T1]). Bei der Ausmessung der Leistungsfreiheit handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Frage (RS0104812).

Durch die zu verrichtende Handlung soll der Verpflichtete laut § 409 Abs 2 zweiter Satz ZPO „nicht an der rechtzeitigen Vornahme der Saat, Schnitt oder Weinlesearbeiten gehindert“ werden. Diese Aufzählung ist nicht als abschließend zu verstehen. Offenkundig sollen solche Erwerbstätigkeiten Berücksichtigung finden, die der Verpflichtete (aufgrund von objektiv nachvollziehbaren, von ihm nicht beeinflussbaren Faktoren) nicht nach Belieben verschieben kann (Geroldinger in Kodek/Oberhammer, ZPOON § 409 ZPO Rz 16).

II.2.3. Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049). Der Rechtsmittelwerber muss in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre. Andernfalls ist der Rechtsmittelgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043039 [T4]).

II.2.4. Die Beklagte behauptete, dass die Neuerrichtung der Anlagen zumindest 31 Monate, möglicherweise sogar 37 oder 43 Monate dauern würde (ON 37 S 22 ohne Beweisantrag). In ON 39.4 S 4 beantragt sie die zeugenschaftliche Einvernahme von BE* zum Beweis für die zu erwartenden Schwierigkeiten bei Abbau und Neuerrichtung der Windenergieanlagen.

Dabei steht die Beklagte auf dem Standpunkt, dass eine Neuerrichtung nicht erforderlich sei und die Mängel auch durch Instandsetzungsarbeiten behoben werden können. Damit kommt es aber für die Frage der Leistungsfrist nicht darauf an, wie lange Abbau und Neuerrichtung dauern würden. Mit dem Teilurteil wurde die Beklagte nicht zur Neuerrichtung der Anlagen verpflichtet.

Einen konkreten Beweisantrag zur Frage, wie viel Zeit die Beklagte für die Instandsetzungsarbeiten braucht, hat sie nicht gestellt. In der letzten Tagsatzung erörterte das Erstgericht mit den Parteien explizit die Frage der Leistungsfrist; die Beklagte nahm dies jedoch nicht zum Anlass, konkrete Beweisanträge zu stellen, warum sie eine längere Leistungsfrist benötige. In Anbetracht dieser Umstände kann dem Erstgericht daher kein Verfahrensfehler vorgeworfen werden, weil es keine Beweise zur angemessenen Leistungsfrist aufgenommen hat. Es wäre an der Beklagten gelegen, entsprechende Beweisanträge zu einem entsprechend konkreten Vorbringen zu stellen.

II.2.5. Der Beklagten gelingt es in diesem Zusammenhang auch nicht, eine rechtliche Fehlbeurteilung des Erstgerichts bei der Ausmessung der Leistungsfrist aufzuzeigen:

Das Erstgericht zog zur Begründung für die von ihm gewährte Leistungsfrist von zwölf Monaten die ursprünglich im Vertrag vereinbarte Leistungsfrist und die seither verstrichene Zeit heran, in der die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen an der Fertigstellung der Windenergieanlagen gearbeitet hat.

Jedenfalls für die von der Beklagten bevorzugte Instandsetzung der bestehenden Windenergieanlagen erscheint die Frist von zwölf Monaten als ausreichend. Beispielsweise sollen die in Bezug auf die Windenergieanlage F* von der Klägerin behaupteten Schäden an der Grundplatte und dem Azimutdrehkranz bzw -lager laut dem Vorbringen der Beklagten in ON 37 Rz 12 mittlerweile zur Gänze behoben sein. Die Beklagte verweist in ihrer Berufung (Rz 117) auch auf ihr eigenes Vorbringen, dass sie der Ansicht sei, alle offenen technischen Probleme voraussichtlich innerhalb eines Jahres durch Instandsetzungsmaßnahmen beheben zu können, wenn das Wetter dies erlaube und sich keine unvorhergesehenen Herausforderungen bei der Instandsetzung ergeben.

Warum für die Ausmessung der Leistungsfrist auf das „worst case scenario“ des Austauschs des gesamten Windparks, dessen Notwendigkeit von der Beklagten stets bestritten wurde, abzustellen sein soll, wie dies die Beklagte nun in ihrer Berufung begehrt, erschließt sich nicht.

Die Berufung bleibt daher ohne Erfolg.

II.3. Im weiteren Verfahren wird klarzustellen sein, ob die Klägerin ihre Feststellungsbegehren neben ihrem Leistungsbegehren auf Errichtung vertragsgemäßer Windenergieanlagen erhebt oder nur in eventu.

Unter anderem die Erörterung in ON 39.5 S 6 vermittelt den Eindruck, dass die Feststellungsbegehren zumindest für künftige Schäden aus dem Verzug neben dem Leistungsbegehren gestellt werden (anscheinend als Punkt 2. des Klagebegehrens). In ON 38 S 27 ff stehen diese Feststellungsbegehren aber unter der Überschrift „subeventualiter – Eventualbegehren 2“, wobei wenig später unter der Überschrift „eventualiter – (Eventualbegehren 1)“ auf die Feststellungsbegehren in der Klage verwiesen wird.

II.4. Die Beklagte muss der Klägerin die Kosten der Berufungsbeantwortung (bei einer Bemessungsgrundlage von EUR 2,6 Mio) ersetzen.

II.5. Der Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO folgt der unbedenklichen Bewertung der Klägerin.

Die Beurteilung der Bestimmtheit des Leistungsbegehrens ist nur eine Einzelfallentscheidung, die ordentliche Revision ist daher nicht zulässig.

II.6. Die ordentliche Revision war ist daher nicht zuzulassen.