OLG Linz 6R151/25f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.12.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0459:2025:00600R00151.25F.1204.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Dr. Manfred MannKommenda, MSc und Mag. Hermann Holzweber in der Rechtssache der Klägerin A*, Produktmanagerin, geb. am **, , vertreten durch die Sluka Hammerer Tevini Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die Beklagte B C, Pensionistin, geb. am **, **, vertreten durch Hosp, Hegen Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Beseitigung und Unterlassung (Interesse: EUR 34.000,00), über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 29.9.2025, Cg*19, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Spruch

Der Berufung wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Die Klägerin ist grundbücherliche Eigentümerin des Grundstücks mit der EZ D*, KG E*, mit der GStNr 567/92. Die Beklagte ist Eigentümerin des Grundstücks mit der EZ F*, KG E*, mit der GSTNr 567/78.

Unter anderem folgende Grunddienstbarkeiten sind als Lasten im CBlatt des Grundstücks der Beklagten im Grundbuch eingetragen:

7 a 8991/1989

DIENSTBARKEIT des Geh- und Fahrtrechtes an Gst 567/78 gemäß

Punkt Sechstens) Schenkungsvertrag G* für Gst

567/91

b 5190/1990 Übertragung der vorangehenden Eintragung(en)

aus EZ H*

8 a 14140/1989

DIENSTBARKEIT des Geh- und Fahrtrechtes auf Gst 567/78 gem

Pkt 6 Schenkungsvertrag G* für Gst 567/90

b 5190/1990 Übertragung der vorangehenden Eintragung(en)

aus EZ H*

10 a 260/1991

DIENSTBARKEIT des Geh- und Fahrtrechtes auf Gst 567/78 gem

Pkt II Dienstbarkeitsvertrag ** für Gst 567/92

16 a 2318/2007

DIENSTBARKEIT des Geh- und Fahrtrechtes auf Gst 567/78

gem Pkt Viertens Ziff 1. Übergabsvertrag **

zugunsten Gst 567/91 567/92

Die Großmutter der Klägerin schenkte mit Notariatsakt vom 14.11.1988 ihrem Sohn I* J* das aus GSt 567/78 der Einlage H*, GB E* neu gebildete Grundstück 567/91. In diesem Notariatsakt findet sich unter Punkt Sechstens mit der Überschrift „Geh und Fahrtrecht“ folgender Passus:

„Zur Zufahrt zum Schenkungsobjekt räumt die Geschenkgeberin für sich und ihre Rechtsnachfolger im Besitze des Grundstückes 567/78 und 567/92 dem Geschenknehmer und dessen Rechtsnachfolgern im Besitze des Grundstückes 567/91 das Geh und Fahrtrecht im Sinne einer öffentlichen Verkehrsfläche auf Grundstück 567/78 und 567/92 über einen mindestens vier Meter breiten Fahrtstreifen ein. Von einer genauen örtlichen Festlegung dieses Fahrstreifens über Grundstück 567/78 wird vorerst abgesehen, der Geschenknehmer hat jedoch dieses Geh und Fahrtrecht unter Berücksichtigung der auf dem Schenkungsobjekt befindlichen Garage möglichst schonend auszuüben. Eine genaue örtliche Begrenzung dieses Geh und Fahrtrechtes bleibt dem jeweiligen Eigentümer des Grundstückes 567/78 zu einem von diesem bestimmbaren späteren Zeitpunkt vorbehalten. Hinsichtlich des Grundstückes 567/92 gilt dieses Geh und Fahrtrecht in jenem Streifen eingeräumt, der im Lageplan Dipl.Ing. K*, Geschäftszahl 6962 eingezeichnet und als Geh und Fahrtrecht bezeichnet wurde.“

Mit Notariatsakt vom 23.5.1989 übergab die Großmutter der Klägerin ihrem weiteren Sohn L* J* ua das neu gebildete Gst 567/78. In diesem Notariatsakt findet sich unter Punkt Viertens der Passus, dass das Schenkungsobjekt „abgesehen von Grunddienstbarkeiten sowie abgesehen von den unten genannten Pfandrechten, ansonsten vollkommen satz- und lastenfrei in den grundbücherlichen Besitz des Geschenknehmers gelangt“.

Mit Notariatsakt vom 24.1.1990 schenkte die Großmutter der Klägerin ihrem Sohn I* J* das GSt 567/92 „(…) mit allen Rechten und Befugnissen, demnach so, wie die Übergeberin dieses Grundstück bisher besaß und benützt und zu besitzen und benützen berechtigt war (..)“.

Am 24.1.1990 schlossen I* J* als Eigentümer des GSt 567/92 und L* J* als Eigentümer des Grundstücks 567/78 einen Dienstbarkeitsvertrag, in dem unter Punkt II. auszugsweise wie folgt vereinbart wurde:

„L* J*, geb. ** räumt hiemit für sich und seine Rechtsnachfolger im Besitz des Grundstückes 567/78 LN dem I* J*, geb. ** und dessen Rechtsnachfolger im Besitz des Grundstückes 567/92 Sonstige das immerwährende und unentgeltliche Recht ein, über das Grundstück 567/78 LN zu gehen und mit Fahrzeugen aller Art zu fahren, wobei jedoch das Abstellen von Kraftfahrzeugen auf dem Grundstück 567/78 LN nicht gestattet ist.“

Diese Dienstbarkeit findet sich im Grundbuch auf dem GSt Nr 567/78 unter C-LNr 10a.

L* J* verstarb am ** und wurden als dessen Erben zu je 1/3 die Geschwister M*, I* J* sowie die Beklagte eingeantwortet.

Mit Notariatsakt vom 4.11.2003 übergab I* J* seiner Ehegattin N* J* die Liegenschaft im Grundbuch E*, EZ O*, bestehend aus dem GSt 567/91 und dem GSt 567/92 und übernahm N* J* diese Liegenschaft mit allen Rechten und Pflichten.

Am 15.11.2006 wurde zwischen M*, I* J* und der Beklagten, als je 1/3 Eigentümer der Liegenschaft EZ F*, GB E*, bestehend aus dem GSt 567/66 und dem GSt 567/78, unter Beitritt von N* J* und P* C* ein Notariatsakt abgeschlossen. Diesem Unterzeichnungstermin vorangegangen war ein Besprechungstermin, bei dem ebenso diese fünf Personen anwesend waren.

Mit diesem Notariatsakt übergaben M* und I* J* an ihre Schwester, die Beklagte, die genannte Liegenschaft und übernahm diese die Liegenschaft „samt allem rechtlichen und faktischen Zubehör und mit allen Rechten und Vorteilen, mit denen die Übergeber diese Liegenschaftsanteile bisher besessen und benützt haben (…)“.

Auf Anraten des Notars wurde beim Besprechungstermin der Verlauf der Zufahrt geregelt und wurden unter Punkt Viertens dieses Notariatsaktes „Zusatzvereinbarungen“ aufgenommen. Dabei wurde unter „1. Dienstbarkeit“ auszugsweise Folgendes festgehalten:

„Die Übernehmerin räumt hiermit für sich und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum der nunmehr ihr zur Gänze eigentümlichen Liegenschaft EZ F* Grundbuch E* der diesem Vertrag beitretenden Eigentümerin der Liegenschaften EZ O* und EZ D* je Grundbuch E*, Frau N* J* und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum dieser Liegenschaften das Recht ein, das Grundstück Nr. 567/78 auf der in der beigeschlossenen Plandarstellung blau schraffierten Fläche zu begehen und mit Fahrzeugen aller Art zu befahren. N* J* nimmt diese Rechtseinräumung hiermit an.“

Diese Plandarstellung sieht wie folgt aus:

Das an dieser Stelle gezeigte Lichtbild wurde entfernt.

Anlässlich der Unterzeichnung dieses Notariatsaktes vereinbarten die Beklagte und die Mutter der Klägerin, N* J*, mündlich, dass diese Regelung erst dann gelten soll, wenn auf dem GSt 567/92 gebaut wird und bis dahin – wie bisher – quer über das Grundstück 567/78 zum GSt 567/92 zugefahren wird. Sobald gebaut wird soll hinter den Garagen gefahren werden. Es wurde zwischen den Beiden nicht ausdrücklich darüber gesprochen, ob durch diese Zufahrtsregelung die bis dahin bestehenden Dienstbarkeiten erlöschen sollen. Es war nicht der Wille der Parteien, dass die im Notariatsakt vom 15.11.2006 vereinbarte Zufahrtsregel die anderen Dienstbarkeiten ersetzt.

Mit Notariatsakten vom 14.12.2015 übergab sodann N* J* unter Beitritt von I* J* der Klägerin die Liegenschaft EZ D*, KG E* mit GSt 567/92 und der Schwester der Klägerin die Liegenschaft EZ O*, KG E* mit GSt 567/91.

Die Eltern der Klägerin sowie die Klägerin selbst (nach Übergabe im Jahr 2015) sind quer über das Grundstück der Beklagten gefahren. Die Art und Weise der Zufahrt wurde zwischen der Klägerin und ihren Eltern nie thematisiert, ebensowenig allfällige Verzichte auf Dienstbarkeiten. Seit der Übergabe im Jahr 2015 duldete die Beklagte, dass die Klägerin quer über das GSt 567/78 zufährt.

In Folge eines Schreibens vom 21.5.2024 beauftragte die Beklagte eine Baufirma mit der Errichtung einer Einfriedung und wurde von dieser ein Bauzaun aufgestellt, welcher entlang der Grundstücksgrenze zwischen den GSt 567/78 und 567/91 und 567/92 steht, wobei die Beklagte im südöstlichen Bereich des GSt 567/78 einen Bereich ausgespart hat. Die Klägerin kann nicht mehr wie bisher quer über das GSt 567/78 zu ihrer Liegenschaft GSt 567/92 zufahren.

Auf dem GSt 567/92 werden derzeit Schürfarbeiten durchgeführt, gebaut wird jedoch nicht. Es liegt jedoch eine baubehördliche Bewilligung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt ** für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses auf GSt 567/92 vom 29.8.2024 vor.

Die Klägerin begehrte, die Beklagte schuldig zu erkennen, die errichtete Einfriedung zu entfernen sowie es hinkünftig zu unterlassen, eine derartige oder vergleichbare Einfriedung zu errichten. Sie brachte dazu vor, bei dem GSt 567/78 der Beklagten handle es sich um eine Verkehrsfläche, die seit 40 Jahren als Zufahrt zu den GSt 567/90, 567/91 und 576/92 diene. Zu einer örtlichen Begrenzung des Fahrstreifens für das 1988 eingeräumte Geh und Fahrtrecht durch den jeweiligen Eigentümer des GSt 567/78 sei es bis dato nicht gekommen. Die im Vertrag vom 24.1.1990 dem Eigentümer des GSt 567/92 eingeräumte Dienstbarkeit sei noch aufrecht. Mit dem Notariatsakt vom 15.11.2006 sei ergänzend zu den bestehenden Grunddienstbarkeiten eine weitere solche eingeräumt worden. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe niemals auf Grunddienstbarkeiten verzichtet, weiters habe die Klägerin das GSt 567/92 im Vertrauen auf den Grundbuchsstand erworben. Die von der Beklagten errichtete Einfriedung sei rechtswidrig.

Der Beklagte bestritt rechtswidrige Handlungen und brachte vor, vor dem 15.11.2006 sei aufgrund des Notariatsaktes aus dem Jahr 1988 sowie des Dienstbarkeitsvertrages aus dem Jahr 1990 nicht näher definiert gewesen, auf welcher Fläche des GSt 567/78 die Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts vom jeweiligen Eigentümer der GSt 567/91 und 567/92 ausgeübt werden solle. Hintergrund für die Rechtseinräumung im Notariatsakt im Jahr 2006 sei die schonende Inanspruchnahme der notwendigen Zufahrtsflächen gewesen und habe keinesfalls mit dieser Rechtseinräumung neben den bereits bestehenden Dienstbarkeiten ein zusätzliches Geh und Fahrtrecht eingeräumt werden sollen. Es habe sich vielmehr um eine Vereinbarung gehandelt, die die bisherigen Vereinbarungen konkretisieren und ersetzen solle und sei im Sinne der ursprünglich definierten Rechtseinräumung eine genaue örtliche Festlegung erfolgt. Es bedürfe keiner grundbücherlichen Löschung der überholten Dienstbarkeiten für den Eintritt der Rechtsfolgen dieser Novation. Es sei ein redaktionelles Versehen, dass das Geh und Fahrtrecht zu Gunsten des GSt 567/92 laut des Dienstbarkeitsvertrages aus 1990 nicht grundbücherlich gelöscht worden sei. Bei widerstreitenden Interessen des Dienstbarkeitsberechtigten und des Dienstbarkeitsverpflichteten sei eine Interessensabwägung vorzunehmen, die Beklagte sei von dem behaupteten Verlauf mehrerer Dienstbarkeiten unzumutbar belastet. Die Klägerin habe in den letzten Jahren das GSt 567/78 unkontrolliert und ausufernd befahren, das Befahren habe dabei nicht in den schraffierten Flächen laut Notariatsakt im Jahr 2006 oder in einem maximal vier Meter breiten Streifen stattgefunden. Die Einfriedung entlang der Grundstücksgrenze zwischen den GSt 567/78 bzw 567/92 sei zu Recht errichtet.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf die aus den S 4 bis 13 der Urteilsausfertigung („UA“) ersichtlichen, eingangs dieser Entscheidung auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, die Dienstbarkeit sei hier bereits über Jahre – auch nach 2006 – konkret ausgeübt worden, sodass sie gemäß § 480 ABGB nicht mehr einseitig verlegt werden könne. Weiters verhindere die Nichteintragung bzw Löschung der ursprünglichen Dienstbarkeit, dass ausschließlich die Dienstbarkeit des Gehen und Fahren auf der schraffierten Fläche laut Plan aus dem Jahr 2006 gelten solle. Die älteren Dienstbarkeiten gälten nach dem festgestellten Parteiwillen weiterhin, da die neue Zufahrtsregelung die anderen Dienstbarkeiten nicht ersetzen, sondern erst gelten sollte, wenn auf dem GSt 567/92 gebaut werde. Dies sei aber noch nicht der Fall. Daneben habe die Klägerin im Zeitpunkt der Übergabe im Jahr 2015 auch auf den Grundbuchstand vertrauen dürfen, der den Fortbestand mehrerer nebeneinander bestehender Dienstbarkeiten dokumentiert habe. Die von der Beklagten vorgenommene Einfriedung in Form eines Zaunes bewirke eine unzulässige Einschränkung des Geh und Fahrtrechtes der Klägerin auf dem GSt 567/78. Dieser Eingriff sei daher rechtswidrig und dem Klagebegehren stattzugeben.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im abweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

1. Zur Tatsachenrüge

1.1. Der Behandlung der Tatsachenrüge ist voranzustellen, dass das Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Vom Berufungsgericht ist im Rahmen einer (ordnungsgemäß ausgeführten) Tatsachenrüge zu prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze darstellen (Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 467 ZPO Rz 39). Das Berufungsgericht hat anhand des vorliegenden Beweismaterials lediglich die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit von erstgerichtlichen Feststellungen zu überprüfen, wobei die Überprüfung nach Plausibilitätsgrundsätzen zu erfolgen hat, nicht jedoch eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen bzw ein eigenes Beweisverfahren durchzuführen (vgl OLG Linz 2 R 179/03m, 1 R 161/06m, 1 R 50/10v, 1 R 145/11s, 6 R 40/14s ua). Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Feststellungen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes anzuzweifeln. Eine Beweisrüge kann somit nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichtes rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 467 ZPO E 40/1, E 40/3 und E 40/5).

1.2. Die Berufung bekämpft folgende Feststellung: „Es wurde zwischen den Beiden nicht ausdrücklich darüber gesprochen, ob durch diese Zufahrtsregelung die bis dahin bestehenden Dienstbarkeiten erlöschen sollen. Es war nicht der Wille der Parteien, dass die im Notariatsakt vom 15.11.2006 vereinbarte Zufahrtsregel die anderen Dienstbarkeiten ersetzt.“ Stattdessen wird folgende Ersatzfeststellung begehrt: „Es war der Wille der Parteien, im Notariatsakt vom 15.11.2006 die Zufahrt über das Grundstück der Beklagten abschließend zu regeln. Dabei sollte die vereinbarte Zufahrtsregel die anderen Dienstbarkeiten ersetzen und war damit allen Beteiligten klar, dass die alten Dienstbarkeiten gegenstandslos sind.“

1.3.1. Die bekämpfte Feststellung konnte das Erstgericht jedoch nachvollziehbar auf die Aussage der Beklagten stützen, die in ihrer Parteienvernehmung selbst angab, es sei ausgemacht gewesen, dass solange am Grundstück 567/92 nicht gebaut werde, normal zugefahren werde und sobald auf diesem Grundstück gebaut werde, werde hinter den Garagen, also auf der schraffierten Fläche laut Plan, gefahren (ON 14.2, S 5). Den Begriff „normal“ präzisierte die Beklagte dabei dahingehend, dass über den Parkplatz drüber gefahren werde, wie dies immer der Fall gewesen sei (ON 14.2, S 7). Zwar ging die Beklagte davon aus, dass mit dem Notariatsakt vom 15.11.2006 alles was vorher passiert war, hinfällig sei (ON 14.2, S 5 f) und gab sie auch im Verfahren Q* des LG Salzburg – wobei sie ihre dortige Aussage im vorliegenden Verfahren aufrecht hielt (ON 14.2, S 5) – an, sie habe sich schon „gedacht“, dass ab 2006 die neue Regelung gelten solle, über einen Verzicht sei aber nicht ausdrücklich gesprochen, sondern vereinbart worden, dass die neue Regelung erst dann in der Praxis umgesetzt werde, sobald auf dem Grundstück 567/92 gebaut werde und bis dahin nach wie vor quer über das Grundstück 567/78 zugefahren werden dürfe; dies hätten alle die den Vertrag unterzeichneten beim Notar so besprochen (./Q, S 5). Über Nachfrage verneinte die Beklagte, ob im Zuge des Notariatsakts darüber gesprochen worden sei, dass die Mutter der Klägerin statt wie bisher nunmehr nur auf der schraffierten Stelle zufahren könne und diese Zufahrt die alte ersetze (./Q, S 6).

1.3.2. Aus diesen Aussagen der Beklagten ergibt sich somit klar, dass die im Jahr 2006 aufrechten Dienstbarkeiten nach dem Willen der damaligen Parteien weiterhin gelten sollten, solange bis auf dem Grundstück 567/92 gebaut wird. Dies wurde auch vom Ehemann der Beklagten als Zeuge bestätigt, der ebenso angab, die neuen Dienstbarkeiten sollten zwar ein Ersatz für die alten sein; letztere sollten aber erst dann in der Zukunft obsolet werden, wenn auf dem Grundstück 567/92 gebaut werde (./Q, S 11 und 12; ON 14.2, S 8). Warum dies „völlig widersinnig und lebensfremd“ sein sollte, wird von der Berufung nicht nachvollziehbar erklärt, zumal unbekämpft feststeht, dass die Beklagte das Zufahren der Klägerin quer über das Gst 567/78 in der Folge jahrelang duldete (UA 12). Eine Gegenstandslosigkeit der alten Dienstbarkeiten lässt sich somit jedenfalls für Zeiträume vor Beginn einer Bauführung auf dem Grundstück 567/92 aus den Aussagen nicht ableiten. Gegen einen Willen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Notariatsakts im Jahr 2006, die bestehenden Dienstbarkeiten zum Erlöschen zu bringen, spricht auch die Gestaltung des Notariatsakts ./L selbst, in dem die bestehenden Dienstbarkeiten anhand des Grundbuchstands aufgelistet wurden (S 2), anschließend aber nur die Einräumung der (neuen) Dienstbarkeit geregelt wurde, ohne dabei in irgendeiner Form einen Verzicht auf bisherige Dienstbarkeiten vorzusehen, obwohl ein solcher Verzicht in Bezug auf Vorkaufsrechte sehr wohl erklärt wurde (S 4). Ebenso wurde bei der Regelung der Gewährleistung auf die aus dem Grundbuchsauszug ersichtlichen Dienstbarkeiten verwiesen (S 4). Auch wenn es sich dabei um eine „Standardformulierung“ gehandelt haben sollte, wäre doch zu erwarten, dass ein Wille der Parteien, wonach die neue Dienstbarkeit die alten sogleich ersetzen soll, im Notariatsakt an irgendeiner Stelle Ausdruck findet; dies ist aber nicht der Fall.

1.3.3. Daneben bieten die Aussagen der Beklagten auch keinen Anhaltspunkt dafür, in Bezug auf die weitere Nutzung der bisherigen Zufahrt bloß von einer unverbindlichen Gestattung gegen jederzeitigen Widerruf auszugehen. So führte die Beklagte aus, dass diese „ausgemacht“ (ON 14.2, S 5) bzw „vereinbart“ (./Q, S 5 und 9) worden sei; auch ihrer weiteren Formulierung, es sei die Zufahrt quer über das Grundstück 567/78 „geduldet“ worden (./Q, S 7), kann im Hinblick darauf, dass sie zuvor klarstellte, es sei vereinbart gewesen, dass solange keine baulichen Veränderungen seien, nach wie vor quer über das Grundstück 567/78 zugefahren werden „darf“ (./Q, S 5), keine andere Bedeutung zukommen.

1.4.1. Der als Zeuge vernommene Notar – wobei auch er auf seine Aussage im Verfahren Q* des LG Salzburg verwies (ON 16.4, S 2) – gab zwar an, es könne nur so gemeint gewesen sein, dass die planliche Darstellung und Formulierung der neuen Dienstbarkeit im Notariatsakt die damals im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeiten ersetzen bzw präzisieren solle (ON 18.3, S 3); dabei handelt es sich aber – auch vor dem Hintergrund, dass die Errichtung des Notariatsakts zum Zeitpunkt seiner Aussage bereits rund 19 Jahre zurücklag – offensichtlich nur um eine Vermutung, zumal der Zeuge bereits zu Beginn seiner Aussage klarstelle, dass seine persönliche Erinnerung nur noch sehr sehr vage sei (ON 18.3, S 2). Seine Vermutung findet im Text des Notariatsakts allerdings keinerlei Niederschlag. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang weiters, dass der Zeuge auch ausführte, es könne natürlich sein, dass damals besprochen worden sei, dass, solange auf dem Grundstück nichts gemacht werde, man trotzdem weiter so zufahren könne wie bisher und es sich erst dann ändern sollte, wenn sich bauliche Änderungen ergeben (ON 18.3, S 4); er könne sich durchaus vorstellen, dass man überein gekommen sei, dass die bestehende Dienstbarkeit vorerst bestehen bleibe (ON 18.3, S 6). Entgegen der unter Punkt 1.3.1. dargestellten eigenen Aussagen der Beklagten, denen somit zu folgen ist, nahm der Notar insoweit jedoch eine bloß unverbindliche Absprache an und vermutete weiter, die unterbliebene Löschung im Grundbuch sei „vielleicht“ ein Fehler gewesen (ON 18.3, S 4). Die Darstellung der Berufung, der Zeuge habe einen Fehler „eingestanden“, trifft somit nach seiner Aussage nicht zu. Damit ist aber auch zu seiner Angabe, es sei sicher nicht die Intention gewesen, zwei Dienstbarkeiten nebeneinander stehen zu lassen, klarzustellen, dass es nach der bereits dargestellten Aussage der Beklagten im Ergebnis dem Parteiwillen entsprach, mit dem Beginn einer Bauführung auf dem Grundstück 567/92 von der bisherigen auf die neu vereinbarte Zufahrtsmöglichkeit zu wechseln; nur in diesem Sinn sollten also offensichtlich nicht zwei Dienstbarkeiten gleichzeitig ausgeübt werden können. Wenn das Erstgericht darin eine „abschließende Regelung“ sah (UA 14), ist dies nicht zu beanstanden, weil der Inhalt des Notariatsakts unter Berücksichtigung der genannten mündlichen Vereinbarung somit darin bestand, in Bezug auf die Zufahrt für den Fall vorzusorgen, dass eines Tages auf dem Grundstück 567/92 gebaut wird.

1.4.2. Dass die Mutter der Klägerin bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Notariatsakts im Jahr 2006 auf die bisherigen Dienstbarkeiten verzichten wollte, lässt sich hingegen aus der Aussage des Notars nicht ableiten, äußerte dieser abschließend doch auch bloß seine Rechtsmeinung, die Mutter der Klägerin habe „konkludent durch die Neuregelung verzichtet“; dass deren Wirksamkeit aber durch die mündliche Vereinbarung bis zum Beginn einer Bauführung aufgeschoben war, war dem Zeugen so offensichtlich nicht genau bekannt. Auch wenn die Beklagte nicht beantworten konnte, warum diese Abrede nicht in den Notariatsakt aufgenommen wurde (./Q, S 9), kann dies schlüssig mit dem von ihr und auch ihrem Ehemann angegebenen besten Verhältnis in der Familie erklärt werden, sodass sie sich auf die mündliche Vereinbarung verließen (./Q, S 10 und 13). Soweit die Berufung auf einen Diskussionsbedarf im Rahmen der Besprechung verweist, ergibt sich ein solcher aus den Aussagen nicht; im Gegenteil gab die Beklagte an, die Einzeichnung der schraffierten Fläche in den Plan durch den Notar habe für alle so gepasst und es sei nicht groß darüber diskutiert worden (./Q, S 6).

1.5. Schließlich führt die Beklagte in ihrer Berufung selbst aus, diese schraffierte Fläche laut Plan zum Notariatsakt aus 2006 sei in der Natur noch nicht als Zufahrt ausgestaltet (S 15). Davon ausgehend wäre aber nicht verständlich, wie die Klägerin eine Zufahrt zu ihrer Liegenschaft überhaupt bewerkstelligen sollte, wenn die früheren Servituten bereits erloschen wären und gleichzeitig die neue Wegführung aber noch nicht benutzbar hergestellt ist. Zusammenfassend gelingt es der Beklagten somit nicht, stichhaltige Bedenken gegen die bekämpfte Feststellung aufzuzeigen, sodass sie vom Berufungsgericht übernommen und der weiteren Beurteilung zu Grunde gelegt wird. Auf die Ausführungen der Berufung zur Relevanz der begehrten Ersatzfeststellung ist damit nicht einzugehen.

1.6.1. In diesem Zusammenhang ist jedoch die Berufungsbeantwortung der Klägerin zu behandeln, die folgende Feststellung bekämpft: „Zwischen den Streitparteien war vereinbart, dass solange am Grundstück der Kläger nicht gebaut wird, so wie bisher zugefahren wird. Sobald gebaut wird soll hinter den Garagen gefahren werden.“ Stattdessen wird folgende Ersatzfeststellung begehrt: „Zwischen der Mutter der Klägerin, N* J*, und der Beklagten war mündlich vereinbart, dass solange am Grundstück der Klägerin nicht gebaut wird, so wie bisher zugefahren wird. Sobald gebaut wird soll hinter den Garagen gefahren werden.“

1.6.2. Dazu genügt aber der Hinweis, dass es sich bei der Formulierung „zwischen den Streitteilen“ zu Beginn der bekämpften Feststellung offensichtlich lediglich um einen Schreibfehler des Erstgerichts vor dem Hintergrund des von der Schwester der Klägerin gegen die Beklagte angestrengten Parallelverfahrens Q* des LG Salzburg handelt. Dass die Vereinbarung in Wahrheit nicht mit der Klägerin, sondern mit deren Mutter N* J* getroffen wurde, stellte das Erstgericht ohnehin auf UA 10 fest, woraus sich zweifelsfrei ergibt, dass dies auch mit der bekämpften Feststellung ausgedrückt werden sollte. Dass die – im Jahr 2006 noch minderjährige – Klägerin selbst eine Vereinbarung mit der Beklagten geschlossen hätte, wurde zudem von keiner der Parteien vorgebracht. Was den zweiten Satz der bekämpften Feststellung betrifft, ist dieser mit der begehrten Ersatzfeststellung wörtlich ident, sodass sich insoweit eine Behandlung schon mangels Widerspruchs erübrigt.

2. Zur Aktenwidrigkeit

2.1. Die Berufung moniert folgende Passage aus der Beweiswürdigung des Ersturteils als aktenwidrig: „Hervorzuheben ist zudem der Umstand, dass die Beklagte angab, dass aufgrund der Einfriedung die Zufahrt an der schmalsten Stelle bloß eine Breite von 3,20 Metern aufweist. Weshalb sie eine derartige Einfriedung errichtete, die die Zufahrt auf unter die im Notariatsakt von 1988 vorgesehen Breite von vier Metern reduziert und damit den von ihr behaupteten Rechtsstandpunkt, dass durch den Notariatsakt 2006 dieser damals nicht örtlich festgelegte Fahrstreifen nun festgelegt wurde, nicht widerspiegelt ist, ist nicht nachvollziehbar.“ In den Protokollen finde sich keinerlei Aussage der Beklagten, aus der sich eine solche Schlussfolgerung ableiten lasse.

2.2. Tatsächlich enthält das Protokoll über die Parteienvernehmung der Beklagten (ON 14.2, S 5 ff) keine Aussage mit dem durch das Erstgericht zitierten Inhalt. Offensichtlich stammt das Zitat des Erstgerichts aus dem bereits erwähnten Parallelverfahren Q* des LG Salzburg, in dem die Beklagte angab, die schraffierte Fläche in der dortigen Beilage ./L, S 5 sei im schmalen oberen Bereich 3,20 m breit und werde dann breiter (./Q, S 9 f). Bei dieser Beilage handelt es sich um den auch im vorliegenden Verfahren als Beilage ./L vorgelegten Notariatsakt vom 15.11.2006, der auf seiner Seite 5 die Fläche der neu vereinbarten Dienstbarkeit definiert. Der erste Satz der von der Berufung wiedergegebenen Passage aus der Beweiswürdigung des Ersturteils betrifft damit nicht die durch die hier gegenständliche Einfriedung erzeugte Zufahrtsbreite, sondern vielmehr die 2006 vereinbarte Dienstbarkeit. Deren Breite ist aber – worauf bei Behandlung der Rechtsrüge eingegangen werden wird – im vorliegenden Verfahren rechtlich nicht entscheidend, sodass es einer allfälligen Aktenwidrigkeit insoweit an der Relevanz fehlt (RS0043367 [T1]; RS0043265 [T6]). Was daneben den zweiten Satz der von der Berufung wiedergegebenen Passage betrifft, handelt es sich um keine Feststellung, sondern um eine bloße Schlussfolgerung, die für sich keine Aktenwidrigkeit begründen kann (vgl RS0043276; RS0043256) und die auf den übrigen Urteilsinhalt auch keinen Einfluss hat. Allerdings wird auf die Breite der durch die hier gegenständliche Einfriedung erzeugten Zufahrt bei Behandlung der sekundären Feststellungsmängel im Rahmen der Rechtsrüge zurückzukommen sein.

3. Zur Rechtsrüge

3.1.1. Die Klägerin stützt sich für ihr auf Beseitigung der Einfriedung und Unterlassung der Errichtung einer derartigen oder vergleichbaren Einfriedung abzielendes Klagebegehren auf die Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts gemäß Punkt II des Dienstbarkeitsvertrags vom 24.1.1990, die im Grundbuch auf der Liegenschaft der Beklagten unter CLNr 10 eingetragen ist. Nach der bei der Behandlung der Tatsachenrüge dargestellten Sachlage ist diese Servitut nach wie vor aufrecht und die Klägerin als Eigentümerin der herrschenden Liegenschaft somit gemäß § 523 ABGB berechtigt, gegen Beeinträchtigungen ihres Rechts vorzugehen. Die unter CLNr 7 auf der Liegenschaft der Beklagten eingetragene Dienstbarkeit laut Notariatsakt vom 14.11.1988 wurde hingegen nicht zugunsten des der Klägerin gehörenden Grundstücks Nr 567/92 bestellt, sondern nur zugunsten des Grundstücks Nr 567/91 und ist damit hier nicht gegenständlich.

3.1.2. Soweit die Berufung in diesem Zusammenhang argumentiert, aufgrund des unmittelbaren Bevorstehens einer Bauführung sei es der Beklagten nicht länger zumutbar, ihr Entgegenkommen bis zum „Spatenstich“ aufrecht zu erhalten, sodass bereits jetzt jene Bedingung eingetreten sei, durch die das im Übergabsvertrag 2006 vereinbarte Geh und Fahrtrecht hinter den Garagen Gültigkeit erlange, entfernt sie sich in unzulässiger Weise (RS0043603) vom festgestellten Sachverhalt, weil die Rechtsvorgänger der Parteien vereinbarten, dass die neue Regelung erst gelten soll, wenn gebaut wird (UA 10), dies aber nicht der Fall ist (UA 13). Eine Vorverlegung des Bedingungseintritts auf das (angebliche) Bevorstehen einer Bauführung entspricht nicht der getroffenen Vereinbarung. Ebenso trifft es nach dem unter Punkt 1.3.3. Gesagten nicht zu, dass in Bezug auf die Weiternützung der bisherigen Zufahrt bloß ein „Entgegenkommen“ der Beklagten vorläge. Daher ist in weiterer Folge zu prüfen, ob die Errichtung des gegenständlichen Bauzauns durch die Beklagte einen rechtswidrigen Eingriff in das Servitutsrecht der Klägerin laut Vertrag vom 24.1.1990 darstellt.

3.2. Das Ausmaß einer Dienstbarkeit, der Umfang der dem Inhaber zustehenden Befugnisse, richtet sich nach dem Inhalt des Titels, bei dessen Auslegung insbesondere der Zweck der Dienstbarkeit zu beachten ist (RS0011720). Sind Art und Ausmaß der Servitut durch den Titel unzweifelhaft konkret bestimmt, dann spricht man von einer „gemessenen“ Servitut (RS0116523). Wird hingegen im Servitutsbestellungsvertrag Ausmaß und (räumlicher) Umfang des Geh- und Fahrtrechts nicht näher festgelegt, so liegt eine „ungemessene“ Servitut vor, deren Umfang durch Auslegung des Titels zu ermitteln ist (RS0011720 [T11]; RS0116523 [T2]). Im vorliegenden Fall gehen beide Parteien in ihrem Vorbringen übereinstimmend und zutreffend vom Vorliegen einer ungemessenen Servitut aus, da im Dienstbarkeitsvertrag aus 1990 keine nähere Festlegung von Art und Ausmaß des Rechts erfolgt ist; auch die Festlegung einer bestimmten Fahrstreifenbreite oder ein Vorbehalt, wonach der Eigentümer des Grundstücks 567/78 zu einem von diesem bestimmbaren späteren Zeitpunkt eine genaue örtliche Begrenzung des Geh und Fahrtrechts vornehmen kann, wie jeweils im Notariatsakt vom 14.11.1988, wurde in den Noriatsakt vom 24.1.1990 nicht aufgenommen. Ob es sich bei der im Jahr 2006 eingeräumten neuen Dienstbarkeit um eine gemessene Servitut handelt, ist nicht entscheidend, zumal die Klägerin ihren Beseitigungs und Unterlassungsanspruch nicht aus der Servitut aus 2006 ableitet.

3.3.1. Gemäß § 484 ABGB kann zwar der Besitzer des herrschenden Gutes sein Recht auf die ihm gefällige Art ausüben; doch dürfen Servituten nicht erweitert, sie müssen vielmehr, in so weit es ihre Natur und der Zweck der Bestellung gestattet, eingeschränkt werden. Es soll dem Berechtigten der angestrebte Vorteil ermöglicht, dem Belasteten aber so wenig wie möglich geschadet werden (RS0011720 [T16]). Die Auslegung einer Servitut hat somit den Grundsatz der möglichst schonenden Ausübung zu berücksichtigen und die Interessen der Beteiligten abzuwägen (RS0011720 [T14]).

3.3.2. Aus § 484 ABGB folgt, dass sich der Dienstbarkeitsberechtigte jene Einschränkungen gefallen lassen muss, welche die Ausübung der Dienstbarkeit nicht ernstlich erschweren oder gefährden; eigenmächtige Maßnahmen des Belasteten, die die Ausübung der Dienstbarkeit ernstlich oder gar erheblich erschweren, muss der Berechtigte hingegen nicht auf sich nehmen (RS0011740; RS0011733 [T2, T5]). Bei der Beurteilung, ob dem Dienstbarkeitsberechtigten Erschwernisse zumutbar sind, ist auf die Natur und den Zweck der Dienstbarkeit abzustellen (RS0011740 [T8]). Der Widerstreit zwischen den Interessen des Berechtigten und jenen des Belasteten einer Dienstbarkeit ist in ein billiges Verhältnis zu setzen (RS0011733 [T1]). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine „unbeschränkte“ Servitut vereinbart wurde (RS0011744 [T5]; RS0011711 [T5]). Die Beurteilung ist bezogen auf den konkreten Einzelfall vorzunehmen; das Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks zum Schutz seines Eigentums ist zu berücksichtigen, solange die Rechtsausübung durch den Berechtigten gesichert ist (Memmer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 484 Rz 17). Beispielsweise die Errichtung eines unversperrten Schrankens, Gatters oder Tores ist dem Berechtigten im Allgemeinen aber nicht ohne weiteres zuzumuten (vgl 1 Ob 304/01i). Gleiches gilt für das Anbringen einer Absperrung durch eine versperrte Kette selbst wenn Schlüssel ausgefolgt werden (10 Ob 83/16b).

3.3.3. Aus § 484 ABGB folgt weiters das Recht des Belasteten, den über sein Grundstück führenden Weg auch ohne Zustimmung des Berechtigten auf eine andere Stelle zu verlegen, wenn der neue Weg dem Zweck der Dienstbarkeit vollkommen oder zumindest im Wesentlichen entspricht (RS0011695; RS0011695 [T9]; Rassi in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 484 Rz 14). Dabei müssen wesentliche Interessen des belasteten Grundeigentümers für die Verlegung sprechen, gleichzeitig darf die Verlegung nicht zu einer ernstlichen Erschwerung oder Gefährdung des Rechts des Berechtigten führen (3 Ob 110/12s). Erhebliche oder gar unzumutbare Erschwernisse der Servitutsausübung müssen somit auch in diesem Zusammenhang nicht hingenommen werden (2 Ob 88/06i). Die der Dienstbarkeitsbestellung zugrundegelegte Verkehrsträgerfunktion des Weges muss jedenfalls gewahrt bleiben (RS0011695 [T5]). Der Belastete darf somit zB eine Trasse von seinem Haus wegverlegen, nachdem sich die Fahrfrequenz ausgedehnt hat; es dürfen sich dabei aber keine unzumutbaren Erschwernisse für den Berechtigten ergeben, wie sie zB mit dem Einbiegen in den Servitutsweg, einem beträchtlichen Umweg oder einer im Verhältnis zum früheren Weg wesentlich stärkeren Steigung verbunden sein können (vgl Memmer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05 § 484 Rz 17; Merth/Spath in Schwimann/Kodek, ABGB5 § 484 Rz 6). Ebenso kann die Verkleinerung einer Fläche, die dazu führt, dass das Umkehren nur noch mit abhängig vom Fahrkönnen ein bis zweimaligem Reversieren möglich ist, ohne dass dem ein berücksichtigungswürdiges Interesse des Belasteten zu Grunde liegt, eine unzulässige ernstliche Erschwerung der Servitutsausübung darstellen (1 Ob 215/10i).

3.3.4. Eine von der Berufungsbeantwortung (S 10) angeführte „wesentliche Änderung der Umstände“ als Voraussetzung für die Einschränkung oder Verlegung einer Servitut ist dagegen nur bei einer gemessenen Servitut erforderlich (vgl RS0116522; siehe auch Rassi in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 484 Rz 13 aE und Bittner in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch, Klang³ § 484 ABGB Rz 1). Eine solche liegt hier aber nicht vor.

3.4.1. Im gegenständlichen Fall stellte das Erstgericht lediglich fest, dass eine von der Beklagten beauftragte Baufirma einen Bauzaun aufstellte, der entlang der Grundstücksgrenze zwischen den GSt 567/78, 567/91 und 567/92 steht, wobei die Beklagte im südöstlichen Bereich des GSt 567/78 „einen Bereich ausgespart hat“; die Klägerin kann nicht mehr wie bisher quer über das GSt 567/78 zu ihrer Liegenschaft 567/92 zufahren (UA 13).

3.4.2. Diese Feststellungen erlauben aber keine Beurteilung anhand der dargestellten Grundsätze, ob durch den Bauzaun eine ernste oder erhebliche Beeinträchtigung des Geh und Fahrtrechts der Klägerin eingetreten ist. Aus der Feststellung alleine, wonach die Klägerin nicht mehr „wie bisher quer über das Grundstück“ fahren kann, ist eine unzulässige Beeinträchtigung der Servitut durch die Beklagte noch nicht abzuleiten. Auch die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, die Dienstbarkeit sei „bereits über Jahre“ konkret ausgeübt worden und könne daher gemäß § 480 ABGB nicht mehr einseitig verlegt werden, hält einer Nachprüfung nicht stand, regelt diese Bestimmung doch nur, welche Titel zum Erwerb einer Servitut grundsätzlich in Frage kommen. Im vorliegenden Verfahren ist zudem keine ersessene, sondern vielmehr eine vertraglich vereinbarte Servitut zu beurteilen, sodass sich auch ein Eingehen auf die Frage, wie viele Jahre die Dienstbarkeit ausgeübt wurde, erübrigt. Ebenso wenig für die Falllösung relevant sind die Ausführungen im Ersturteil zu einem gutgläubigen Erwerb durch die Klägerin, zumal eine Abweichung des Grundbuchstands von der tatsächlichen Rechtslage nach den Feststellungen nicht vorliegt. Damit erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Ausführungen der Berufung (S 16 f) zu einer angeblichen Fahrlässigkeit der Klägerin, zumal die Berufung mit der Behauptung, die Verträge über die Dienstbarkeiten seien „widersprüchlich“ und die alte Dienstbarkeit „obsolet“ gewesen, nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht und daneben auch nicht feststeht, ob der Notar die Mutter der Klägerin bei Errichtung des Notariatsakts 2006 überhaupt vertrat.

3.4.3. Rechtlich relevant ist allerdings, dass die Beklagte in erster Instanz ausdrücklich vorbrachte, es sei bei der Nutzung des Zufahrtsrechts nach der erfolgten Aufstellung des Bauzauns nunmehr lediglich ein leichter Schwenk erforderlich und es bestünden ansonsten keine Einschränkungen in der bisher gewohnten Zufahrtslinie (ON 16.4, S 2). Die Klägerin erachtet den gegenständlichen Zaun im Hinblick auf die bestehenden Dienstbarkeiten dagegen als rechtswidrig, brachte aber selbst vor, im südöstlichen Bereich des Grundstücks Nr. 567/78 sei ein „ca. 4 m breiter Bereich“ ausgespart worden (ON 1, S 13). Feststellungen wurden zu diesem wechselseitigen Vorbringen nicht getroffen.

3.4.4. Zu diesen Fragen sind allerdings Feststellungen erforderlich, um die von der dargestellten Judikatur geforderte Interessenabwägung durchzuführen zu können. Demnach ist der Belastete zusammengefasst berechtigt, zur Wahrung seiner Interessen eine Servitut einzuschränken und dabei sogar den Weg zu verlegen, sofern dies zu keinen erheblichen oder ernstlichen Erschwernissen für den Berechtigten führt und die Funktion des Wegs im Wesentlichen gewahrt bleibt. Genau darauf hat sich die Beklagte auch berufen, brachte sie doch vor, dass sie zur Hintanhaltung einer unkontrollierten und ausufernden Befahrungssituation – auch vor dem Hintergrund einer bevorstehenden Bauführung – eine schonende Ausübung sicherstellen wolle und die Möglichkeit zum Befahren aufgrund der Öffnung weiterhin gegeben sei (ON 4, S 7 f). Zu Recht rügt die Berufung das Unterbleiben von Feststellungen zu diesen Themen als sekundäre Feststellungsmängel.

3.5. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht daher mit den Parteien die Notwendigkeit einer Interessenabwägung zu erörtern und nach Entgegennahme allfälligen weiteren Vorbringens zu den dargestellten Kriterien sowie Ergänzung des Beweisverfahrens konkrete Feststellungen zu treffen haben, in welcher Fahrlinie das Befahren des Grundstücks der Beklagten durch die Klägerin vor dem Aufstellen des Bauzauns erfolgte und wie sich die Zufahrtsmöglichkeit zum Grundstück der Klägerin nach dem Aufstellen des Bauzauns nunmehr darstellt. Insbesondere werden Feststellungen zu treffen sein, wie breit die Öffnung im Zaun tatsächlich ist, weiters ob das Vorbringen der Beklagten zutrifft, wonach lediglich ein leichter Schwenk in der Fahrlinie erforderlich sei und schließlich ob das Durchfahren der Öffnung mit Erschwernissen, wie etwa einem erheblichen Zeitverlust oder einer Notwendigkeit zum Reversieren verbunden ist. In diesem Zusammenhang ist auch auf den bislang durch das Erstgericht ohne Begründung unbehandelt gebliebenen Antrag der Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich „Verkehrs und Zufahrtswesen“ (ON 8.2, S 5) hinzuweisen. Schließlich werden auch Feststellungen dazu zu treffen sein, warum die Beklagte den Bauzaun überhaupt aufstellen ließ und welches Ziel sie damit verfolgt. Von diesen zu treffenden Feststellungen ausgehend wird anschließend eine rechtliche Beurteilung anhand von Natur und Zweck der Servitut vorzunehmen sein, ob die Beklagte mit dem Bauzaun ein berücksichtigungswürdiges Interesse verfolgt und ob die mit dem Bauzaun verbundenen Einschränkungen für die Klägerin ernstlich oder erheblich sind. Je nach Ausgang dieser Abwägungen wird über die Berechtigung des Klagebegehrens erneut zu entscheiden sein. Wie bereits dargestellt reicht dabei der bloße Umstand, dass die Klägerin nicht mehr „wie bisher“ oder „beliebig kreuz und quer“ fahren kann, für eine Klagsstattgebung nicht aus, weil dem Belasteten Einschränkungen und Verlegungen des Wegs in den unter Punkt 3.3. dargestellten Grenzen zustehen und der Berechtigte die Servitut stets nur auf schonende Art und Weise ausüben darf.

4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.