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3R94/25b•OLG Wien 3R94/25b
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag.a Müller und Mag.a Kulka in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch TWS rechtsanwälte og in St. Pölten, wider die beklagte Partei B*ges.m.b.H., FN **, *, vertreten durch Kolarz – Augustin - Mayer, Rechtsanwaltspartnerschaft in Stockerau, und die Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei C GmbH Co KG, FN **, **, vertreten durch ScherbaumSeebacher Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen (zuletzt) EUR 531.115,81 s.A., über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 242.394,64 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 31.3.2025, **-129, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben, sodass die Punkte 1. und 2. des angefochtenen Urteils - einschließlich des unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Teils – lautet:
„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 242.394,64 samt 4% Zinsen aus EUR 161.692,80 vom 29.1. bis 28.9.2020 und aus EUR 242.394,64 seit 29.9.2020 binnen 14 Tagen zu zahlen.
2. Das Mehrbegehren, die Beklagte sei schuldig, der Klägerin darüber hinaus weitere EUR 288.721,17 zu zahlen, wird ebenso wie das Zinsenmehrbegehren abgewiesen.“
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Erstgericht ging von folgendem Sachverhalt aus (die bekämpften Feststellungen sind durch Fettdruck hervorgehoben):
Die Klägerin ist die Hausverwaltung der Eigentümergemeinschaft mit der Anschrift **.
Die Beklagte errichtete eine Wohnhausanlage an der Anschrift ** mit 24 Wohneinheiten.
Die Wohnungseigentümer erwarben ihre Anteile von der Beklagten und unterfertigten mit dieser jeweils einen als Kaufvertrag betitelten Vertrag, der unter anderem folgenden Inhalt aufwies (./K):
„[…]
V. GEWÄHRLEISTUNG:
Die verkaufende Partei übernimmt die Haftung dafür, dass der Kaufgegenstand gemäß der den Vertragsparteien bekannten Bau- und Ausstattungsbeschreibung errichtet wird und die dort angeführten Eigenschaften und Ausmaße aufweist, weiters auch dafür, dass der Kaufgegenstand zum Zeitpunkt der Besitzübergabe vollkommen frei von bücherlichen oder außerbücherlichen Lasten in das Eigentum der kaufenden Partei übergeht.
[…]“
Den einzelnen Kaufverträgen lag dabei die in der Beilage ./L ersichtliche Bau- und Ausstattungsbeschreibung zugrunde, welche vom Erstgericht zum integrierten Bestandteil seiner Feststellungen erklärt wurde.
Der BM D* übermittelte der Klägerin am 17.10.2017 ein als Befund und Gutachten betiteltes Schreiben über augenscheinliche Mängel im Bereich der Gemeinschaftsanlagen bei der errichteten Wohnhausanlage (./J). Der Klägerin und den Wohnungseigentümer:innen war erstmals auf Grundlage dieses Gutachtens möglich, die nachfolgend beschriebenen bautechnischen Mängel zu erkennen.
Im Zeitraum von 27.12.2017 bis 5.4.2018 unterfertigten Wohnungseigentümer:innen, die zusammen einen Anteil von 94,3 % der Nutzwertanteile ausmachen, folgendes Schreiben:
„ABTRETUNGSVEREINBARUNG
abgeschlossen zwischen
………………………………………………………………
(Name/n und Geburtsdatum/en), kurz „Miteigentümer"
als Miteigentümer(-Innen) der Liegenschaft EZ **, KG , mit dem GSt-Nr 1483 und der Adresse „" in ** (kurz „Liegenschaft") wie in dem beiliegenden Grundbuchsauszug (Anlage ./1) ersichtlich
sowie
der Wohnungseigentümergemeinschaft der Liegenschaft EZ ** der Katastralgemeinde **, als Zessionär, kurz „WEG",
wie folgt:
1.1. Der Miteigentümer bzw sein Rechtsvorgänger hat mit der B*ges.m.b.H., FN **, als Errichter der Wohnhausanlage auf der Liegenschaft einen Kauvertrag über einen dort definierten Anteil abgeschlossen, mit welchem nunmehr gemäß dem beiliegenden Grundbuchsauszug (Anlage ./1 ) Wohnungseigentum an dem dort definierten Top und/oder an dem dort definierten Kfz-Abstellplatz verbunden ist.
2. Schäden und Mängel an der Wohnhausanlage sowie der Liegenschaft
2. 1 Insbesondere im Gutachten vom 17.10.2017, erstellt durch den gerichtlich zertifizierten Sachverständigen BM D*, wurden zahlreiche Mängel und Schäden an den allgemeinen Teilen der Wohnhausanlage sowie der Liegenschaft dokumentiert.
3. 1 Der Miteigentümer tritt nunmehr sämtliche die allgemeinen Teile der Liegenschaft betreffenden - derzeit bestehende, wie auch künftig entstehende - vertraglichen und deliktischen Schadenersatzansprüche sowie Gewährleistungsansprüche resultierend aus dem in der Präambel dieser Vereinbarung angeführten Vertragsverhältnis mit der B*ges.m.b.H., FN **, an die WEG ab.
3. 2 Die WEG, vertreten durch die Hausverwaltung, nimmt diese Abtretung an.
…………………………………
……………………………………
Datum
Datum
…………………………………
……………………………………
Miteigentümer
Hausverwaltung, als Vertreter der WEG
Beilage: Grundbuchsauszug der Liegenschaft EZ ** der KG ** (Anlage./1)“
Die Klägerin nahm die Abtretung jeweils als Vertreterin der Eigentümergemeinschaft an (./A).
Im Zeitraum von 20.11.2019 bis 15.6.2020 unterfertigten Eigentümer:innen der Liegenschaft, welche im Summe 91,45 % der Nutzwertanteile ausmachen, folgende Zessionserklärung (./D):
„ZESSIONSERKLÄRUNG
Die unterfertigten Miteigentümer laut angeschlossener Wohnungseigentümergemeinschaftsliste treten hiermit im Sinne der bereits vorliegenden Abtretungsvereinbarung mit der WEG als Wohnungseigentümergemeinschaft der Liegenschaft EZ *, KG ** sämtliche die allgemeinen Teile der Liegenschaft betreffenden - derzeit bestehende, wie auch künftig entstehende - vertraglichen und deliktischen Schadenersatzansprüche, sowie Gewährleistungsansprüche resultierend aus dem Vertragsverhältnis mit der B GmbH, FN *, im Wege einer Inkassozession an die A GmbH, **, FN ** ab und beauftragen und bevollmächtigen diese, diese Ansprüche im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.
Die A* GmbH nimmt diese Abtretung an.
Top Nr.
Vor- und Nachname
Unterschrift
(in Blockbuchstaben)
Top Nr.
Vor- und Nachname
Unterschrift
(in Blockbuchstaben)
Ort, Datum“
Zu den einzelnen klagsgegenständlichen Positionen:
Pos.
Beschreibung
Menge
Einheit
EP
Sanierungs-kosten in EUR
2
Brandschutz
Brandschutztüren
Acht Brandschutztüren im Keller und in der Tiefgarage weisen einen Bodenabstand von 2 cm bis 3 cm auf. Bauüblich sind Türspalten zwischen 6 bis 12 mm. Darüber hinaus fehlt die Dokumentation der Türen.
Sanierung: Brandschutztüren sind abzubrechen und durch sach- und fachgerechte, den Vorschriften des Herstellers entsprechende montierte Türen zu ersetzen.
Sanierungskosten:
Arbeit
EUR 420,--
EUR 3.360,--
Material
EUR 980,--
EUR 7.840,--
Sanierungskosten gesamt
8
Stück
EUR 1.400,--
EUR 11.200,--
Nutzungsdauer der Brandschutztüren: 40 Jahre (bekämpfte Feststellung F1)
Rohrdurchführungen
Die Rohrdurchführungen im Kellerbereich und in der Tiefgarage sind hinsichtlich der Kanalrohre 305 mit einer Brandschutzmanschette sach- und fachgerecht ausgeführt.
Rohrleitungsdurchführungen für Wasser und Heizung weisen eine Verarbeitung mit Mantelrohren auf. Es wäre jedoch eine Streckenisolierung durch den Brandabschnitt vorzunehmen und das Rohr dann beim Durchtritt durch die Decke bei dem dort entstehenden Ringspalt brandschutztechnisch gegen den Durchbruch abzuschließen, was mit Hilfe eines E* Brandschutzschaumes erfolgen kann, jedoch darf nicht – so wie ausgeführt – gegen die Isolierung des Rohres geschäumt werden oder nur ein Teil des Ringspaltes mit Schaum ausgefüllt werden. Hiervon sind acht Deckendurchführungen betroffen.
Sanierung: Die Rohrdurchführungen sind freizulegen, der Brandschutz sowie die Streckenisolierung sind zu ergänzen.
Sanierungskosten:
Arbeit
EUR 200,--
EUR 1.600,--
Material
EUR 100,--
EUR 800,--
Sanierungskosten gesamt
8
Stück
EUR 300,--
EUR 2.400,--
Nutzungsdauer: 30 Jahre (bekämpfte Feststellung F2)
Abschottung Kabeldurchführung
Hinsichtlich der Kabeldurchführung bei der Schleuse zur Tiefgarage wurde Brandschutzmörtel der Firma E* verwendet, die Kabel sind nicht von diesem umschlossen und liegen teilweise hohl mit einem Ringspalt in den Durchführungen.
Betreffend die Kabeldurchführung im Raum der Kellerabteile ist der eigentliche Wanddurchbruch vermörtelt, das Kabel aber oberhalb der Türzarge durchgesteckt. Die Vermörtelung erfolgte gegen die Dämmplatten.
Die Kabeldurchführung zum Stiegenhaus hin ist nicht mit einer Herstellerplakette gekennzeichnet, es handelt sich jedoch nicht um einen Brandabschnitt.
Sanierungskosten hierfür:
EUR 1.800,--
Für die Sanierung der Elektrodurchführung im Bereich des Heizraumes ist auch ein Kessel zu demontieren und nach erfolgter Sanierung zu remontieren.
Arbeit
EUR 1.600,--
Material
EUR 400,--
Sanierungskosten gesamt (inkl Pos oben)
EUR 3.800,--
Nutzungsdauer: 30 Jahre.
3
Versickerungsmulde
[Anmerkung des Berufungsgerichts: das Erstgericht verneinte rechtlich das Vorliegen eines Mangels]
4
Fassade
Der Oberputz weist eine Dicke von 1,4 mm auf und entspricht damit nicht dem Stand der Technik (ÖNORM B 6410), der eine Mindestdicke von 1,5 mm erfordert (bekämpfte Feststellung F3).
Darüber hinaus entspricht der vorhandene Anschluss der Abdichtung an die Außenmauern nicht dem Stand der Technik (ÖNORM B 3691:2012). Es sind Abdichtungshochzüge im Ausmaß von 8 cm vorhanden. Die vorgesehene Regelanschlusshöhe ohne Maßnahmen zur Reduktion sieht Abdichtungshochzüge von mindestens 15 cm vor. Eine Verringerung der Regelanschlusshöhe um 5 cm auf die Mindesthöhe von 10 cm ist nach dem Stand der Technik nur bei folgenden Maßnahmen erlaubt:
1. Bei Vorliegen eines Spritzwasserschutzes durch Überdachung: Vordachsituation wäre bei Laubengängen, Loggien und Balkonen im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss gegeben.
2. Bei Anordnen von Entwässerungsrigolen: Das ist gegenständlich nicht der Fall.
Die vorhandene Konstruktion der Beklagten ist aus praktischer Sicht brauchbar und funktionierend.
Die Fassade weist außerdem an zahlreichen Stellen Risse, die einen bautechnischen Mangel darstellen, auf.
Grundsätzliche Sanierung: Sanierung der Risse hat durch Steckgerüste zu erfolgen. Sie sind mit Kunstharz zu verpressen, Betonnester sind mit einem kunststoff-modifizierten Zementmörtel zu überreiben. Es sind entsprechende Abdichtungshochzüge auszuführen und die Fassade zu überreiben.
Fassade Nutzungsdauer: 25-35 Jahre.
Fassadenanschluss im Bodenbereich EG
Im Erdgeschoss entspricht der untere Abschluss des Wärmedämmverbundsystems nicht dem Stand der Technik, weil er nicht gegen das Erdreich abgedichtet ist.
Sanierung: Hier ist eine Dichtschlämpe so aufzubringen, dass auch ein Eindringen von Feuchtigkeit von unten in die abgeriebene Fassade hintangehalten wird, da sie sonst im Bereich des Unterputzes und des Gewebenetzes aufgesogen wird und dies zu technischen Problemen im Bereich des unteren Fassadenabschlusses führt.
Sanierungskosten:
168,72
Lfm
EUR 125,--
EUR 21.090,--
Fassadenanschluss an Betonplatten 1. + 2. OG
322,64
lfm
EUR 62,50
EUR 20.165,--
Fassade spachteln, vorstreichen, beschichten (einschließlich Sanierung Risse)
1756,84
m²
EUR 42,30
EUR 74.314,33
Gerüstarbeiten – Lieferung, Aufbau, Vorhalten, Abbau
1897,39
m²
EUR 10,--
EUR 18.973,90
Demontage und Montage – Schalter, Lüftung, Lichter
40
h
EUR 65,--
EUR 2.600,--
Demontage und Montage – Fensterbänke
185,2
m
EUR 43,89
EUR 8.128,42
Regie Bauarbeiter
0
h
EUR 0,--
EUR 0,--
5
Betoninstandsetzung – Brüstungsmauer und Garagenrampe
Laubengangplatten sind nur auf der horizontalen Ebene beschichtet. Die daran anschließenden senkrechten Betonflächen sind ungeschützt, es zeigen sich Ausschwemmungen und Risse im Sichtbeton. Die Risse sind in den Platten im ersten und zweiten Obergeschoss vorhanden, wobei sie im zweiten Obergeschoss stärker ausgeprägt sind. Die Risse stellen einen bautechnischen Mangel dar.
Sanierungskosten:
700
m²
EUR 31.683,80
Nutzungsdauer: 12,5 Jahre
Abdeckblech auf Betonmauer
Es finden sich freiliegende Bewehrungseisen, die nur mit einer Blechplatte abgedeckt sind. Das stellt einen bautechnischen Mangel dar, der zu sanieren ist.
Arbeit
EUR 25,07
EUR 7.996,82
Material
EUR 16,72
EUR 5.333,34
Sanierungskosten gesamt
318,98
Lfm
EUR 41,79
EUR 13.330,17
Nutzungsdauer: 30 Jahre (bekämpfte Feststellung F4)
6
Dehnfugen
Balkonplatten, Decken über Loggien und auskragende Platten der Laubengangzugänge zu den einzelnen Top-Nummern bestehen aus einzelnen Plattenelementen, die durch Dehnfugen getrennt sind, die mit elastischen Dichtstoffen versiegelt sind.
Die Stahlbetonplatten sind mit einer Kunstharzbeschichtung mit eingestreuten Körnern belegt, die bei ausreichender Stärke flüssigkeitsdicht ist soweit keine Ablösungen und Risse vorkommen.
Die Fugen zwischen den Platten mit der dort hergestellten elastischen Verfugung sind eine Wartungsfuge, von ihrer Konzeption her der Qualität der Beschichtung der Betonplatten her entsprechend. Die Konstruktion ist als Dachabdichtung nicht geeignet und ist wartungsintensiv. Diese Wartungsfuge ist, wie jede elastische Verfugung, regelmäßig zu prüfen und auf Dichtheit zu untersuchen, und zwar im Hinblick auf Wasserdurchtritte durch die Dehnfuge, in die darunterliegenden Loggienflächen oder Laubengänge sowie darauf, dass dann, wenn diese elastische Fuge undicht ist, Wasser hinterläufig des Abdichtungsanschlusses zwischen Stahlbetonplatte und Wandbildner treten kann und so in den Fassadenbau fließen kann.
Sanierung: Es handelt sich bei diesen Fugen um Dehnfugen. Deren Beweglichkeit muss erhalten bleiben. Es muss in die mit einer Kunstharzbeschichtung ausgeführte Oberfläche der Betonplatten ein Dichtband eingearbeitet werden, das mit einer Falte nach unten in die Dehnfuge ausgeführt wird. Ein derartiges Dichtband ist mechanisch nicht belastbar, es ist also die Dehnfuge mit einer Edelstahlplatte, die beidseitig angefast ist, zu überdecken, wobei die Edelstahlplatte nur auf einer Seite der Dehnfuge mit Senkkopfschrauben zu verankern ist.
Die Fugen sind gerissen und weisen Wasserdurchtritte auf.
Nutzungsdauer: 4-10 Jahre
Überarbeitung Bestandbeschichtung
285
m²
EUR 82,09
EUR 23.395,65
Hohlkehlenprofil
60 % Arbeitsanteil, 40 % Materialanteil
322,64
lfm
EUR 32,57
EUR 10.508,38
Sto Seal Band
60 % Arbeitsanteil, 40 % Materialanteil
322,64
lfm
EUR 13,--
EUR 4.194,32
FloorBridge Dehnfugen-profil
22,2
m
EUR 354,66
EUR 7.873,45
Regie Facharbeiter
210
h
EUR 62,--
EUR 13.020,-- (bekämpfte Feststellung F7)
7
Stiege Höhenunterschied
Bei allen Stiegenantritten, das sind vier an der Zahl, ist die Fertigteilstiege im Vergleich zur Fläche des Laubenganges um 1cm abgesenkt. Das entspricht nicht dem Stand der Technik (ÖNORM DIN 18202), wonach eine Abweichung von 2mm zulässig ist.
Sanierungskosten
4
Stufen
EUR 400,-
EUR 1.600,-
Nutzungsdauer nicht feststellbar
9
Baudokumentation
Eine Baudokumentation ist nicht erstellt und übergeben worden. [...]
Sanierungskosten: (bekämpfte Feststellung F5)
40
h
EUR 120,--
EUR 4.800,--
10
Dachrinne
Die Rinne an der Vorderkante der Laubengänge und Balkone verfügt über kein Gefälle, weshalb ein Überrinnen von Wasser auf die Vorderkanten der Balkonplatten im ersten und zweiten Obergeschoss gartenseitig sowie auf die Vorderkanten der Laubengangplatten straßenseitig erfolgt.
Herstellen Sickerkästen für zusätzliche Fallrohre inkl Erdarbeiten
Sanierungskosten:
Arbeit
EUR 774,--
Leistung
EUR 1.806,--
Gesamt
2
Stück
EUR 1.290,--
EUR 2.580,--
Nutzungsdauer: 45 Jahre
Rinnen unter Betonkante 2. OG
1
Pauschal
Sanierungskosten (60 % Arbeit, 40 % Material)
EUR 19.941,61
Nutzungsdauer: 30 Jahre
(bekämpfte Feststellung F6)
Restliche Dachrinnen Gefälle herstellen
Ob diese Arbeiten erforderlich sind, konnte nicht festgestellt werden.
12
Dachleiter
1
Pauschal
EUR 400,--
EUR 400,--
Konstruktion ist instabil zu verbessern. Dass die Dachleiter bereits befestigt wurde, konnte nicht festgestellt werde.
Nutzungsdauer: 30 Jahre
13
Zu- und Abluftrohre verlängern
[Anmerkung des Berufungsgerichts: das Erstgericht verneinte rechtlich das Vorliegen eines Mangels]
14
Baustellengemeinkosten
Die Baustellengemeinkosten von EUR 5.000,-- sind bereits in den Einheitspreisen enthalten.
Die Sanierungskosten beziehen sich auf das Preisniveau im September 2020. Der BKI Baukostenindex veränderte sich von September 2020 bis Juli 2023 um 22,9 % und von September 2020 bis Dezember 2024 um 27,7%.
Mit Klage vom 20.11.2019 begehrte die Klägerin zunächst die Zahlung von EUR 150.000,- s.A. und stellte ein Feststellungsbegehren. Sie sei die bevollmächtigte Hausverwaltungskanzlei der Wohnungseigentümergemeinschaft des Objektes **. Hinsichtlich der Wohnhausanlage habe die Beklagte Baumeisterarbeiten geleistet. Es seien Baumängel hervorgekommen, die unverzüglich gerügt worden seien und nach wie vor bestehen. Obwohl sich auch im Beweissicherungsverfahren eindeutig gezeigt habe, dass Mängel vorliegen, behebe die Beklagte diese nicht. Die Klägerin werde die Mängel im Wege der Ersatzvornahme beheben. Der voraussichtliche Sanierungsaufwand betrage zumindest EUR 150.000,-.
Mit Replik und Klagsausdehnung vom 29.1.2020 (ON 7) bezeichnete die Klägerin erstmals diverse Mängel näher und machte dafür jeweils einen Positionspreis geltend. Das Klagebegehren dehnte sie auf Zahlung von EUR 167.776,80 s.A. aus. In der Tagsatzung am 20.5.2020 brachte die Klägerin vor, die WEG habe die ihr von den Wohnungseigentümern abgetretenen Ansprüche im Wege einer Inkassozession abgetreten. Mit Klagsausdehnung vom 29.9.2020 (ON 27) brachte die Klägerin ergänzend vor, dass weitere, bisher noch nicht geltend gemachte Mängel am Bauprojekt existieren, die beschrieben und bepreist wurden (im Detail siehe S 23 in ON 27). Die Klägerin dehnte das Leistungsbegehren um EUR 269.290,01 auf EUR 437.066,81 s.A. aus und schränkte um das Feststellungsbegehren ein. Die Beklagte habe entgegen gegenteiliger Zusagen nach wie vor keine Mängelbehebung durchgeführt oder, sofern Mängelbehebungsversuche stattgefunden hätten, seien diese erfolglos gewesen und die aufgezeigten Mängel nach wie vor vorhanden. Die Klägerin habe jegliches Vertrauen an der Vertragstreue der Beklagten verloren und untersage jegliche weitere Mängelbehebung. Das Klagebegehren werde insbesondere auf Gewährleistungsansprüche und auf Schadenersatzansprüche aus den Kaufverträgen zwischen den Wohnungseigentümern, die ihre Forderungen an die Klägerin im Wege einer Inkassozession abgetreten hätten, und der Beklagten gestützt. Die Bauausführung der Beklagten sei nicht nach dem Stand der Technik erfolgt und widerspräche den Vereinbarungen zwischen den Vertragsteilen aus den Kaufverträgen und den geltenden Normen, insbesondere den ÖNORMEN. Der Beklagten, ihren Professionisten und Subunternehmen sei daher ein Verschuldensvorwurf zu machen, sodass jedenfalls auch Schadenersatzansprüche gerechtfertigt seien. Die Mängel seien erst Mitte Oktober 2017 der Klägerin und den jeweiligen Wohnungseigentümern bekannt geworden.
In der Tagsatzung am 18.2.2021 brachte die Klägerin hinsichtlich der Aktivlegitimation vor, dass diese auf die Inkassozession gestützt werde, in welcher die Wohnungseigentümergemeinschaft die Ansprüche an die Klägerin abgetreten habe. Die Beklagte habe mit diversen Kaufverträgen diversen Wohnungseigentümern Anteile an dem von der Beklagten errichteten Bauwerk verkauft. Sie hafte als Verkäuferin für die mängelfreie Übergabe und Errichtung. In der Verhandlung vom 10.8.2023 schränkte die Klägerin das Klagebegehren um die Position 1 (Schalter und Steckdosen) im Ausmaß von EUR 4.095,- sowie die Position 11 (Verrohrung im Kellergang) im Ausmaß von EUR 15.000,-, sohin um EUR 19.095,- samt Zinsen ein. Mit Schriftsatz vom 11.9.2023 (ON 90) dehnte die Klägerin das Klagebegehren um EUR 113.144,- auf EUR 531.115,81 samt Zinsen in der Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und zwar vom 18.11.2019 bis 8.1.2020 aus EUR 160.000,, vom 9.1.2020 bis 28.9.2020 aus EUR 177.776,80, vom 29.9.2020 bis 10.8.2023 aus EUR 437.006,81, danach bis zur Zustellung des Schriftsatzes ON 90 an die Beklagte aus EUR 417.971,81 und nach dieser Zustellung aus EUR 531.115,81 aus und brachte hierzu vor, die Klagsausdehnung resultiere aus der Baukostenerhöhung von 22,9 %. Darüber hinaus ergänze sie ihr Vorbringen hinsichtlich der einzelnen Mängel. Zuletzt brachte sie vor, ein Abzug „Neu für Alt“ könne nur im Hinblick auf den Materialanteil der Sanierungskosten erfolgen.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und wandte zunächst die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin ein. Die Klage enthalte kein konkretisiertes Vorbringen, welche Mängel beim Objekt vorliegen sollen, welche Bauteile und welches Gewerk sie betreffen, welche Sanierungsmaßnahmen erforderlich seien und welche Kosten die Sanierungsmaßnahmen verursachen würden. Die Klage sei unschlüssig. In der Duplik vom 19.2.2020 (ON 8) brachte die Beklagte ergänzend vor, es lasse sich zudem aus den nunmehr vorgelegten Urkunden feststellen, dass einige Miteigentümer die Abtretungsvereinbarung nicht abgeschlossen haben. Das Abstimmungsergebnis sei irrelevant und nicht rechtsgültig. Die Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft sei nichtig und die aktive Klagslegitimation der Klägerin nicht gegeben. Mängel liegen nicht mehr vor. Zu den in der Klagsausdehnung ON 27 zusätzlich behaupteten Mängeln brachte die Beklagte vor, dass die diesbezüglichen Gewährleistungsansprüche verfristet und allfällige Schadensersatzansprüche verjährt seien. Die Klägerin sei mehr als drei Jahre vor der Klagsausdehnung bereits in Kenntnis aller Umstände gewesen, die eine konkrete Mängelbehauptung ermöglicht hätten. Die hier behaupteten Mängel liegen auch nicht vor. Sofern auf ÖNORMEN Bezug genommen werde, seien diese nicht vereinbart worden. Die Beklagte schulde nur die Herstellung eines funktionstüchtigen Werks. In der Verhandlung vom 16.1.2025 brachte die Beklagte schließlich vor, hinsichtlich der begehrten Sanierungskosten sei auch ein Abzug „Neu für Alt“ vorzunehmen, der sich sowohl auf die Arbeits- als auch die Materialleistungen beziehe.
Mit dem nunmehr angefochtenen, im zweiten Rechtsgang ergangenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 242.394,64 samt 4 % Zinsen aus EUR 161.692,80 von 29.01.2020 bis 28.09.2020, EUR 355.198,84 von 29.09.2020 bis 10.9.2023 sowie aus EUR 242.394,64 seit 11.09.2023 (Spruchpunkt 1.) und wies das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer EUR 288.721,17 sowie das Zinsenmehrbegehren ab (Spruchpunkt 2.). Die Kostenentscheidung blieb vorbehalten.
Neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt traf es die auf den Urteilsseiten 8 bis 15 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich wiederholte es die Beurteilung des Berufungsgerichts in der Entscheidung 30 R 107/21g, wonach die Zessionserklärung so auszulegen sei, dass die Eigentümergemeinschaft in einer zweiten – zeitlich späteren – Zession die Ansprüche an die Klägerin abgetreten habe, sodass diese aktivlegitimiert sei:
§ 18 Abs 2 WEG sehe ausdrücklich vor, dass die Wohnungseigentümer die Liegenschaft betreffende Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche an die Eigentümergemeinschaft abtreten können, wodurch die Eigentümergemeinschaft diese Ansprüche erwirbt und in eigenem Namen geltend machen könne. Diese Abtretung könne sowohl Ansprüche bezüglich allgemeiner Teile der Liegenschaft als auch solche bezüglich der einzelnen Wohnungseigentumsobjekte erfassen (6 Ob 115/18g ua).
Die klageweise Geltendmachung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen durch die Eigentümergemeinschaft im Sinne des § 18 Abs 2 WEG 2002 erfordere eine wirksame Abtretung dieser Ansprüche vom Wohnungseigentümer an die Eigentümergemeinschaft. Die Annahme der Abtretung habe durch den Vertreter der Eigentümergemeinschaft zu erfolgen. Die wirksam zustande gekommene Zession bewirke dann bereits im Außenverhältnis die Aktivlegitimation der Eigentümergemeinschaft, ohne dass das Prozessgericht die über die Geltendmachung der abgetretenen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche gegebenenfalls erfolgte interne Willensbildung der Eigentümergemeinschaft überprüfen müsste (RS0128567).
Diesen Grundsätzen zufolge wäre die Eigentümergemeinschaft nach der ersten Zession zur Klagsführung wegen von den Wohnungseigentümern abgetretenen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen aktivlegitimiert. Es brauche daher im Anschluss an die Zession der Ansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer an die Eigentümergemeinschaft eine weitere Zession der Eigentümergemeinschaft an die Klägerin, um die Aktivlegitimation der Klägerin herbeizuführen.
Die von der Klägerin dazu vorgelegte Zessionsurkunde laute:
„Die unterfertigten Miteigentümer laut angeschlossener Wohnungseigentümergemeinschaftsliste treten hiermit im Sinne der bereits vorliegenden Abtretungsvereinbarung mit der WEG als Wohnungseigentümergemeinschaft der Liegenschaft […] sämtliche die allgemeinen Teile der Liegenschaft betreffenden - derzeit bestehende, wie auch künftig entstehende - vertraglichen und deliktischen Schadenersatzansprüche, sowie Gewährleistungsansprüche resultierend aus dem Vertragsverhältnis mit der B* GmbH im Wege einer Inkassozession an die A* GmbH […] ab […].“
Bei Auslegung einer Willenserklärung nach den §§ 914 ff ABGB sei zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen. Der Wortlaut der Vereinbarung sei allein maßgeblich, wenn keine abweichende Absicht festgestellt werden könne. Ein Vertrag sei dann primär nach seinem Wortlaut auszulegen, wenn ein vom übrigen Verständnis einer Vertragsbestimmung abweichender gemeinsamer Parteiwille nicht behauptet werde (RS0017915 insbesondere [T7, T10, T28, T35]).
Der Wortsinn der Zessionsurkunde spreche aber nicht für eine Zession der einzelnen Miteigentümer (arg: die unterfertigten Miteigentümer treten hiermit …). Bei dieser Auslegung verliere der Satzteil im Sinne der bereits vorliegenden Abtretungsvereinbarung mit der WEG jegliche Bedeutung. Es ergäbe keinen Sinn, auf eine bereits erfolgte Abtretung hinzuweisen und dann eine weitere - dieser widersprechende - Abtretung vorzunehmen.
Die Berücksichtigung der Wortfolge „als Wohnungseigentümergemeinschaft“ als Teil der Wendung „Die unterfertigten Miteigentümer laut angeschlossener Wohnungseigentümergemeinschaftsliste treten hiermit“ und damit „als Wohnungseigentümergemeinschaft“ ihre Ansprüche nunmehr an die Hausverwaltung ab, erziele demgegenüber ein sinnvolles Ergebnis, das dann auch den Einschub - im Sinne der bereits vorliegenden Abtretungsvereinbarung mit der WEG - als Hinweis auf die erste Zession erkläre. Ansonsten hätte die Beifügung „als Wohnungseigentümergemeinschaft“ keine Bedeutung.
Dieses Auslegungsergebnis lasse sich auch mit § 18 Abs 3 Z 1 lit b WEG in Einklang bringen, wonach in Fragen des rechtlichen Verhältnisses zwischen der Eigentümergemeinschaft und dem Verwalter die Eigentümergemeinschaft durch die nach Miteigentumsanteilen zu berechnende Mehrheit der Wohnungseigentümer vertreten werde, was die Erwähnung der „unterfertigten Miteigentümer laut angeschlossener Wohnungseigentümergemeinschaftsliste“ erkläre.
Die Ansprüche seien nicht verjährt, weil die Klägerin und die Eigentümer:innen erst nach Übermittlung des Gutachtens von BM D* am 17.10.2017 Kenntnis von allen nun geltend gemachten Mängeln gehabt haben und die entsprechende Klagsausdehnung am 29.9.2020 erfolgt sei.
Die festgestellten technischen Mängel seien Sachmängel iSd § 922 ff ABGB. Die vereinbarte Bau- und Ausstattungsbeschreibung beziehe sich nicht auf die Positionen 2.1 Brandschutztüren, 2.3 Abschottung Kabeldurchführung, 3. Versickerungsmulde, 7. Stiegen, 8. Dachflächen, 9. Baudokumentation, 12. Dachleiter und 13. Zu- und Ablüftungsrohre, sodass diese Positionen jedenfalls nach dem Stand der Technik auszuführen seien. Die Position 4. Fassade finde zwar unter dem Punkt „Außenwand“ und „Fassade“ Erwähnung, dort stehen aber keine konkreten technischen Eigenschaften und Ausführungen, sodass ein redlicher Erklärungsempfänger jedenfalls davon ausgehen dürfe, dass die Fassade nach dem Stand der Technik errichtet werde. Hinsichtlich der Position 5. Betoninstandsetzung – Brüstungsmauer und Garagenrampe habe die Beklagte die Forderung lediglich der Höhe nach bestritten. Zur Position 6. Dehnfugen stehe in der Beschreibung, dass Balkone und Laubengänge eine Oberfläche mit einer Kunstharzbeschichtung mit Sandeinstreuung aufweisen sollen. Betreffend die Terrassen werde ausgeführt, dass der Bodenbelag Estrichplatten auf Splittbett mit Splitt verschlossenen Fugen sei. Setzungen im Splittbett seien möglich, der Splitt der Fugen müsse von Zeit zu Zeit ergänzt werden. Ein redlicher Erklärungsempfänger würde davon ausgehen, dass die Balkone und Laubengänge so ausgestaltet seien, dass sie eine durchschnittliche Wartung erfordern, nicht jedoch mit wartungsintensiven Fugen, die nach wenigen Jahren zu erneuern seien.
Da die Klägerin unstrittig wiederholt die Verbesserung der festgestellten Mängel gefordert habe, diese jedoch fruchtlos geblieben oder teilweise gar nicht erfolgt sei, stünde ihr das Deckungskapital für die Positionen 2.1 Brandschutztüren, 2.2 Rohrdurchführungen, 2.3 Abschottung Kabeldurchführung, 4. Fassade, 5. Betoninstandsetzung, 5.1 Abdeckbleck, 6. Dehnfugen, 7. Stiege, 9. Baudokumentation, 10. Dachrinne, 10.1 Herstellen der Sickerkästen, 10.2 Rinnen unter Betonkante 2. OG, 12. Dachleiter – jeweils unter Berücksichtigung einer [betraglich auf S. 24 des Urteils ausgewiesenen, hier nicht wiedergegebenen] Baukostenindexanpassung von jeweils 27,7% und einem [betraglich auf S. 24 f des Urteils ausgewiesenen, hier nicht wiedergegebenen] Abzug „neu für alt“ – zu, insgesamt daher EUR 257.046,28. Da 94,3% der Liegenschaftsanteile ihre Ansprüche abgetreten haben, stünden der Klägerin EUR 242.394,64 zu.
Der Abzug „Neu für Alt“ sei von den Gesamtkosten vorzunehmen. Es sei zum einen die Lebensdauer der Bestandteile auf den Schluss der Verhandlung erster Instanz zu beziehen. Zum anderen sei es nicht sachgerecht von der durchschnittlichen Nutzungsdauer auszugehen, weil sonst die Beklagte bei Verzögerung der Verbesserung belohnt würde, müsste sie doch dann weniger Kapital und auch weniger Verfahrenskosten zahlen. Vielmehr sei von der höchstmöglichen Lebensdauer auszugehen.
Zum Zinsenbegehren sprach das Erstgericht aus, dass die Klägerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 29.1.2020 konkrete Mängel genannt habe. Daher könnten ihr erst ab diesem Tag Zinsen für jene Mängel gebühren, bezüglich derer die Klägerin mit ihrem Begehren durchdringe. In dieser Zeit habe die Beklagte den Einwand „Neu für Alt“ noch nicht erhoben gehabt, sodass dieser nicht zu berücksichtigen sei. Im Zeitraum von 29.1.2020 bis 28.9.2020 gebührten der Klägerin daher 4 % Zinsen aus EUR 161.692,80. Danach sei am 29.9.2020 die Klagsausdehnung um die schlussendlich behandelten Positionen erfolgt, sodass grundsätzlich hierauf zurückgegriffen werde, jedoch habe die Ausdehnung um die Anpassung an den Baukostenindex sowie „Neu für alt“ noch außer Betracht zu bleiben. Ab der Klagsausdehnung am 11.9.2023 würden dann 4% aus dem ersiegten Betrag von EUR 242.394,64 gebühren.
Gegen Spruchpunkt 1. des Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich des Vorliegens sekundärer Feststellungsmängel mit einem auf eine gänzliche Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nur zu einem ganz geringen Teil berechtigt.
1. Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, ist es erforderlich anzugeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung diese getroffen wurde, welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; Pimmer in Fasching/Konecny³ § 467 ZPO Rz 40; A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 471 Rz 15 mwN).
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass die getroffenen Feststellungen unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln Glauben hätte schenken müssen. Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (RS0110701), wobei es aber letztlich immer auf die subjektiven Komponenten der richterlichen Überzeugung ankommt. Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Jedem Beweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls, aber auch von der subjektiven Einschätzung des Entscheidungsorgans abhängt, wann dieses die erforderliche Wahrscheinlichkeit als gegeben ansieht. Im Rahmen einer Beweisrüge hat der Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll. Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen können. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen führen (vgl Pimmer aaO § 467 ZPO Rz 40/2 mwN).
Es gehört außerdem zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Erstgericht sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann. Es hat die Gründe insoweit auszuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen es diese Überzeugung gewonnen hat (RS0043175).
1. 1 Die Berufungswerberin bekämpft die zu F1 getroffene Feststellung und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
„Im Keller und in der Tiefgarage der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft befinden sich 8 Brandschutztüren, die einen Bodenabstand von 2 – 3 cm aufweisen, wobei Türspalten zwischen 6 – 12 mm üblich wären. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Brandschutztüren ihre erforderliche Brandschutzfunktion aufgrund der erhöhten Bodenabstände im Vergleich zum bauüblichen Bodenabstand nicht erfüllen können.“
Der erste Satz der gewünschten Ersatzfeststellungen stimmt mit der bekämpften Feststellung überein. Hinsichtlich des zweiten Satzes (über die fehlende Dokumentation), des Absatzes über die Sanierungsmaßnahmen, der Sanierungskosten und der Nutzungsdauer begehrt die Berufungswerberin - mangels einer korrespondierenden Ersatzfeststellung – die ersatzlose Streichung, ohne aber anzugeben, wieso diese Feststellungen des Erstgerichts falsch sein sollen.
Die Beklagte moniert, dass der Sachverständige nur erklärt habe, dass untere Türspalten zwischen 6 – 12 mm bauüblich seien, aber nicht, dass die Brandschutztüren deshalb die vertraglich geschuldete Funktion nicht mehr erfüllen könnten. Die Türen seien bezogen auf ihre sonstige Einbauart voll funktionstüchtig. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte das Erstgericht daher die Negativfeststellung treffen müssen, dass nicht festgestellt werden könne, dass die Brandschutztüren ihre Funktion nicht erfüllen können.
Damit macht die Berufungswerberin in Wahrheit „sekundäre Feststellungsmängel“ geltend; sie ist insofern auf die Behandlung der Rechtsrüge zu verweisen (→ 2.4.2).
1.2. Die Berufungswerberin bekämpft die zu F2 getroffene Feststellung und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„Die Sanierung der Rohrdurchführungen inkl. Freilegung und Auffüllung des Ringspaltes mit Schaum sowie Streckenisolierung erfordert einen Betrag von lediglich EUR 600,00.“
Zunächst ist festzuhalten, dass hinsichtlich des Absatzes über die Sanierungsmaßnahmen (Freilegung der Durchführungen und Ergänzung der Isolierung) in der bekämpften Feststellung kein erkennbarer Widerspruch zur begehrten Ersatzfeststellung besteht. Hinsichtlich der Nutzungsdauer begehrt die Berufungswerberin wiederum eine ersatzlose Streichung und legt auch nicht ansatzweise dar, warum die Feststellung falsch sein soll.
Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung mit einem Verweis auf die Befunde und Gutachten des Sachverständigen DI Dr. F* (Urteil S 15 f).
Die Berufungswerberin stützt die gewünschte Ersatzfeststellung bezogen auf die Sanierungskosten auf einen von ihr selbst eingeholten Kostenvoranschlag (./3). Dabei handelt es sich jedoch – wie aus ihrem Vorbringen in ON 79 hervorgeht – nicht um eine Bewertung der Sanierungskosten derselben Mängelposition, sondern um einen Kostenvoranschlag, der sich auf die Sanierung der Position 2.3 (Abschottung Kabelführung) bezieht. Auch in der Betreffzeile der ./3 ist lediglich die „Brandabschottung mit Mörtelschicht – Ausbesserungsarbeiten“ genannt. Warum das Erstgericht diesen Kostenvoranschlag als Grundlage für die Beurteilung der Sanierungskosten bezüglich der Position 2.2 (Rohrdurchführungen) heranziehen sollte, ist somit nicht nachvollziehbar.
1. 3 Die Berufungswerberin bekämpft die zu F3 getroffene Feststellung und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
„Es kann in jenen Bereichen, in denen keine Öffnung der Fassade bzw des Fassadenputzes erfolgt ist, nicht festgestellt werden, welche Dicke der Oberputz aufweist.“
„Die vorhandene Konstruktion der Beklagten, insbesondere auch die Dicke des Oberputzes, ist aus praktischer Sicht brauchbar und funktionierend und die Fassade der verfahrensgegenständlichen Wohnungseigentumsanlage kann daher die vertraglich vereinbarte und nach dem Stand der Technik geschuldete Funktion erfüllen.“
Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung mit einem Hinweis auf die Befunde und Gutachten des Sachverständigen DI Dr. F* (Urteil S 15 f). Darin wurde ausgeführt, dass anlässlich der Befundaufnahme vom 13.6.2019 die Fassade geöffnet und die Oberputzstärke mit 1,4 mm festgestellt worden sei. Diese sei somit geringer als der mit 1,5 mm festgelegte Mindestwert gemäß ÖNORM B 6410 (SV-GA vom 20.7.2020 ON 15 S 16 f). Auch ausgehend von ./O stellte der Sachverständige fest, dass der Oberputz nicht normgerecht stark sei (SV-GA vom 15.12.2022 ON 67 S 8). Im Gutachten vom 26.3.2024 hielt der Sachverständige weiters fest, dass die Fassade zu überreiben sei, da der Oberputz zu dünn aufgetragen worden sei (SV-GA vom 26.3.2024 ON 96 S 15).
Dazu führt die Beklagte aus, dass die Fassade bei Probeöffnungen nur an einzelnen Stellen überprüft worden sei. Demgemäß sei nicht davon auszugehen, dass der Oberputz generell nur eine Dicke von 1,4 mm aufweisen würde. Wenn das Erstgericht schon Feststellungen zu einer Dicke des Oberputzes treffe, dann hätte es sich dabei an den Prüfergebnissen (./O) orientieren und einzelne Prüfpunkte sowie dort vorhandene festgestellte Stärken des Oberputzes an einzelnen Stellen feststellen müssen.
Der Prüfbericht der G* (./O) kommt zu dem Ergebnis, dass die an den sechs Prüfkörpern gemessenen Schichtstärken des Oberputzes der Soll-Schichtstärke von 1,5 mm nicht entsprechen. Demnach hat keiner der Prüfkörper die erforderliche Soll-Schichtstärke aufgewiesen, teilweise lag sie sogar deutlich darunter (./O S 3 f).
Weswegen die stichprobenartige Überprüfung der Fassade durch den Sachverständigen und durch die Materialprüfanstalt (./O) für die bekämpfte Feststellung nicht ausreichend gewesen sein soll, ist angesichts dieser Ergebnisse nicht nachvollziehbar. Die Beklagte legte auch keine Messergebnisse vor, die belegen, dass der Oberputz an anderen Stellen der Mindeststärke entspricht. Die Berufung vermag daher keine Bedenken an der bekämpften Feststellung zu erwecken.
Das Erstgericht hat ohnehin feststellt, dass die Fassade funktionstüchtig ist („Die vorhandene Konstruktion ist aus praktischer Sicht brauchbar und funktionierend“). Davon ist jedoch die Frage zu trennen, ob sie dem Stand der Technik entspricht. Ob sie dem vertraglich Vereinbarten entspricht, ist eine rechtliche Beurteilung (→ 2.4).
1. 4 Die Berufungswerberin bekämpft die zu F4 getroffene Feststellung und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„Die Brüstungsmauern der verfahrensgegenständlichen Wohnhausanlage, welche aus Beton hergestellt sind, weisen nur einzelne Risse auf. Diese Risse können durch Ergänzung des Betons bzw Verpressen der Risse saniert werden. Die Kosten für die Betoninstandsetzung der Brüstungsmauer und der Garagenrampe sowie die Sanierung der Brüstungskronen (auf den gesamten Brüstungsmauern) belaufen sich auf EUR 11.200,00 (SachverständigenGutachten DI Dr. F* vom 20.7.2020, Seite 8, 9 und 10, ursprünglich PIN 34, PIN 37, PIN 57 – 60 und PIN 61, 63 und 64). Die Betoninstandsetzung auf den Brüstungsmauern und im Bereich der Garagenauffahrt ist unter Zuhilfenahme entsprechender Steckgerüste dergestalt zu sanieren, dass die Risse außen und innen saniert werden. Dazu sind die Risse mit Kunstharz zu verpressen und die Betonnester, wo an der Oberfläche die Steine des Zuschlagsgutes erkennbar sind, mit einem mit Kunststoff modifizierten Zementmörtel zu überreiben.“
Soweit die Berufungswerberin bezüglich der Laubengangplatten, der daran anschließenden senkrechten Betonflächen, der Platten im ersten und zweiten Obergeschoss, der freiliegenden Bewehrungseisen sowie der Nutzungsdauer der Brüstungsmauer, der Garagenrampe und des Abdeckblechs mangels einer korrespondierenden Ersatzfeststellung die ersatzlose Streichung begehrt, ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0041835 [T3]); es wird auch nicht ausgeführt wieso diese Feststellungen unrichtig sein sollen.
Was die festgestellten und bekämpften Sanierungskosten betrifft, die das Erstgericht mit einem Verweis auf die Befunde und Gutachten des Sachverständigen DI Dr. F* (Urteil S 15 f) begründet hat, moniert die Beklagte zum einen, dass die vertraglich geschuldete Konstruktion kein Abdeckblech auf einer Betonmauer vorgesehen habe. Ein solches Abdeckblech sei daher schon ursprünglich (vertraglich) nicht geschuldet gewesen und – auf Basis der von der Klägerin behaupteten Sanierungskosten – als technische Möglichkeit der Abdeckung einer Betonmauer erstmals ins Spiel gebracht worden. Es sei jedoch nicht Verfahrensergebnis, dass das Fehlen von Abdeckblechen auf der Betonmauer einen bautechnischen Mangel darstelle. Der Sachverständige habe dazu lediglich ausgeführt, dass es bei namhaften Bauträgern auch eine interne Vorschrift darstellen würde, keine horizontalen Betonflächen ohne Abdeckungen auszuführen. Zum anderen macht sie geltend, dass die gewünschten Ersatzfeststellungen das Ergebnis des Sachverständigengutachtens vom 20.7.2020 (ON 15) und der dort errechneten Sanierungskosten seien. Betrachte man die im gesamten Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten, so ergebe sich aus dem ersten Gutachten vom 20.7.2020 sowie dem zweiten Gutachten vom 1.12.2020 nicht, dass Sanierungskosten in Höhe von EUR 31.683,80 für die Sanierung der Risse oder EUR 13.330,17 für die Anbringung eines Abdeckbleches anfielen.
Dazu ist auszuführen, dass der Sachverständige bereits im Ergänzungsgutachten vom 15.12.2022 auf das Angebot der H* GmbH Bezug nahm (ON 67 S 15 f). Am 19.3.2024 fand eine weitere Befundaufnahme zur Frage der Angemessenheit der ausgedehnten Forderung (ON 90 S 16 f) statt (SV-GA ON 96 S 6 f). Dabei wurde festgehalten, dass sich die bereits bei früheren Befunden festgestellten Risse und Abplatzungen im Sichtbeton verstärkt haben (SV-GA ON 96 S 7). Verwiesen wurde weiters auf Befundfotos, auf denen man im Bereich des Stiegenlaufs der eingangs-abgewandten Stiege im Freien freiliegende Bewehrungseisen gesehen habe, dieser Bereich sei nun mit einer Blechplatte abgedeckt worden (SV-GA ON 96 S 7). In seiner Gutachtensergänzung vom 26.3.2024 (SV-GA ON 96 S 16 f) führte der Sachverständige zur Position 5. (Betoninstandsetzung) aus, dass die H* GmbH Betoninstandsetzungsarbeiten angeboten habe (./E). Dabei sei sie von geschätzten Flächen ausgegangen. Bei Betoninstandsetzungsarbeiten sei es so, dass man den tatsächlichen Umfang erst nach Durchführung der Arbeiten kenne. Wie viel Beton abplatze, wenn man beginnt lose Stellen abzustemmen, wie viel Bewehrungseisen sich dahinter verbergen, wie viel Laufmeter Risse tatsächlich zu verpressen seien und was diese Arbeiten in der Folge kosten werden, sei erst durch eine Abrechnung zu verifizieren. Die Ansätze der H* GmbH seien aber im Vergleich zum Schadensbild größenordnungsgemäß nachvollziehbar. Nicht nachvollziehen könne der Sachverständige die Flächenangaben für den Betonanstrich. Die Sichtbetonflächen würden nicht 480 m², sondern 637,96 m² betragen, beide Seiten der Brüstungen seien zu streichen. Dazu komme ein Zuschlag für die Säulen, sodass gerundet 700 m² zu kalkulieren seien. Dies seien also 220 m2 mehr als die H* GmbH angeboten habe, das entspreche einem Mehrbetrag von EUR 3.852,20, sodass sich für die Betonsanierung Kosten in der Höhe von EUR 31.683,80 ergäben (ON 96 S 16 f). Für die Position 5.1 (Abdeckblech auf der Betonmauer) kalkulierte der Sachverständige ausgehend vom angemessenen Einheitspreis der Firma H* GmbH voraussichtliche Sanierungskosten von EUR 13.330,17 (SV-GA ON 96 S 17).
Die vom Erstgericht festgestellten Sanierungskosten zu den Positionen 5 und 5.1 sind folglich von den Berechnungen des Sachverständigen nach dem ergänzten Gutachten vom 26.3.2024 (ON 96) gedeckt. Während der Sachverständige im ersten Gutachten (ON 15) den Aufwand noch vereinfacht geschätzt hat, stützte er sich im Ergänzungsgutachten (ON 96) auf das konkrete Vergleichsangebot der H* GmbH und eine detaillierte Flächenkalkulation. Die zweite Kalkulation ist somit präziser und stellt keinen Widerspruch zur ersten (groben) Kostenschätzung dar. Damit sind die vom Sachverständigen für die Positionen 5 und 5.1 kalkulierten Sanierungskosten schlüssig und nachvollziehbar. Die Berufungswerberin setzt sich mit dem Ergänzungsgutachten ON 96 nicht auseinander, sondern beruft sich lediglich auf die für sie günstigere Berechnung im Gutachten vom 20.7.2020. Des weiteren geht sie in ihrer Beweisrüge auch nicht auf das Gutachten vom 15.12.2022 und den dortigen Ausführungen zu den Sanierungskosten (ON 67 S 15 f) ein.
Soweit das Erstgericht auch die Kosten des Abdeckblechs auf der Betonmauer zugesprochen hat, ist - unabhängig von der Frage, ob dies ursprünglich vertraglich geschuldet war - darauf hinzuweisen, dass sich dort freiliegende Bewehrungseisen finden. Dass freiliegende Bewehrungseisen einen sanierungsbedürftigen bautechnischen Mangel darstellen, stellt auch die Berufungswerberin - zu Recht - nicht in Abrede. Der Sachverständige hat auch erklärt, dass die Oberfläche der Betonmauer nicht der Witterung ausgesetzt sein kann (gemeint: sein darf; siehe S 16 in ON 67).
1. 5 Die Berufungswerberin bekämpft die zu F5 getroffene Feststellung und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„Die Beklagte hat der Hausverwaltung I* eine vollständige Baudokumentation übergeben und die Liegenschaft sohin ordnungsgemäß an die Wohnungseigentümergemeinschaft der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft übergeben. Es ist keine Bestandsdokumentation im Nachhinein von der beklagten Partei zwecks Sanierung einer ursprünglich fehlenden Baudokumentation nachzureichen.“
Das Erstgericht führte in seiner Beweiswürdigung aus, dass keine Baudokumentation übergeben worden sei, weil der Geschäftsführer der Beklagten (Prot vom 17.2.2022, S 2) sowie die Zeugin DI J* (Prot vom 17.2.2022, S 2) lediglich angegeben hätten, eine Baudokumentation an die Hausverwaltung I* übergeben zu haben; es sei jedoch nicht ersichtlich gewesen, wie die Hausverwaltung I* zur Klägerin gestanden sei und ob die beiden dieses Bauprojekt daher nicht mit einem anderen verwechselten. Zudem konnten sie auch selbst nicht angeben, was in der vermeintlich übergebenen Baudokumentation enthalten gewesen sei.
Anders als die Berufungswerberin meint, geht aus den Beweisergebnissen nicht hervor, dass die Hausverwaltung I* die Vorgängerin der Klägerin war. Da unklar blieb, in welchem Verhältnis die Hausverwaltung I* zur Klägerin stand, ist auch die vom Erstgericht getroffene Annahme nachvollziehbar, dass der Geschäftsführer der Beklagten sowie die Zeugin DI J* das vorliegende Projekt möglicherweise mit einem anderen verwechselt haben.
Hinzu kommt, dass sowohl der Geschäftsführer der Beklagten als auch die Zeugin DI J*, eine Angestellte der Beklagten, zur Beklagten nicht neutral stehen und davon auszugehen ist, dass sie über die Notwendigkeit der Erstellung und Übergabe der Baudokumentation Bescheid wissen. Die nachfolgenden Fragen dazu, wer die Baudokumentation übergeben habe und was darin enthalten gewesen sei, blieben unbeantwortet. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die Übergabe der Baudokumentation von der Beklagten an die Auftraggeberin dokumentiert worden wäre.
1. 6 Die Berufungswerberin bekämpft die zu F6 getroffene Feststellung und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„Die Rinne an der Vorderkante der Laubengänge und Balkone verfügt über kein Gefälle, die Rinne an der Vorderkante der Laubengänge und Balkone rinnt aber auch nicht über und daher gelangt auch kein Wasser auf die Vorderkanten der Balkonplatten im ersten und zweiten Obergeschoss gartenseitig sowie auf die Vorderkanten der Laubengangplatten straßenseitig.“
Soweit die Berufungswerberin bezüglich der Herstellung der Sickerkästen, der dafür anfallenden Sanierungskosten, deren Nutzungsdauer, der Rinnen unter der Betonkante im 2.OG, der damit verbundenen Sanierungskosten und deren Nutzungsdauer mangels einer korrespondierenden Ersatzfeststellung die ersatzlose Streichung begehrt, ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0041835 [T3]).
Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung hinsichtlich des Überrinnens von Wasser auf die Vorderkanten der Balkonplatten mit einem Verweis auf die Befunde und Gutachten des Sachverständigen DI Dr. F* (Urteil S 15 f).
Die Berufungswerberin führt ins Treffen, dass der Sachverständige DI Dr. F* dazu in seinem Gutachten vom 15.12.2022 bzw in seinem diesbezüglichen Befund lediglich festhalte, dass die Rinne an der Vorderkante der Laubengänge und Balkone kein Gefälle habe. Es sei vom Sachverständigen nicht gesagt worden, dass dieser Umstand einen Mangel darstelle. Auch sei im gesamten Verfahren – etwa durch die Vorlage von Lichtbildern – von der Klägerin nicht unter Beweis gestellt worden, dass ein Überrinnen von Wasser auf die Vorderkanten der Balkonplatten im ersten und zweiten Obergeschoss gartenseitig sowie auf die Vorderkanten der Laubengangplatten straßenseitig erfolge.
Anders als die Berufungswerberin meint, decken sich die getroffenen Feststellungen mit den Befunden und Gutachten des Sachverständigen. Wie sie selbst in ihrer Beweisrüge ausführt, führt der Sachverständige in seinem Gutachten zunächst aus, dass die Rinne an der Vorderkante der Laubengänge und Balkone kein Gefälle habe (SV-GA vom 15.12.2022 ON 67 S 18). Im Ergänzungsgutachten vom 26.3.2024 (ON 96 S 8) hielt er zudem im Rahmen der weiteren Befundaufnahme fest, dass sich das Überrinnen auf die Vorderkanten der Balkonplatten im 1. und 2. OG gartenseitig sowie auf die Vorderkanten der Laubengangplatten straßenseitig beziehe.
Ob das fehlende Gefälle einen Mangel darstellt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (→ 2.4.6) .
1. 7 Die Berufungswerberin bekämpft die zu F7 getroffene Feststellung und begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung:
„Für eine Sanierung der Fugen fallen keine Regiekosten für Facharbeiter (210 h à € 62,00) in Höhe von € 13.020,00 an.“
Das Erstgericht begründete die bekämpfte Feststellung damit, dass betreffend Regiearbeiten im Zusammenhang mit den Dehnfugen der Sachverständige DI Dr. T* U* zwar gemeint habe, dass der Punkt 6.5 lediglich unvorhergesehene Kosten betreffe, bei genauer Betrachtung der Beschreibung des Kostenvoranschlages (./F) sich jedoch gezeigt habe, dass hier tatsächlich jedenfalls vorzunehmende Arbeiten verrechnet worden seien. Auch die (nach Erkrankung des Sachverständigen DI Dr. F* beigezogene) Sachverständige BM DI K* sei in ihren Ausführungen erkennbar davon ausgegangen, dass die hier angeführten Kosten der L* GmbH für die Regiearbeiten jedenfalls notwendig seien, sodass sie auch in den Sanierungskosten aufzunehmen gewesen seien.
Die Berufungswerberin macht geltend, dass die für Punkt 6.5 angeführten Facharbeiterstunden jedenfalls unvorhergesehene Kosten betreffen und nicht für eine Sanierung erforderlich seien. Dies habe auch der Sachverständige DI Dr. F* in seinem Gutachten betreffend Regien so ausgeführt. Für eine Sanierung würden nur Kosten anfallen, die der Sachverständige als angemessen bezeichnet habe.
Es ist dem Erstgericht jedoch beizupflichten, dass im Angebot der L* GmbH voraussichtlich anfallende Sanierungskosten aufgelistet wurden. Der Kostenvoranschlag ./E bezeichnet die konkret zu erbringenden Leistungen und weist hierfür die voraussichtlich erforderlichen Arbeitsstunden aus. Dies spricht dafür, dass planmäßig zu erbringende Arbeiten nach einem Stundensatz von EUR 62,-- kalkuliert wurden. Auch die Klausel „Abrechnung nach tatsächlichem Aufwand“ indiziert nicht, dass es sich um unvorhergesehene Arbeiten handelt, sondern drückt vielmehr die gängige Abrechnungsform für Arbeiten aus, deren Dauer variieren kann, die jedoch geplant und vorgesehen sind. Die Schlussfolgerung des Erstgerichts, wonach die Position jedenfalls vorzunehmende Arbeiten betrifft, ist damit nachvollziehbar und nicht zu beanstanden.
Soweit die Berufungswerberin im Hinblick auf die Position 6 (Dehnfugen) ergänzende Feststellungen getroffen haben möchte, macht sie in Wahrheit sekundäre Feststellungsmängel geltend; sie ist insofern auf die Behandlung der Rechtsrüge zu verweisen (→ 2.4.5) .
1. 8 Das Berufungsgericht übernimmt daher alle bekämpften Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer plausiblen und schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie seiner weiteren Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2. In ihrer Rechtsrüge macht die Berufungswerberin geltend, dass das Erstgericht zu Unrecht von der Aktivlegitimation der Klägerin ausgegangen sei. Es habe weder eine Zession originärer Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft an die Klägerin noch der einzelnen Wohnungseigentümer an die Wohnungseigentümergemeinschaft und in Folge an die Klägerin stattgefunden. Die Klage sei nach wie vor unschlüssig, weil Vorbringen zu konkreten technischen Fehlern der geschuldeten Leistung fehle. Die Ansprüche seien verjährt, weil viele Mängel (wie das Fehlen der Baudokumentation, das Überrinnen von Wasser, der Höhenunterschied bei Stiegen) der Klägerin bzw einzelnen Wohnungseigentümern schon vor dem 17.11.2017 bekannt gewesen seien. Die Übergabe der Wohnhausanlage sei 2016 erfolgt. Auf Grundlage der Bau- und Ausstattungsbeschreibung sei auch die Beurteilung falsch, dass die Ausführung mangelhaft sei. Eine Ausführung nach dem Stand der Technik sei nicht geschuldet gewesen sondern nur ein funktionstüchtiges Gewerk. Es sei auch unzulässig, bei der Berechnung des Abzugs „neu für alt“ auf die höchstmögliche Nutzungsdauer abzustellen. Der erhobene Einwand wirke seit Beginn des Verfahrens anspruchsvernichtend. Die Zinsenzuspruch sei überdies falsch.
2. 1 Hinsichtlich der bejahten Aktivlegitimation ist auch das Berufungsgericht an die im Aufhebungsbeschluss 30 R 107/21g dargelegte Rechtsansicht gebunden (RS0042181 [T1]). Es kann hier auch auf die richtigen Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden. Die Berufungswerberin bringt keine neuen Argumente, die ein Abgehen davon rechtfertigen würde.
2. 2 Nach den – unbekämpft gebliebenen – Feststellungen des Erstgerichts war es der Klägerin und den Eigentümer:innen erstmals auf Grundlage des am 17.10.2017 übermittelten Gutachtens möglich, die klagsgegenständlichen Mängel zu erkennen, zu denen auch die in der Berufung genannte fehlende Baudokumentation, das Überrinnen von Wasser und der Höhenunterschied bei den Stiegen zählt. Das Erstgericht hat den Verjährungseinwand auf Basis dieser Feststellung daher zu Recht verworfen.
Soweit die Beklagte in ihrer Berufung vorbringt, dass eine Kenntnisnahme der Mängel schon früher möglich gewesen wäre bzw erfolgt sein müsste, geht sie nicht von der getroffenen Feststellung aus und ist die Rechtsrüge daher nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 ZPO Rz 16).
2. 3 Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin ist die Klage auch nicht unschlüssig. Lässt sich der behauptete Sachverhalt unter den Tatbestand eines Rechtssatzes subsumieren und entspricht die Rechtsfolge dieses Rechtssatzes dem Klagebegehren, ist die Klage schlüssig. Lässt sich das Klagebegehren nicht auf diese Weise aus dem Klagsgrund ableiten, weil es keine entsprechende Anspruchsgrundlage im Gesetz gibt, ist die Klage unschlüssig und sie muss – sofern sich dies nicht durch eine Ergänzung des Tatsachenvorbringens oder eine Klagsänderung (§ 235 ZPO) beheben lässt – mit Urteil abgewiesen werden (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka5 Vor § 226 ZPO Rz 13). Entscheidend ist, ob die Tatsachenbehauptungen in der Klage in einen eindeutigen rechtlichen Konnex gebracht werden können. Insoweit besteht eine Wechselwirkung zwischen Unbestimmtheit und mangelnder Schlüssigkeit, wobei nach ständiger Rechtsprechung die Schlüssigkeit einer Klage nur anhand der konkreten Behauptungen im Einzelfall geprüft werden kann (RS0037780).
Im konkreten Fall behauptet die Klägerin eine mangelhafte Leistungen der Beklagten im Rahmen ihrer Baumeistertätigkeit und macht aufgrund mangelnder und unterlassener Verbesserung durch die Beklagte Verbesserungskosten geltend, dabei werden die einzelnen Mängel genannt und dazu wird jeweils die Forderung beziffert. Mit diesem Vorbringen ist das Klagebegehren bestimmt und auch schlüssig. Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin muss die Klägerin nicht bei jedem Mangel einzeln vorbringen, welcher technische Fehler vorliegt. Es genügt eine Bezugnahme auf den Widerspruch zum Stand der Technik und/oder zum vertraglich Vereinbarten.
2. 4 Eine Leistung ist nur dann mangelhaft im Sinn des § 922 ABGB, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, das heißt dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (RS0018547). Welche Eigenschaften das Werk aufzuweisen hat, ergibt sich in erster Linie aus der konkreten Vereinbarung, hilfsweise – soweit eine Detailvereinbarung nicht besteht – aus Natur und (erkennbarem) Zweck der Leistung, letztlich aus der Verkehrsauffassung (5 Ob 7/19v; RS0021694; RS0021716; RS0126729). Bestimmen sich die Eigenschaften einer Leistung nach der Verkehrsauffassung, sind die anerkannten Regeln der Technik des jeweiligen Fachs nach dem im Zeitpunkt der Leistungserbringung aktuellen Stand zu beachten (RS0021694 [T3]; RS0021716 [T2]).
„Regeln der Technik“ oder der „Stand der Technik“ geben bloß ein bestimmtes oder bestimmbares Fachwissen wider, mit dessen Hilfe ein Werk möglichst reibungslos mangel- und störungsfrei durchgeführt werden kann; er gibt Auskunft, ob und wie es gemacht werden kann oder sollte und gehört ausschließlich dem Tatsachenbereich an (RS0048339 [T2]).
ÖNORMEN stellen eine Zusammenfassung üblicher Sorgfaltsanforderungen an den Werkunternehmer dar (RS0022153). ÖNORMEN sind in besonderer Weise zur Bestimmung des nach der Verkehrsauffassung zur Sicherheit Gebotenen geeignet, weil sie grundsätzlich den Standard der für die betroffenen Kreise geltenden Regeln der Technik widerspiegeln (RS0062063).
Fehlt eine ausdrückliche Einbeziehung technischer Normen in den Vertrag, kann den einschlägigen technischen Normen bei der Konkretisierung der konkludent zugesicherten Eigenschaften eine zentrale Bedeutung zukommen (Scharmer/Dobler, Beeinflussung des Mangelbegriffs durch ÖNORMEN und andere Regelwerke, RdW 2024/68 [88]). Kommt man im Rahmen der Vertragsauslegung jedoch zum Ergebnis, dass der Übergeber seine Leistung nach den "allgemein anerkannten Regeln der Technik" zu erbringen hat, so hat der Sachverständige die behauptete Mangelhaftigkeit der erbrachten Leistung nicht nur "unreflektiert" anhand der einschlägigen technischen Normen zu beurteilen, sondern muss - mithilfe seiner persönlichen beruflichen Sachkenntnis - überprüfen, ob die herangezogenen technischen Normen auch tatsächlich die Regeln der Technik widerspiegeln (Scharmer/Dobler, aaO [89]).
2.4. 1 Den genannten Ausführungen folgend ist die Ansicht des Erstgerichts richtig, dass die Positionen 2.1 Brandschutztüren, 2.3 Abschottung Kabeldurchführung, 3. Versickerungsmulde, 7. Stiegen, 8. Dachflächen, 9. Baudokumentation, 12. Dachleiter und 13. Zu- und Ablüftungsrohre dem Stand der Technik zu entsprechen hätten. Zu diesen Positionen finden sich in der Bau- und Ausstattungsbeschreibung überhaupt keine Bezugnahmen. Damit bestimmen sich die (konkludent) geschuldeten Eigenschaften nach dem Stand der Technik und nicht bloß nach der Funktionsfähigkeit.
2.4. 2 Bei den Brandschutztüren hat der Sachverständige eine relevante Abweichung des vorhandenen Bodenabstands (2-3cm) mit dem „bauüblichen“ (6-12mm) festgestellt und auf die Notwendigkeit der Einbaudokumentation verwiesen. Die Brandschutztüren seien abzubrechen und durch sach und fachgerechte Türen zu ersetzen (SV-GA ON 96, S 9 f).
Für die Beurteilung der von der Beklagten behaupteten Funktionstüchtigkeit als Brandschutztüre kommt es im Übrigen darauf an, ob die Einbauvorschriften des Herstellers hinsichtlich des zulässigen Bodenspalts eingehalten worden sind. Dies kann hier schon deshalb nicht beurteilt werden, weil die notwendige Dokumentation fehlt, welche Brandschutztüre welchen Herstellers verwendet wurde. Die Schlussfolgerung des Erstgerichts, dass bezüglich der Brandschutztüren ein Mangel vorliegt, weil das bauübliche Maß überschritten worden ist, ist richtig.
2.4. 3 Bei der Fassade stellte das Erstgericht fest, dass die festgestellte Dicke von 1,4 mm nicht dem Stand der Technik (ÖNORM B 6410) entspreche. Weiters wurden die Abdichtungshochzüge im Ausmaß von 8 cm festgestellt. Nach dem Stand der Technik ist bei der konkret vorhandenen Vordachsituation eine Verringerung der Regelanschlusshöhe auf die Mindesthöhe von 10 cm erlaubt, sodass diese Mindesthöhe unterschritten sei. Der Fassadenanschluss im Bodenbereich EG entspreche nicht dem Stand der Technik, weil er nicht gegen das Erdreich abgedichtet sei.
Die Beklagte dringt nicht mit dem Argument durch, dass die Werte der ÖNORMEN mangels Vereinbarung gerade nicht geschuldet gewesen seien. Es mag sein, dass die einschlägigen technischen Normen nicht zwingend mit den "allgemein anerkannten Regeln der Technik" oder dem nach der Verkehrsauffassung Erwartbaren übereinstimmen (vgl Scharmer/Dobler, RdW 2024/68 [89]). Im vorliegenden Fall hielt der Sachverständige bezüglich der Fassade jedoch ausdrücklich fest, dass die „in die Normen gegossenen Vorgaben“ jeweils den erreichten Stand der Technik vor Erscheinen dieser Norm niederschreiben (SV-GA vom 20.7.2020 ON 15 S 17).
Im Zusammenhang mit der Dicke des Oberputzes behauptet die Beklagte nicht, dass die Fassade trotz Unterschreitung des vom Sachverständigen aufgezeigten Grenzwerts dem Stand der Technik entspricht, sondern lediglich, dass die Fassade funktionstüchtig sei. An der Beurteilung als Mangel ändert dies jedoch nichts, weil nach dem Stand der Technik eine – sich aus der ÖNORM B 6410 ergebende - Mindestdicke bzw Mindesthöhe geboten und daher geschuldet ist. Im Zusammenhang mit dem Fassadenanschluss ist zu sagen, dass ein Mangel, den das Erstgericht damit begründet, dass die Ausführung nicht dem Stand der Technik entspricht, nicht deshalb zu verneinen ist, weil keine Feuchtigkeitsschäden festgestellt worden sind.
2.4. 4 Die Berufungswerberin rügt weiters, dass das Erstgericht ergänzend feststellen hätte müssen, dass die Fugen zwischen den Platten mit den dort ursprünglich hergestellten elastischen Verfugungen Wartungsfugen darstellen, die hinsichtlich der weiteren Wartung, sohin ihrer laufenden Instandhaltung, der Wohnungseigentümergemeinschaft obliegen. Damit macht sie einen sekundären Feststellungsmangel geltend.
Das Erstgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass die ursprünglich hergestellten Fugen mangelhaft sind, weil sie dem (erkennbaren) Zweck der Leistung nicht entsprechen. Die Frage, wer die Wartung der Fugen künftig zu tragen hat, betrifft demgegenüber nicht die Mangelhaftigkeit des Werks, sondern die Instandshaltungspflichten, die vorliegend nicht zu beurteilen waren. Das Erstgericht musste daher auch nicht feststellen, wer die Wartung künftig durchzuführen hat. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt somit nicht vor.
2.4. 5 Hinsichtlich der im Zusammenhang mit der bekämpften Feststellung F6 gewünschten Ersatzfeststellung, dass das fehlende Gefälle keinen Mangel darstellt, ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht diesbezüglich aufgrund der expliziten Vorgabe eines Gefälles in der Baubeschreibung (S. 9 „Balkone und Terrassen) – zu Recht - von einem Mangel ausgegangen ist.
2.4. 6 Zu den übrigen Positionen führte die Berufungswerberin in der Rechtsrüge nichts aus.
2. 5 Bei Austausch oder Verbesserung aufgrund von Gewährleistung gibt es keinen Vorteilsausgleich. Anderes soll nach der Rechtsprechung aber dann gelten, wenn der Übernehmer wie im vorliegenden Fall statt der Gewährleistung Schadenersatz verlangt. Wird als Nebeneffekt die mangelhafte Sache in einen besseren Zustand versetzt, der dem Geschädigten objektive, in Geld bewertbare Vorteile bietet, so sei dieses Mehr nach dem Grundsatz „neu für alt“ abzugelten (Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 933a Rz 32).
Der Abzug „neu für alt“ findet auch bei einem Schadenersatzanspruch auf Zahlung des Deckungskapitals für Sanierungs-/Verbesserungskosten (Vorschussleistung) Anwendung, wobei der Abzug nicht erst nach Abschluss der Sanierungsarbeiten, sondern (bereits) im Rahmen der Ermittlung des Verbesserungsaufwands vorzunehmen ist (4 Ob 75/19m; 5 Ob 292/05k). In erster Linie sind dabei die Restlebensdauer, welche die beschädigte Sache gehabt hätte, und die Lebensdauer, welche die erneuerte Sache haben wird, in Beziehung zu setzen (RS0030206). Eine Unterscheidung in Arbeits- und Materialkosten wird in der Rechtsprechung nicht berücksichtigt (zB 10 Ob 31/00g; 8 Ob 115/23d). Entgegen der Rechtsmeinung des Berufungswerbers ergibt sich aus der Rechtsprechung des OGH aber nicht, dass bei der Berechnung immer vom Mittelwert des festgestellten Bereichs einer Restnutzungsdauer auszugehen wäre (vgl etwa 10 Ob 80/19s [3.7]; 6 Ob 146/20v [4.4]).
Das Erstgericht hat einen Abzug „neu für alt“ vorgenommen und bei der Berechnung dargelegt, dass es im vorliegenden Fall nicht sachgerecht wäre, von der durchschnittlichen Nutzungsdauer auszugehen, weil in diesem Fall die Berufungswerberin für und durch die verzögerte Verbesserung belohnt würde. Diese Ansicht ist richtig:
Nach der Rechtsprechung soll eine Vorteilsanrechnung nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen und auch nicht mechanisch erfolgen; vielmehr ist zu prüfen, ob bei wertender Betrachtung eine Entlastung des Schädigers sachlich gerechtfertigt erscheint (RS0023600). Zuletzt hat der OGH bei einem vergleichbaren Sachverhalt eine Bereicherung der Miteigentümer eines Hauses durch die erstmalige Sanierung der bereits ursprünglich bestehenden Mängel an den allgemeinen Teilen des Hauses und damit die Voraussetzungen für den Abzug „neu für alt“ verneint (3 Ob 219/24p [27]).
In der Lehre wird vertreten, dass bei langjährigen Gerichtsverfahren zu beachten ist, dass sich mit der weiteren Verfahrensdauer bei erst zukünftig durchzuführenden Verbesserungsarbeiten auch der Zeitraum der dadurch bewirkten verlängerten Lebensdauer verschiebt und sich der Abzug "Neu für Alt" damit allenfalls erhöht (Dobler, Checkliste Abzug "Neu für Alt", ImmoZak 2022/35 ([72]). Nach Dobler wird der Übergeber durch den Abzug "Neu für Alt" im Fall eines schuldhaften Mangelbeseitigungsverzugs durch dieses eigene vertragswidrige Verhalten allenfalls sogar bessergestellt, als er bei pflichtgemäß durchgeführter Verbesserung stünde, indem nämlich ein womöglich erst Jahre nach dem erstmaligen Verbesserungsbegehren angewendeter Abzug weit höher ausfällt. Dem verbesserungspflichtigen Übergeber wird damit die Möglichkeit eingeräumt, sich durch eigenes schuldhaftes Verhalten zu Lasten seines Vertragspartners unter Umständen einen Rechtsvorteil zu verschaffen (Dobler, Der Grundsatz "Neu für Alt" im Spannungsfeld zwischen Schadenersatz- und Gewährleistungsrecht, ImmoZak 2021/3 [7]).
Diese Argumente, die gegen einen höheren Abzug sprechen, können auch im hier vorliegenden Fall herangezogen werden, wo unbestritten blieb, dass die Beklagte einerseits entgegen gegenteiliger Zusagen keine Mängelbehebung durchgeführt hat und andererseits vorgenommene Mängelbehebungsversuche erfolglos geblieben sind. Vielmehr bestreitet die Beklagte noch in der Berufung das Vorliegen von Mängeln. Allein daraus folgt, dass sie sich mit der Verbesserung der festgestellten Mängel in Verzug befindet. Dem Übernehmer kommt hinsichtlich des Verschuldens auch hier die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB zugute. Es wäre an der Beklagten gelegen, ihr fehlendes Verschulden am Verzug mit der Verbesserung zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Damit ist es gerechtfertigt, durch das Abstellen auf die höchstmögliche Nutzungsdauer (soweit keine jahrgenaue Nutzungsdauer feststellbar ist) bei der Berechnung des Vorteils ein Ergebnis zu erzielen, das den Schädiger nicht unbillig entlastet.
Dass das Erstgericht bei den Positionen 4 und 6 jeweils - statt der durchschnittlichen - die maximale Lebensdauer heranzogen hat, ist daher aufgrund des schuldhaften Verzugs der Beklagten mit den Verbesserungsarbeiten zur erstmaligen Herstellung des vertraglich Geschuldeten gerechtfertigt. Bei den übrigen Positionen wurde ohnehin eine jahresgenaue Nutzungsdauer festgestellt und anhand derer jeweils der Abzug berechnet, sodass die Unterscheidung zwischen durchschnittlicher und maximaler Nutzungsdauer dort nicht relevant ist.
Außerdem muss schon nach der allgemeinen Regel, dass jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen beweisen muss, der Schädiger das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Vorteilsausgleichs „neu für alt“ beweisen (2 Ob 69/24x mwN). Kann der Vorteil des Geschädigten nicht präzise festgestellt werden, sondern bloß durch die Angabe eines bestimmten Rahmens, dann hat der Schädiger eben nur den nach den Feststellungen geringstmöglichen Vorteil des Schädigers nachweisen können; nur diesen geringstmöglichen Vorteil muss sich der Schädiger anrechnen lassen. Dem hat die Entscheidung des Erstgerichts entsprochen.
2. 6 Die Beklagte rügt weiters den Zuspruch der gestaffelten Zinsen. Richtig ist, dass sich die Klägerin den Abzug „neu für alt“ anrechnen lassen muss, wodurch die Ersatzpflicht der Beklagten unmittelbar vermindert wird (vgl RS0022726). Der berechtigte Einwand wirkt somit nicht erst ab dem Zeitpunkt der Erhebung.
Somit können der Klägerin auch im Zeitraum 29.9.2020 bis 10.9.2023 nur Verzugszinsen aus EUR 242.394,64 zustehen. Für den Zeitraum 29.1.2020 bis 28.9.2020 hat das Erstgericht der Klägerin 4% Zinsen aus EUR 161.692,80 zuerkannt und dies in seiner Entscheidung ganz präzise und nachvollziehbar dargestellt (siehe die Tabelle auf den Seiten 25 bis 26 des Ersturteils). Das damalige Klagebegehren liegt deutlich unter den vom Erstgericht zugesprochenen Betrag; außerdem wäre zum damaligen Zeitpunkt ein Abzug neu für alt, wäre damals die Forderung von der Beklagten beglichen oder die erforderliche Reparatur bereits durchgeführt worden, jedenfalls geringer ausgefallen, war die Wohnhausanlage doch erst wenige Jahre davor errichtet worden. Die Beklagte führt in ihrer Berufung nicht aus, wie sich in diesem Verfahrensabschnitt eine Vorteilsanrechnung ausgewirkt hätte. Bedenkt man nochmals, dass die Klägerin in diesem Abschnitt nur 2/3 des ihr tatsächlich zustehenden Kapitalbetrags gefordert hat, dann ist der Zinsenzuspruch des Erstgerichts an die Klägerin in diesem Verfahrensabschnitt (4% Zinsen aus EUR 161.692,80) nicht zu beanstanden.
Die Berufung hat daher nur bezüglich des Zinsenzuspruchs im Zeitraum 29.9.2020 bis 10.9.2023 teilweise Erfolg; im Übrigen ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.
3. 1 Das Erstgericht hat die Kostenentscheidung vorbehalten, sodass gemäß § 52 Abs 3 ZPO auch im weiteren Rechtsgang keine solche zu treffen ist. Über die Verpflichtung zum Kostenersatz auch des Berufungsverfahrens entscheidet demnach das Gericht erster Instanz nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache (vgl 4 Ob 2/24h).
3. 2 Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil sich das Berufungsgericht an der Rechtsprechung des OGH orientieren konnte und bloß eine Einzelfallentscheidung zu treffen war.
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