OLG Wien 9Ra51/25y

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.11.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RA00051.25Y.1127.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter Renate Pfeiffer und Mag. Irene Holzbauerin der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt B, **, vertreten durch Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses (Streitwert: EUR 97.695,78), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 7.1.2025, **-19, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.892,62 (darin EUR 648,77 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 23.7.2012 bei der Beklagten beschäftigt und als Parkraumüberwachungsorgan zur Dienstleistung bei der Landespolizeidirektion B* abgeordnet. Mit Schreiben vom 27.11.2023 wurde er aus dem Grund des § 45 Abs 2 Z 2 der Wiener Vertragsbedienstetenordnung 1995 (VBO) entlassen.

Der Kläger begehrt die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses (in eventu die Rechtsunwirksamerklärung der Entlassung) und brachte im Wesentlichen vor, er habe keinen Entlassungsgrund gesetzt und sich gegenüber einer auszubildenden Kollegin nicht unangemessen verhalten. Der Vorwurf sexueller Belästigung sei frei erfunden.

Die Beklagte brachte zusammengefasst vor, C* D* (nunmehr: E*) sei als neue Mitarbeiterin dem Kläger zur Praxiseinschulung zugeteilt gewesen. Der Kläger habe am 9.11.2023 unaufgefordert ihre Hand genommen und diese gegen ihren Willen gestreichelt. Am 17.11.2023 habe der Kläger ein Gespräch über Oralverkehr in seiner Beziehung angestoßen, Frau D* gefragt, wie sie zu Oralverkehr stehen würde, ob sie Sexspielzeug besäße und wie sie sich selbst befriedigen würde. Frau D* habe zu verstehen gegeben, dass sie Derartiges nicht besprechen wolle, und versucht, das Thema zu wechseln. Der Kläger habe weitere anzügliche Bemerkungen über die Figur von Frau D* und die Art, wie sie sich kleide, gemacht. Auch habe er gefragt, ob sie sich bewusst so kleide, um anderen Männern zu gefallen. Bei der Verabschiedung am 17.11.2023 habe der Kläger Frau D* unaufgefordert umarmt und währenddessen seine linke Hand ihren Rücken entlang in Richtung ihres Gesäßes wandern lassen. Frau D* habe diese Umarmung nach anfänglicher Versteinerung umgehend abgebrochen.

Das Verhalten des Klägers begründe eine Vertrauensunwürdigkeit im Sinn des § 45 Abs 2 Z 2 VBO. Der Beklagten sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht zuzumuten, zumal sich der Kläger weiterhin uneinsichtig zeige. Jedenfalls erfülle das Verhalten des Klägers die Kündigungstatbestände des § 42 Abs 2 Z 1 und 5 VBO, sodass allenfalls nach § 45 Abs 5 VBO eine Konversion der Entlassung in eine Kündigung vorzunehmen sei.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Feststellungsbegehren statt. Es traf die auf den S 3 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, die auszugsweise lauten (bekämpfte Feststellungen werden unterstrichen):

„[...]

Am 4.7.2022 nahm der Kläger den Verhaltenskodex für Angehörige der Parkraumüberwachung samt Hinweis, dass die Nichteinhaltung des Verhaltenskodex eine Dienstpflichtverletzung darstellte, zur Kenntnis. In diesem Verhaltenskodex heißt es unter anderem wie folgt:

‚Kolleginnen und Bürgerinnen begegnen wir fair und

respektvoll

Wir pflegen eine respektvolle und kollegiale Umgangsweise untereinander. Wir meiden sowohl anstößige und beleidigende wie auch unerwünschte oder unangebrachte Handlungen.

Dabei werden wir uns bereits vorher der Bedeutung salopper oder unbedachter Äußerungen bewusst. Achtung! Die Grenze zwischen bloßer Redensart und konfliktbelasteter Aussage kann rasch überschritten werden.

...

Wir meiden daher verletzende oder diskriminierende Verhaltensweisen. Menschen gleicher fachlicher und persönlicher Qualifikation behandeln wir gleich. Frauen und Männer sind in der Stadt B* in allen Belangen gleichgestellt. Für sexuelle Anzüglichkeiten ist kein Platz!‘

Die Einschulung in der Parkraumüberwachung sieht eine fünfwöchige Einschulungsphase mit Praxis- und Theorieteil vor. Im Rahmen der Praxistage gehen Mitarbeiterinnen in der Ausbildung zur Parkraumüberwachung mit verschiedenen erfahrenen Kolleginnen mit, damit sie sehen, wie die Arbeit „auf der Straße draußen“ wirklich abläuft. Der Kläger ist bei den Auszubildenden als Mentor beliebt, weil er viel weiß und dieses Wissen an seine Mentees weitergibt. Auch Kolleginnen schätzen es, dass der Kläger immer gleich weiterhilft, wenn man fachlich etwas von ihm wissen will. Der Kläger versucht während der Praxistage, möglichst viel Stoff für die Auszubildenden in kurzer Zeit „durchzuboxen“, da ist keine Zeit für „ein Päuschen“ zwischendurch, eine Zigarette oder einen Kaffee. Der Kläger redet während gemeinsamer Rundgänge gern über dies und das und „hat eine Art, die ist überpersönlich und überfreundlich“, er hält sich für charmant und „einfach zuvorkommend“ und macht - als Mann „von der alten Schule“ - gerne „Komplimente“. Der Kläger will, dass Frauen, insbesondere seine Auszubildenden, sich dadurch „einfach wohlfühlen“. Die Kolleginnen am Stützpunkt kennen den Kläger und finden seine Art nicht weiter problematisch („er ist vielleicht ein komischer oder schräger Vogel, aber das sind wir wohl alle“, „er hat halt eine lustige eigene Art“). So sagt der Kläger z.B. eine Kollegin hätte schöne Augen oder ihre Haare oder die Fingernägel seien „heute besonders schön“. Die Zeugin F* beispielsweise freut sich über solche „Komplimente“ des Klägers („das tut schon gut, wenn er so was sagt“), andere empfinden das als unangenehm. Wenn der Kläger den Kolleginnen „zuviel“ wird, sagen sie ihm einfach: „Hör auf“, und das war´s dann.

Seit 1.11.2023 war der Kläger zum Fixdienst eingeteilt, d.h. er arbeitete Montag bis Freitag von 8:00 Uhr bis 16:00 Uhr.

Die einzuschulende Zeugin E* (damals noch D*), deren Prüfung für 10.11.2023 angesetzt war, wurde für ihren letzten Praxistag, Montag, den 6.11.2023, dem Kläger als Mentee für eine gemeinsame Begehung im 23. Bezirk für die Fixschicht zugeteilt. Auch ihr gegenüber zeigte der Kläger seine „sehr fürsorgliche“ Art, die von manchen als „aufdringlich“ empfunden wird. Dementsprechend fragte er die Zeugin E* in der Mittagspause z.B. warum sie „so wenig isst“.

Am Ende der Schicht bedankte sich die Zeugin E* beim Kläger für die Einschulung und der Kläger wünschte ihr für die Prüfung alles Gute. Beim Handgeben hielt der Kläger die Hand der Zeugin E* länger als nötig fest und streichelte, um sie zu ermutigen, zwei bis dreimal über den Handrücken der Zeugin. Dazu sagte er, sie werde das (die Prüfung) schon schaffen. Der Zeugin E* war der Kläger unangenehm, was sie ihm, ihrem Mentor, aber nicht sagte. Die Zeugen G* und H*, die die Szene beobachtet hatten, bemerkten damals, dass der Kläger die Hand der Zeugin länger festgehalten und gestreichelt hatte.

Die Zeugin E* bestand am Freitag, dem 10.11.2023, die Prüfung nicht, weshalb ihre Einschulungsphase prolongiert wurde. Sie war ab Montag, 11.11.2023, in den Wechseldienst eingeteilt. Im Wechseldienst wird eine Woche von 6:30 Uhr bis 14:30 Uhr und in der Folgewoche von 14:30 Uhr bis 22:30 Uhr gearbeitet.

Weil man für diese Woche für Donnerstag und Freitag, 16. und 17.11.23, einen Mentor für Frau E* brauchte, erklärte sich der Kläger bereit, statt seiner üblichen Schicht (Montag bis Freitag 8:00 Uhr bis 16:00 Uhr) an diesen beiden Tagen die Schicht von 6:30 Uhr bis 14:30 Uhr zu übernehmen. Der Kläger und die Zeugin E* gingen daher Donnerstag und Freitag gemeinsam. Der Kläger erzählte Frau E* bei den gemeinsamen Rundgängen im Rayon auch Privates, z.B., dass er eine Lebensgefährtin mit Enkelkindern habe. Weil die Zeugin E* beim Dienst eine „sehr enge graue Jeans“ anhatte, sagte der Kläger zu ihr, die Jeans „schaue zwar sehr gut aus und sei figurbetont, aber für den Außendienst“ sei das nichts. Die Zeugin E* nahm den Kläger als distanzlos wahr, sagte ihm aber nicht, dass ihr sein Verhalten unangenehm sei, weil es bei der beklagten Partei üblich ist, dass die Mentoren um ein Feedback gefragt werden, bevor unbefristete Dienstverhältnisse angeboten werden. Für die Folgewoche war die Zeugin weiterhin zum Wechseldienst, diesmal zur Nachmittagsschicht, eingeteilt, der Kläger jedoch wieder zum Fixdienst. Gemeinsame Touren wären somit in nächster Zeit wohl nicht mehr zu erwarten. Zum Abschied (17.11.) umarmten sich der Kläger und die Zeugin E*, was für die Zeugin „im Grunde auch kein Problem“ war und was der Kläger als Ausdruck der Dankbarkeit für die gute Ausbildung wahrnahm. Die Hand des Klägers wanderte dabei nicht auf das Gesäß der Zeugin hinunter. [F1] Die Zeugin E*, der die Art des Klägers unangenehm war, hoffte, künftig nicht mehr mit dem Kläger eingeteilt zu werden.

Am Montag, dem 20.11.2023, war die Zeugin E* in der Nachmittagsschicht dem Kollegen I* zugeteilt, dem sie erzählte, dass sie lieber nicht mehr mit dem Kläger eingeteilt werden wolle, weil ihr der Kläger „unangenehm“ sei. I* sagte das dem Teamleiter J*, der Frau E* dazu befragte. Frau E* wollte dazu zunächst nichts sagen. Weil der Zeuge J* einen Grund angeben muss, wenn er den Kläger und die Zeugin nicht gemeinsam einteilen soll, insistierte er bei der Zeugin E*, die daraufhin zwei Tage später bei neuerlicher Nachfrage durch Herrn J* den Kläger der sexuellen Belästigung beschuldigte; ua habe er sie nach sexuellen Vorlieben gefragt (Oralverkehr, Sexspielzeug, Selbstbefriedigung) und während einer kurzen Umarmung sei seine linke Hand an ihrem Rücken in Richtung des Gesäßes hinuntergeglitten. Diese Aussage „genügte“ dem Zeugen J* als Begründung, um Frau E* nicht mehr mit dem Kläger einzuteilen. [F2] Der Zeuge J* verfasste am 22.11.2023 dazu einen Aktenvermerk und leitete den Sachverhalt an die Personalstelle weiter. Am Freitag, dem 24.11.2023, wurde der Kläger von der beklagten Partei niederschriftlich befragt und von der Landesverkehrsabteilung B* bis auf weiteres vom Dienst freigestellt.

Am Montag, dem 27.11.23, wurden die Zeugen E*, G*, H*, K*, J* von der beklagten Partei zum Sachverhalt niederschriftlich befragt. Weil die Zeugin E* dabei die Vorwürfe der sexuellen Belästigung aufrecht erhielt, sprach die beklagte Partei mit Schreiben vom 27.11.2023, dem Kläger am selben Tag zugestellt, die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses „gemäß § 45 Abs. 2 Z 2 der Vertragsbedienstetenordnung 1995“ aus.

Am 14.12.2023 bestand die Zeugin E* die Prüfung, ihre Probezeit wurde am 11.1.2024 verlängert, am 23.1.24 hatte sie die letzte Doppelbegehung, am 24.1.2024 die erste Alleinbegehung, am 26.1.2024 brach sie um 11:00 Uhr den Dienst ab. Die Zeugin E* wurde zwischenzeitig von der beklagten Partei gekündigt und ist nicht mehr dort beschäftigt.“

In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, das festgestellte Verhalten des Klägers gegenüber seinem Mentee sei zwar nicht mehr zeitgemäß und widerspreche dem Verhaltenskodex der Beklagten, sei jedoch gerade noch nicht dermaßen schwerwiegend, dass es die Beendigung des Dienstverhältnisses durch Entlassung aus dem Grund des § 45 Abs 2 Z 2 VBO oder auch durch Kündigung aus dem Grund des § 42 Abs 2 Z 5 VBO rechtfertigen könne.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1.1. Anstatt der mit [F1] bezeichneten Feststellung begehrt die Berufung mit ihrer Beweisrüge folgende Ersatzfeststellung: „Die Hand des Klägers wanderte dabei Richtung des Gesäßes der Zeugin E* hinunter. Ob diese am Gesäß der Zeugin E* versehentlich oder nicht versehentlich zu liegen kam, kann nicht festgestellt werden.“

Das Erstgericht begründetet die bekämpfte Feststellung – neben seinem vom Kläger und der Zeugin E* gewonnenen persönlichen Eindruck – damit, dass die Zeugin ihre Angaben in den Niederschriften (./2 und ./5) vor Gericht abgeschwächt habe und beim erstgerichtlichen Senat den Eindruck erweckt habe, ihre Vorwürfe im Grunde nicht aufrecht erhalten zu wollen, da ihr erst im Gerichtsverfahren die Konsequenzen für den Kläger voll bewusst geworden seien. Umgekehrt erachtete der Senat die Empörung des Klägers über diesen Vorwurf als glaubwürdig.

Dem entgegnet die Berufung im Kern, der Zeugin E* sei die Tragweite ihrer Vorwürfe, die sie bei allen Befragungen konsistent dargelegt habe, bewusst gewesen. Das zeige sich daran, dass sie die Vorkommnisse anfangs gar nicht offenlegen wollte. Die unter Wahrheitspflicht abgelegte Aussage der Zeugin zeige, dass sie den Kläger nicht wahrheitswidrig belasten wollte. Dass sie bei Kollegen nicht beliebt gewesen sei, dürfe keine Rolle spielen. Dass der Kläger auf das Erstgericht einen wenig selbstbewussten und gehemmten Eindruck gemacht habe, stehe im Widerspruch zu Zeugenaussagen und dessen Verhalten im Rahmen der Erhebungen durch die Beklagte.

1.2. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet. Gerade bei Tatsachenfeststellungen, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen sind, kommt dem persönlichen Eindruck wesentliche Bedeutung zu (RS0043175 [T1]). Wird eine Feststellung im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht die dagegen vorgetragenen Argumente unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Nur bei einer solchen Gesamtschau ist eine Beurteilung möglich, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen (vgl RS0043175).

Das gelingt der Berufung nicht:

1.3. Zunächst hat das Erstgericht zu Recht primär den persönlichen Eindruck, den die Senatsmitglieder bei der unmittelbaren Beweisaufnahme vom Kläger und den Zeugen gewinnen konnten, in seine Beurteilung einfließen lassen.

Aus den Urkunden und Protokollen ist auch die Einschätzung nachvollziehbar, die Zeugin E* habe vor Gericht ihren Vorwurf im Zusammenhang mit der Umarmung - jedenfalls bis zu einem gewissen Grad - abschwächen wollen. Während sie in den Urkunden ./2 und ./5 noch damit zitiert wird, dass sich der Kläger unangemeldet genähert hätte, während sie wie versteinert dagestanden sei (vgl ./2) bzw angab, er habe sie einfach von sich aus umarmt (vgl ./5), sagte sie vor Gericht: „da haben wir uns zum Abschied umarmt“ und „das wäre im Grunde für mich ja auch kein Problem gewesen“ (Prot ON 13, S 3). Auch die Interpretation des Erstgerichts, die Formulierung „auf mein Gesäß gerutscht“, „vielleicht ein Versehen“ (Prot ON 13, S 3) bedeute gegenüber einem „(langsamen) Wandern der Hand bis zum Gesäß“ eine Relativierung des Vorwurfs, ist nachvollziehbar.

Wenn das Erstgericht für seine Einschätzung der Glaubwürdigkeit auch die Aussagen von Zeugen heranzieht so ist das nicht zu beanstanden, insbesondere wenn sich deren Aussagen – offenkundig – mit dem persönlichen Eindruck des in erster Instanz erkennenden Senats decken und diesen illustrieren.

Dass der Zeuge L* den Kläger als „komischen oder schrägen Vogel“ bezeichnet und erklärt hat, der Kläger sei „quirlig“ bzw „aufgekratzt“, wenn er etwas sage, steht nicht zwingend im Widerspruch zum Eindruck des erstgerichtlichen Senats, welcher den Kläger als eher gehemmt und wenig selbstbewusst, wahrnahm, weil die Situation am Arbeitsplatz mit vertrauten Kollegen nicht zu vergleichen ist mit jener vor Gericht.

Zusammenfassend zeigt die Berufung zwar einzelne Beweisergebnisse auf, die für die begehrte Ersatzfeststellung sprechen, vermag jedoch in einer Gesamtbetrachtung nicht darzulegen, dass diesen eine höhere Überzeugungskraft zukommen sollte als den Erwägungen des Erstgerichts.

1.4. An die Stelle der weiters bekämpften Feststellung [F2] soll ersatzweise folgende Feststellung treten: „Diese Aussage sowie die eigenen Angaben des Klägers zu den Vorfällen „genügte“ dem Zeugen J* als Begründung, um Frau E* nicht mehr mit dem Kläger einzuteilen.“

Die begehrte Feststellung unterscheidet sich von der bekämpften lediglich durch den zusätzlichen Einschub „sowie die eigenen Angaben des Klägers zu den Vorfällen“. Damit wird in der Sache keine Beweisrüge ausgeführt, sondern eine ergänzende Feststellung begehrt und damit ein (der Rechtsrüge zuzuordnender) sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht (dazu unten 2.1.).

1.5. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO).

2. Die von der Berufung geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor:

Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Entlassungsgrundes und die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale trifft den Dienstgeber. Er trägt das Risiko der Nachweisbarkeit des Entlassungsgrundes (vgl RS0029127; RS0028971). Das Vorliegen von Verdachtsmomenten reicht nicht aus, um eine Entlassung zu begründen (vgl RS0028842).

Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).

In erster Instanz machte die Beklagte als Entlassungs- und Kündigungsgrund die näher angeführten Handlungen und Äußerungen des Klägers gegenüber C* E* am 9.11.2023 und am 17.11.2023 geltend. Wenngleich die Beklagte in der Folge auch zu ihren Erhebungen und ihrem weiteren Vorgehen bis zu Entlassung vorbrachte, war nicht etwa zu prüfen, wie sie den strittigen Sachverhalt erhoben hat, welche Aussagen während dieser Erhebungen gemacht wurden und zu welchen Ergebnissen die Beklagte gelangte, sondern ob der Kläger die behaupteten Verhaltensweisen und Äußerungen gegenüber C* E* tatsächlich getätigt hat.

2.1. Vor diesem Hintergrund ist nicht entscheidend, ob der Zeuge J* seine Entscheidung, den Kläger nicht mehr mit Frau E* einzuteilen, nur aufgrund von deren Aussage oder auch aufgrund der eigenen Angaben des Klägers getroffen hat. Der mit Beweisrüge begehrte Zusatz (vgl oben Pkt 1.4.) ist daher rechtlich nicht relevant.

2.2. Ebensowenig waren Feststellungen über „die Wahrnehmungen des Zeugen J* zum Verhalten des Klägers“ bzw zum Inhalt von deren Gespräch (Berufung Pkt 1.2.3.) zu treffen. Feststellungen zum tatsächlichen Verhalten des Klägers hat das Erstgericht ohnehin ausreichend getroffen. Wie sich die Sachlage nachträglich für den Zeugen J* darstellte oder ihm vom Kläger geschildert wurde, ist demgegenüber für das Vorliegen eines Beendigungsgrundes nicht entscheidend.

In diesem Zusammenhang hat das Erstgericht – wenn auch disloziert in seiner Beweiswürdigung – ausreichend deutlich gemacht, dass es auf Tatsachenebene nicht feststellen konnte, dass der Kläger „Fragen der sexuellen Vorlieben (Selbstbefriedigung, Sexspielzeug) und Praktiken (Oralverkehr)“ mit bzw gegenüber von C* E* besprochen hat (UA, S 10f). Wurde – wie hier - eine entsprechende Negativfeststellung getroffen, liegt kein sekundärer Feststellungsmangel vor (vgl RS0053317 [T6]).

Dass der Kläger auch mit anderen Kolleginnen „intimere“ Gespräche über sexuelle Vorlieben geführt hätte (so die begehrte ergänzende Feststellung), hat die Beklagte in erster Instanz nicht, jedenfalls nicht hinreichend deutlich, als Entlassungsgrund vorgebracht.

2.3. Gleiches gilt schließlich für die von der Berufung unter Pkt 1.3.1. begehrte zusätzliche Feststellung. Eine entsprechende Äußerung des Klägers wurde im Verfahren erster Instanz nur im Zusammenhang damit vorgebracht, dass der Kläger bei seiner Befragung (entgegen seiner eigenen Darstellung) keinen geschockten und kaum artikulationsfähigen Eindruck hinterlassen hätte (ON 8, S 3). Dass auch diese Aussage des Klägers (im Zusammenhalt mit den sonstigen Vorwürfen) einen Entlassungsgrund bilden soll, wurde nicht (ausreichend) behauptet.

Zudem käme einer solchen Feststellung auch keine ausschlaggebende rechtliche Relevanz zu. Eine solche Aussage des Klägers bei einer Befragung wegen des Vorwurfs sexueller Belästigung, noch dazu gegenüber einer Vorgesetzten, wäre – sofern nicht Gegenteiliges ausdrücklich festgestellt würde – rechtlich allenfalls als missglückter Versuch einzuordnen, die vermeintliche Harmlosigkeit seiner Komplimente zu demonstrieren.

3.1. Vor dem näheren Eingehen auf die weitere Rechtsrüge ist nochmals darauf zu verweisen, dass die Beklagte als Entlassungsgrund in erster Instanz das Verhalten des Klägers gegenüber C* E* geltend gemacht hat. Wenn die Berufung nunmehr versucht, auch das allgemein festgestellte Verhalten des Klägers gegenüber „mehreren“ oder „manchen“ anderen weiblichen Kolleginnen als weisungswidrig und als Begründung für die Entlassung heranzuziehen, ist zu berücksichtigen, dass in erster Instanz weder konkrete Verhaltensweisen/Äußerungen gegenüber bestimmten anderen Kolleginnen oder Kollegen, noch deren nähere Umstände vorgebracht oder festgestellt wurden. Allein die Feststellungen, die das Erstgerichts zur Veranschaulichung der Persönlichkeit und des üblichen Sozialverhaltens des Klägers getroffen hat, vermögen eine Entlassung oder Kündigung nicht zu begründen.

3.2. Nach § 7 Abs 2 Wiener Gleichbehandlungsgesetz (W-GlBG) liegt sexuelle Belästigung vor, wenn ein der sexuellen Sphäre zugehöriges Verhalten gesetzt wird, das die Würde einer Frau oder eines Mannes beeinträchtigt oder dies bezweckt und von der oder dem betroffenen Bediensteten als unerwünscht, unangebracht oder anstößig empfunden wird.

Das bei sexueller Belästigung inkriminierte Verhalten muss der „sexuellen Sphäre“ zugehörig sein, dh entweder ausdrücklich sexuelle Sachverhalte ansprechen oder auf das Geschlecht der betroffenen Person abzielen. Die Erscheinungsformen sind vielfältig und reichen vom Erzählen freizügiger Witze, anzüglichen, sei es auch in „Komplimente“ verpackte, Bemerkungen über Figur und sexuelles Verhalten im Privatleben, unerwünschten Einladungen mit eindeutiger Absicht bis hin zu „zufälligen“ Körperberührungen, Po-Kneifen, aufgedrängten Küssen udgl. Sexuelle Belästigungen sind Gewaltakte in dem Sinn, dass es von den Betroffenen nicht erwünschte Handlungen sind, die ihre Persönlichkeitsgrenzen und ihre Selbstbestimmung nicht achten. Es geht im Zusammenhang mit dem Tatbestand der sexuellen Belästigung nicht nur um den Schutz der körperlichen Integrität vor unerwünschten sexuellen Handlungen, sondern es ist auch die psychische Verletzbarkeit gemeint (vgl 9 ObA 18/08z).

Für den Belästiger muss erkennbar sein, dass sein Verhalten für die betroffene Person unerwünscht ist (vgl Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 § 6 Rz 26). Die ausdrückliche oder stillschweigende Zurückweisung oder Ablehnung eines sexuell belästigenden Verhaltens durch die betroffene Person ist jedoch keine Tatbestandsvoraussetzung der sexuellen Belästigung (RS0131404). Es ist zwar richtig, dass es auf die Absicht des Belästigers nicht ankommt, allerdings ergibt sich gerade bei zweideutig gemeinten Bemerkungen die sexuelle Konnotation oft nicht aus dem Wortlaut, sondern aus dem Tonfall oder der Betonung. Insoweit kann es doch von Bedeutung sein, ob eine sexuelle Anspielung beabsichtigt war oder nicht (8 ObA 6/21x).

3.3. Im konkreten Fall ist nicht primär zu prüfen, ob das Verhalten des Klägers den Tatbestand der sexuellen Belästigung erfüllt, sondern ob es einen Beendigungsgrund verwirklicht.

Ein wichtiger Grund, der die Gemeinde zur Entlassung berechtigt, liegt nach § 45 Abs 2 Z 2 VBO insbesondere vor, wenn sich der Vertragsbedienstete einer besonders schweren Verletzung der Dienstpflichten oder einer Handlung oder einer Unterlassung schuldig macht, die ihn des Vertrauens der Gemeinde unwürdig erscheinen lässt, was insbesondere bei erheblichen Ehrverletzungen gegen Mitarbeiter der Fall ist.

Liegt kein Entlassungsgrund vor, gilt die Entlassung als Kündigung, wenn der angeführte Auflösungsgrund einen Kündigungsgrund im Sinn des § 42 Abs 2 VBO darstellt (§ 45 Abs 5 VBO). Die Gemeinde ist etwa bei einer gröblichen Verletzung der Dienstpflichten (§ 42 Abs 2 Z 1 VBO) oder bei einem Verhalten, das mit dem Ansehen oder den Interessen des Dienstes unvereinbar ist (§ 42 Abs 2 Z 5 VBO), zur Kündigung berechtigt. Im Fall des Klägers kann die Beklagte die Kündigung aufgrund der Dauer des Dienstverhältnisses nur schriftlich unter Angabe eines Grundes aussprechen.

Um eine Entlassung zu rechtfertigen, setzt jeder Entlassungsgrund voraus, dass dem Dienstgeber infolge des im Übrigen tatbestandsmäßigen Verhaltens des Dienstnehmers nach der Lage der Umstände die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin oder bis zum Ablauf der Vertragszeit für die restliche Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (RS0028457; RS0029009; RS0029020).

Während im Falle der Entlassung ein Sachverhalt verwirklicht sein muss, der seinem Gewichte nach die Weiterbeschäftigung des Vertragsbediensteten schlechthin unzumutbar erscheinen lässt, ist dies bei der Kündigung zwar nicht erforderlich, das inkriminierte Verhalten des Dienstnehmers muss jedoch "gröblich" die Dienstpflichten verletzend sein und somit über bloß geringfügige Ordnungswidrigkeiten hinausgehen (RS0105940).

3.4. Eine sexuelle Belästigung anderer Mitarbeiter kann nach ständiger Rechtsprechung einen wichtigen Grund darstellen, der den Arbeitgeber im Einzelfall auch zur Auflösung des Dienstverhältnisses berechtigen kann. Als ultima ratio kann auch eine sofortige Entlassung des Belästigers gerechtfertigt sein (RS0105952 [T11, T12]).

Welche Maßnahme als Reaktion des Dienstgebers auf eine sexuelle Belästigung im Betrieb angemessen ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab; auch die Frage, ob eine sexuelle Belästigung im konkreten Fall die Entlassung des Belästigers rechtfertigt, oder ob andere Abhilfemaßnahmen des Dienstgebers (etwa eine Versetzung) ausreichend sind (8 ObA 6/17s). Das Spektrum sexueller Belästigungen ist breit; dementsprechend breit ist auch das Spektrum möglicher Reaktionen (zB Ermahnung, Verwarnung, Kündigung, Entlassung). Es gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (9 ObA 13/10t). „Angemessen“ ist die Abhilfe dann, wenn sie geeignet ist, die belästigte Person vor weiteren Belästigungen zu schützen. Hiefür stehen Arbeitgebern kraft ihrer betrieblichen Organisationsgewalt und Stellung im Arbeitsverhältnis ausreichende Mittel zur Verfügung, die nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (dh zuerst das weniger strenge Mittel wie zB eine Ermahnung, Versetzung und erst als ultima ratio eine Kündigung oder Entlassung der belästigenden Person) anzuwenden sind (Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG2 § 6 Rz 10).

3.5. Nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen verbleiben als erwiesene Vorwürfe gegen den Kläger, dass er sich gegenüber C* E* sehr fürsorglich zeigte und sie fragte, warum sie so wenig isst; ihre Hand bei der Verabschiedung länger als nötig festhielt und ihr (zur Ermutigung für die bevorstehende Prüfung) zwei- bis dreimal über den Handrücken strich; ihr sagte, dass ihre Hose sehr gut ausschaue und figurbetont sei, jedoch für den Außendienst nicht geeignet sei.

Unter Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist die Beurteilung des Erstgerichts zu teilen, dass darin (gerade) noch kein Entlassungs oder Kündigungsgrund, insbesondere keine gröbliche Pflichtverletzung, zu erblicken ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Verhaltensweisen und Äußerungen des Klägers keine eindeutige sexuelle Konnotation aufwiesen, sodass deren Anstößigkeit nicht zweifelsfrei auf der Hand liegt. Aus den Feststellungen in ihrer Gesamtheit ist auch abzuleiten, dass der Kläger keinen Eingriff in die „sexuelle Sphäre“ beabsichtigte, und dass ihm auch nicht ohne weiters bewusst sein musste, dass D* F* sein Verhalten als unerwünscht empfand. Gerade wenn der Kläger – wie das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung festhält – zuvor niemals „einschlägig“ auffällig war, ist durchaus anzunehmen, dass eine strenge förmliche Ermahnung mit einem deutlichen Hinweis auf die drohenden Konsequenzen zu einer Verhaltensänderung führen hätte können. Dass eine Ermahnung als dienstrechtliche Maßnahme eine geeignete Reaktion auf eine sexuelle Belästigung sein kann, ergibt sich im Übrigen auch aus § 7 Abs 3 W-GlBG. Die Betroffene hätte man – ihrem eigenen Wunsch entsprechend – auch dadurch schützen können, dass sie nicht mehr mit dem Kläger eingeteilt wird oder durch eine Versetzung des Klägers. Zwar trifft der Hinweis der Berufung zu, dass durch die Ausbildung ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis bestand. Andererseits war der Kläger nicht dauerhaft, sondern nur tageweise mit der Ausbildung der damals 29-jährigen C* E* befasst und hatte keine darüber hinausgehende Vorgesetztenfunktion.

Die Argumentation der Berufung, es sei nicht nachvollziehbar, dass sich weibliche Mitarbeiterinnen im 21. Jahrhundert ein „derartiges“ (gemeint wohl: unerwünschtes) solches Verhalten gefallen lassen sollten ist zwar grundsätzlich zutreffend. Allerdings hätte im konkreten Fall die erforderliche Abhilfe durch den Arbeitgeber – im Hinblick auf die verbliebenen Vorwürfe – (zunächst) bereits durch ein gelinderes Mittel ausgereicht (s. Pkt. 3.4, 3.5).

4. Aus diesen Erwägungen war der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war nicht zu beurteilen. Sowohl die Frage, ob der Tatbestand der sexuellen Belästigung erfüllt ist, als auch jene, ob durch ein konkretes Verhalten ein Entlassungs- oder Kündigungsgrund verwirklicht ist, hängt wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Das Berufungsgericht konnte sich an der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs orientieren.