OLG Wien 14R116/25v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01400R00116.25V.1120.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Schaller und Dr. Heissenberger in der Rechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Dr. Florian Knaipp, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen EUR 4.389,01 sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 25.07.2025, **-16, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 731,16 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe

Der Kläger führte vor dem Bezirksgericht Fünfhaus zu ** gegen die B* Ltd (einem Glücksspielunternehmen mit Sitz in Malta) einen Prozess (Anlassverfahren). Er forderte von ihr die Rückzahlung seiner Spielverluste, die er bei Onlinespielen auf ihrer Webseite im Zeitraum von Jänner 2020 bis Mai 2020 erlitten habe iHv 1.765,- Euro zuzüglich Zinsen, weil sie aufgrund einer fehlenden österreichischen Glücksspielkonzession dazu verpflichtet sei. Sein Rückforderungsanspruch bestehe auch bei Kenntnis der Ungültigkeit der Verpflichtung bzw der Leistung.

Das Bezirksgericht Fünfhaus wies diese Klage mit Urteil vom 2.3.2021 ab und verpflichtete den Kläger zum Ersatz der Prozesskosten des Glücksspielunternehmens in Höhe von 1.061,93 Euro. In rechtlicher Hinsicht sah es den Einwand des Rechtsmissbrauchs als berechtigt an, weil hinter der Klage vorrangig eine Schädigungsabsicht erkannt werden könne. Der Kläger habe sich bei der B* Ltd nur aus dem Grund registriert, weil sie über keine österreichische Glücksspiellizenz verfügt habe und die festgestellten Glücksspiele ausgeführt, wobei er bereits vor dem Vertragsabschluss geplant habe, allfällige Verluste klageweise geltend zu machen, nicht jedoch vor hatte, allfällige Gewinne zurückzuerstatten. Er habe daher wissentlich und gezielt die Leistungen des Glücksspielunternehmens in Anspruch genommen, ohne dafür Gegenleistungen erbringen zu wollen (Urteil Beilage ./A).

Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien gab der vom Kläger gegen dieses Urteil im Anlassverfahren erhobenen Berufung mit Urteil vom 22.10.2021 keine Folge und verpflichtete ihn zum Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens von 314,71 Euro. Zusammengefasst bestätigte es die Rechtsansicht des Erstgerichts des Anlassverfahrens zur Rechtsmissbräuchlichkeit (36 R 121/21t; Beilage ./B).

Mit vorliegender Amtshaftungsklage vom 9.12.2024 begehrt der Kläger nun vom beklagten Rechtsträger den Ersatz von 4.389,01 Euro, wobei sich dieser Betrag im Wesentlichen aus dem im Anlassverfahren abgewiesenen Klagebegehren und den beiden Streitparteien entstandenen Prozesskosten zusammensetzt. Er brachte dazu – soweit für das Berufungsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen vor, die Rechtsansicht der Gerichte des Anlassverfahrens widerspreche der ständigen Judikatur des Obersten Gerichtshofs, wonach der Rückforderungsanspruch eines Spielers auch bei Kenntnis von der Rückforderbarkeit der Spielverluste bestehe. Auch sei es wohl kaum sein einziger Antrieb gewesen, zu spielen um zu verlieren, um die Verluste nachträglich zurückzufordern; vielmehr habe er gespielt, um zu gewinnen. Abgesehen davon habe er nicht ohne Risiko gespielt, weil jegliche Exekution österreichischer Urteile gegen Glücksspielanbieter mit Sitz in Malta unmöglich sei. Überdies habe er damit rechnen müssen, dass er im Falle eines Spielgewinns einem Rückforderungsanspruch des Spielcasinos ausgesetzt wäre, sofern das Spielcasino den Spielgewinn (aufgrund der Nichtigkeit des Vertrags) überhaupt ausbezahlt hätte. Die für Rechtsmissbrauch anzustellende Interessensabwägung zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen, schlage zugunsten des Klägers aus, weil er seine Spielverluste nach der Judikatur rechtmäßig zurückfordere und die Interessen des Glücksspielanbieters am Betrieb von verbotenem Glücksspiel nicht schützenswert seien. Ein Schaden der Glücksspielanbieterin sei auch nicht erkennbar, weil diese von vornherein verpflichtet gewesen sei, rechtswidrig vereinnahmte Beträge zurückzuzahlen. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 19.2.2025 zu 7 Ob 16/25s gebe es zudem keinen Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Rückforderung von Glücksspielverlusten. Die Entscheidungen im Anlassverfahren seien daher unvertretbar.

Die Beklagte beantragte die Klageabweisung, stellte (zuletzt) die Höhe des Klagebegehrens außer Streit und wendete (soweit hier noch von Interesse) im Wesentlichen ein, die Gerichte des Anlassverfahrens hätten sich intensiv mit der bestehenden Judikatur zur grundsätzlichen Rückforderbarkeit von Spielverlusten auseinandergesetzt und umfassend dargelegt, weshalb dennoch im konkreten Anlassfall ein Rückforderungsanspruch ausscheide. Sie seien - jedenfalls vertretbar – von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten bzw Schikane des Klägers ausgegangen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren nach Durchführung eines auf den Urkundenbeweis beschränkten Beweisverfahrens zur Gänze ab.

Es legte seiner Entscheidung den auf den Seiten 1 bis 6 der Urteilsausfertigung festgestellten Ablauf des Anlassverfahrens und den Inhalt der darin ergangenen Entscheidungen zugrunde. Diese (unstrittigen) Feststellungen wurden eingangs (sehr verkürzt) wiedergegeben; zur Vermeidung weiterer Wiederholungen wird auf die ausführliche Darstellung des Erstgerichts verwiesen.

Rechtlich verwarf das Erstgericht die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede, was vom Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr releviert wird. Die Entscheidungen des Anlassverfahrens beruhten aber auf einer jedenfalls vertretbaren Rechtsauffassung. Sie hätten auf die höchstgerichtliche Judikatur zur Rückforderbarkeit von Spielverlusten aus verbotenem Glücksspiel Bezug genommen und sich damit sorgfältig auseinandergesetzt. Sie hätten daraus auch rechtsrichtig gefolgert, dass dem Kläger grundsätzlich ein Rückforderungsanspruch zustünde. Das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Klägers hätten sie nicht (nur) aus seiner Kenntnis von der Unwirksamkeit der Glücksspielverträge und der Möglichkeit zur Rückforderung von Spielverlusten abgeleitet; die Schädigungsabsicht bzw Schikane hätten sie vielmehr zusätzlich aus seinem gezielten Verhalten gefolgert, nämlich der Vergewisserung des Fehlens einer österreichischen Glücksspiellizenz der B* Ltd unmittelbar nach erfolgreicher Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen gegen ein anderes Glücksspielunternehmen, sowie aus seinem Motiv, (auch) die Leistungen der B* Ltd in Anspruch zu nehmen, ohne dafür Gegenleistungen erbringen zu wollen. Dass die Gerichte des Anlassverfahrens in dieser zielgerichteten (wiederholten) Inanspruchnahme von Leistungen eines Glücksspielanbieters ohne Absicht der Erbringung einer Gegenleistung und der anschließenden plangemäßen Rückforderung der Spieleinsätze ein Schikane begründendes Verhalten erblickten, das augenscheinlich im Vordergrund stehe und andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten lasse, sei – gerade auch im Hinblick darauf, dass der OGH zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit im Zusammenhang mit Rückforderungsansprüchen aus verbotenem Glücksspiel erst nach den Entscheidungen im Anlassverfahren ausdrücklich Stellung bezogen habe – jedenfalls nicht unvertretbar.

Soweit der Kläger auf die mangelnde Exekutierfähigkeit in Malta verweise, sei ihm entgegen zu halten, dass dem Kläger dieser Umstand bei seinen Überlegungen nicht maßgeblich gewesen sei, zumal ihm die Spielverluste aus seiner vorherigen Spielertätigkeit ja zurückerstattet worden seien. Entgegen der Ansicht des Klägers könne auch nicht jedwede Interessenabwägung allein deshalb zu seinen Gunsten ausfallen, weil die Glücksspielanbieterin ein verbotenes Glücksspiel betreibe. Insgesamt hätten die Gerichte des Anlassverfahrens den konkreten Rückforderungsanspruch des Klägers wegen Rechtsmissbrauchs auf Basis einer zum damaligen Zeitpunkt vertretbaren Wertung und Rechtsanwendung verneint, weshalb die Beklagte nicht hafte.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagestattgebung abzuändern; hilfsweise wird dessen Aufhebung beantragt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Der Kläger wendet sich gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zur Vertretbarkeit, ohne allerdings wirklich neue Argumente zu bringen.

Das Berufungsgericht kann sich daher grundsätzlich mit einem Verweis auf die ausführlich dargelegte rechtliche Beurteilung des Erstgerichts (Urteil S 8 - 12) begnügen, die es vollinhaltlich teilt. Die Berufungsausführungen des Klägers werden hingegen nicht für stichhaltig erachtet; es reicht daher aus, auf die als wesentlich erscheinenden Punkte begründend einzugehen (§ 500a ZPO).

2. Die hier zu beurteilenden Entscheidungen des Anlassverfahrens wurden am 2.3.2021 (erste Instanz) und am 22.10.2021 (Berufungsurteil) getroffen. Die darin vertretene Rechtsansicht ist daher anhand der damals geltenden höchstgerichtlichen Judikatur auf ihre Vertretbarkeit hin zu überprüfen.

Denn nach der bereits vom Erstgericht richtig dargelegten amtshaftungsrechtlichen Judikatur ist in einem Amtshaftungsprozess nicht (wie in einem Rechtsmittelverfahren) zu prüfen, ob die in Betracht kommende Entscheidung richtig war, sondern ob die Entscheidung bzw das Verhalten auf einer bei pflichtgemäßer Überlegung vertretbaren Gesetzesauslegung oder Rechtsanwendung beruhte. Nur die Abweichung von einer klaren Gesetzeslage oder ständigen Rechtsprechung, die nicht erkennen lässt, dass sie auf einer sorgfältigen Überlegung beruht, ist regelmäßig als Verschulden anzusehen (RIS-Justiz RS0049951 [T4, T18, T20]). Dabei ist nach der Judikatur stets eine Betrachtung ex ante vorzunehmen (zB 1 Ob 243/22z mwN). Eine im Zeitpunkt der betreffenden Entscheidung bei pflichtgemäßer Überlegung aller Umstände vertretbare Rechtsansicht begründet kein Verschulden im Sinne des § 1 Abs 1 AHG (RS0049955, RS0050216).

Unvertretbarkeit der Rechtsansicht wird erst dann angenommen, wenn die Entscheidung von einer klaren Rechtslage oder einer ständigen Rechtsprechung des zuständigen Höchstgerichts abweicht, ohne erkennen zu lassen, dass sie auf einer sorgfältigen und auch begründeten Überlegung und Auseinandersetzung mit der herrschenden Rechtsprechung beruht (RS0049951 [T4], RS0049912 [insb T7, T8], RS0049969 [T2]; weitere Nachweise bei Schragel, AHG³ Rz 159). Es begründet nach der Judikatur keine Unvertretbarkeit und damit kein Verschulden, wenn ein Entscheidungsorgan deshalb eine von der höchstgerichtlichen Judikatur abweichende Auffassung vertritt, weil es meint, Argumente ins Treffen führen zu können, die stärker seien als jene des Höchstgerichts (RS0049912 [T7]; 1 Ob 199/04b).

3. Der OGH spricht in Fällen unerlaubter und daher ungültiger Glücksspiele – soweit erkennbar – bereits seit dem Jahre 1996 aus, dass einer Kondiktion der Glücksspieleinsätze (auch) nicht entgegensteht, dass die Ungültigkeit der Verpflichtung bzw Leistung bekannt war (vgl 10 Ob 2429/96w zum Pyramidenspiel uHa Koziol/Welser, Grundriß I10 435).

Der OGH griff diese Rechtsaussage dann im Rahmen der zahlreichen Rückforderungsprozesse über verbotene (weil konzessionslos in Österreich angebotene) Online-Glücksspiele wieder auf und vertritt seither – soweit erkennbar erst seit dem Jahr 2022 - in ständiger gefestigter Judikatur, dass dem Rückforderungsanspruch (auch) nicht entgegensteht, dass der Leistende in Kenntnis der Nichtschuld ist (vgl zB 6 Ob 229/21a Rz 23, 6 Ob 207/21s Rz 15, beide vom 02.02.2022; 9 Ob 79/21i vom 17.2.2022 Rz 15) und ihm (dem Spielteilnehmer) das Verbot und damit die Ungültigkeit seiner Verpflichtung bekannt waren (vgl zb 8 Ob 135/22v Rz 10, 1 Ob 52/22m Rz 10, zuletzt etwa 6 Ob 157/25v Rz 8 jeweils mwN).

4. Im vorliegenden Fall haben die Gerichte des Anlassverfahrens ihre den klägerischen Rückforderungsanspruch verneinenden Entscheidungen allerdings gar nicht darauf gestützt, dass dem Kläger die Nichtigkeit des Vertrages und damit die Ungültigkeit des Zahlungsgrunds bekannt war (vgl Urteil ./A S 11), sondern, weil sie die Klage als rechtsmissbräuchlich angesehen haben.

Entgegen der Berufung (Punkt 2.1., 2.2.) kann aus der zuvor dargelegten Rechtsprechungslinie jedenfalls nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Geltendmachung von Rechtsmissbrauch bzw Schikane von vornherein ausscheiden müsse.

5. Rechtsmissbrauch liegt nach ständiger Rechtsprechung (schon) dann vor, wenn das unlautere Motiv einer Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt. Dabei ist Rechtsmissbrauch bereits dann gegeben, wenn unlautere Motive der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund stehen und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten bzw wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein krasses Missverhältnis besteht (RS0026271 [T23, T24]). Richtig ist, dass demjenigen, der an sich ein Recht hat, grundsätzlich auch zugestanden werden soll, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt (RS0026205 [T4]).

6. Auf die Richtigkeit der Entscheidungen des Anlassfalls kommt es nicht an; daher ist hier ein inhaltliches Eingehen auf die im Anlassfall vertretene Rechtsfrage und daher ein Eingehen auf weite Strecken der Berufungsausführungen, soweit diese geltend machen, dass kein Rechtsmissbrauch vorliege, nicht erforderlich. Für die Vertretbarkeit kommt es nur darauf an, ob die Entscheidungen damals (2021) von einer gefestigten höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ohne erkennbare sorgfältige Überlegungen dazu anzustellen) abgewichen sind.

Der Oberste Gerichtshof nahm aber – soweit überblickbar - erstmals in der Entscheidung 7 Ob 102/22h vom 24.8.2022 zur Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit im Zusammenhang mit Rückforderungsansprüchen aus verbotenem Glücksspiel Stellung und führte (vorerst allerdings kaum begründet) aus, dass nicht erkennbar sei, warum der Rückforderungsanspruch des Klägers gegen Treu und Glauben verstoßen oder gar rechtsmissbräuchlich im Sinn von § 1295 Abs 2 ABGB sein sollte (vgl 7 Ob 102/22h Rz 5). Diese Rechtsaussage wurde sodann in vielen weiteren höchstgerichtlichen Entscheidungen inhaltlich wiederholt; teilweise wurde auch darauf verwiesen, dass gar nicht feststehe, dass die dortigen Kläger überwiegend mit dem Ziel gespielt hätten, beim Verlust das Geld zurückzufordern (vgl zB 3 Ob 69/23b Rz 10 uHa 8 Ob 135/22v Rz 10; 5 Ob 13/24h Rz 8 „per se nicht rechtsmissbräuchlich“; 8 Ob 67/24x Rz 12 dort wiederum verweisend auf 7 Ob 102/22h; zuletzt beispielsweise 7 Ob 16/25s Rz 7).

7. Das Erstgericht hat daher richtig erkannt, dass der OGH erst nach den Entscheidungen im Anlassverfahren dazu Stellung bezogen hat, dass die Rückforderung der Spieleinsätze für verbotene Online-Glücksspiele (an sich) nicht gegen Treu und Glauben verstoße. Von einer dahingehend bereits gefestigten Judikatur kann im Jahr 2021 aber jedenfalls nicht gesprochen werden; abgesehen davon, dass auch den nachfolgenden Entscheidungen des OGH dazu nicht entnommen werden kann, dass bei Glücksspielklagen auf jeden Falls bereits per se (also schlechthin ohne weitere Prüfung der besonderen Umstände des Einzelfalls) ein Rechtsmissbrauch zu verneinen wäre.

8. Ein dem Sachverhalt des Anlassverfahrens auch nur annähernd vergleichbarer Fall wurde vom OGH – soweit erkennbar – noch nie einer rechtlichen Prüfung im Hinblick auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch, Schikane oder eines Verstoßes gegen Treu und Glauben unterzogen.

Auch die vom Kläger in der Berufung genannten Entscheidungen – soweit diese überhaupt vor 2021 ergangen sind - sprechen nicht aus, dass die Geltendmachung von Rechtsmissbrauch auf jeden Fall ausscheide. Sie sind vielmehr der bereits genannten Judikaturlinie zuzuordnen, wonach der Rückforderungsanspruch grundsätzlich auch bei Kenntnis von der Nichtigkeit des Vertrags besteht. In der wohl zweifellos erst nach dem Anlassverfahren ergangenen Entscheidung 8 Ob 21/24g (Rz 28 - 31) verneint der OGH Rechtsmissbrauch bzw Schikane auf Seiten des Glücksspielunternehmens (!), das vom Spieler erzielte Gewinne zurück fordert, sodass sie (und der T47 zu RS0026265) hier überhaupt nicht einschlägig ist (bzw sind).

9. Den im Anlassfall tätigen Gerichten kann – wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat – nicht vorgeworfen werden, sie hätten sich mit der herrschenden Rechtsprechung nicht auseinandergesetzt. Ihre Entscheidungen beruhten keineswegs auf nicht begründeten rechtlichen Überlegungen. Vielmehr vertraten sie aufgrund von im konkreten Fall festgestellten Sachverhaltselementen die Ansicht, es liege eine schikanöse Rechtsausübung vor. Sie begründeten dies mit dem festgestellten gezielten und geplanten Verhalten des Klägers, sich unmittelbar nach erfolgreicher Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen gegenüber einem anderen Glücksspielanbieter aktiv vom Fehlen einer österreichischen Glücksspiellizenz der B* Ltd zu vergewissern, mit dem Motiv, danach auch das Angebot der B* Ltd in Anspruch zu nehmen, ohne dafür Gegenleistungen erbringen zu wollen, weil er von vornherein beabsichtigte, seine Einsätze zurückzufordern.

Die inhaltliche Richtigkeit dieser Entscheidungen ist – wie bereits dargelegt – im Amtshaftungsverfahren nicht entscheidend. Aufgrund des damaligen Standes der höchstgerichtlichen Judikatur kann aber hier schon nicht erkannt werden, dass die Anlassentscheidungen von einer ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung „abgewichen“ wären; außerdem haben sie die vertretene Rechtsansicht zudem sorgfältig begründet. Die im Anlassfall vertretene Rechtsmeinung ist daher nicht unvertretbar iSd dargestellten amtshaftungsrechtlichen Judikatur. Dies hat das Erstgericht zutreffend erkannt und die Klage zu Recht abgewiesen.

Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

10. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

11. Die Revision ist nach § 502 Abs 2 ZPO (Entscheidungsgegenstand nicht über 5.000,- Euro) jedenfalls unzulässig.