OLG Wien 9Ra68/25y

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.12.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RA00068.25Y.1218.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richter Mag. Kegelreiter und Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter DI Felix Jansky und Mag. Reinhold Wipfel in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, Angestellter, *, vertreten durch Dr. Stephan Duschel, Mag. Klaus Hanten, Mag. Clemens Kurz, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch Siemer-Siegl-Füreder Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 15.04.2025, **-43, in nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 2 ASGG, § 480 ZPO zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe

Der Kläger war bei der Beklagten als Außendienstmitarbeiter beschäftigt. Das monatliche Bruttoentgelt betrug zuletzt EUR 4.071 (EUR 2.718,90 netto).

Das Arbeitsverhältnis wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 13.05.2024 zum 30.06.2024 gekündigt.

Der Kläger begehrte, die Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären, da sie einerseits sozialwidrig und andererseits wegen eines verpönten Motives ausgesprochen worden sei. In Anbetracht der aktuellen Situation am Arbeitsmarkt und seiner Erfahrung auf dem Gebiet des Vertriebs von medizintechnischen Produkten sei ihm die Erlangung einer neuen Arbeitsstelle wesentlich erschwert und er werde mit erheblichen finanziellen Einbußen zu rechnen habe. Am 21.04.2024 habe ihn der Geschäftsführer der Beklagten nach einem Krankenstand aufgrund eines unverschuldeten Verkehrsunfalls aufgefordert, Zeitausgleich zu nehmen und seinen Resturlaub zu konsumieren, weil er keine Arbeit mehr für ihn hätte, sowie eine Aufstellung der Überstunden angefordert. Diese Aufstellung mit einem Zeitguthaben von 165 Überstunden und 23 offenen Urlaubstagen habe ihm der Kläger am 25.04.2024 per WhatsApp geschickt. Am 08.05.2024 habe er ein mit 02.05.2024 datiertes Schreiben an die Beklagte versendet, in dem er seine Arbeitsbereitschaft kundgetan und mitgeteilt habe, dass die Anordnung von Zeitausgleich nicht zulässig sei. In Reaktion auf diese Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Dienstverhältnis habe ihn die Beklagte gekündigt. Es liege daher ein verpöntes Motiv gemä § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG vor.

Die Beklagte wendete ein, der Kläger werde kein Problem haben, in seiner Branche einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Sozialwidrigkeit liege nicht vor. Das Schreiben vom 02.05.2024 sei der Beklagten vor Ausspruch der Kündigung noch gar nicht zugegangen gewesen. Die Kündigung sei somit ohne Wissen von diesem Aufforderungsschreiben ausgesprochen worden. Die Beklagte rechtfertigte die Kündigung des Klägers mit seiner schlechten Perfomance und dem Umstand, dass er seit März 2024 wegen Krankenständen und aufgrund von Arbeitsunwilligkeit nicht mehr zur Arbeit erschienen sei. Die von den Außendienstmitarbeitern geforderten wöchentlichen Berichte habe der Kläger nur unwillig und zu spät abgegeben. Er habe den Geschäftsführer der Beklagten auf seinem Mobiltelefon geblockt und sei auch für seinen unmittelbaren Dienstvorgesetzten nicht erreichbar gewesen. Die Kündigung des Klägers sei auch aus betrieblichen Gründen erforderlich gewesen, da er unter Berücksichtigung des nicht stabilen Geschäftes der Beklagten viel zu teuer gewesen sei.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es traf die nachstehenden Feststellungen, wobei die vom Kläger mit Beweisrüge bekämpfte Feststellungen in Fettschrift hervorgehoben sind:

Der am ** geborene Kläger hat im Jahr 2013 die höhere Lehranstalt für Medientechnik und Medienmanagement mit Matura abgeschlossen. Eine begonnene Lehre zum Medizinproduktekaufmann brach er 2020 nach fünf Monaten ab. Im Laufe der Jahre absolvierte der Kläger diverse berufsbegleitende und berufsinterne Fortbildungsmaßnahmen wie Verkaufsschulungen, Führungskräftetraining. Weiters absolvierte er einen Basiskurs der Programmiersprache PHP an der C* im Jahr 2013. Er verfügt über allgemeine berufstypische EDV-Anwenderkenntnisse (MS-Office, Adobe Creative Suite, SAP, Fidelio, PHP), beruflich verwertbare Fremdsprachenkenntnis in Englisch auf Level B2 und einen B-Führerschein.

Der Kläger war vom Jahr 2015 bis zum Jahr 2021 Teamleiter des Fotobereichs auf einem Kreuzfahrtschiff, vom Jänner 2021 bis Juli 2021 beim D* als Betreuer im Rahmen der Corona-Pandemie-Bewältigung, vom Jahr 2022 bis zum Jahr 2023 bei der E* und seit 01.08.2023 bei der Beklagten jeweils im Vertrieb von Gesundheitsprodukten beschäftigt.

Zuletzt bezog der Kläger ein Bruttomonatsgehalt für 38,5 Stunden in der Woche, vierzehn Mal jährlich, in der Höhe von EUR 4.071.

Zum Zeitpunkt der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses am 30.06.2024 war der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit eher gut bis durchschnittlich vermittelbar und musste mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Arbeitssuchdauer von vier bis sechs Monaten, mit geringerer Wahrscheinlichkeit eine Arbeitssuchdauer von ein bis drei Monaten in Kauf nehmen. Im Bereich der Medienberufe hatte der Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Einkommenseinbuße in der Bandbreite von 16% bis 20% und im Bereich des Medizinproduktehandels mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Einkommenseinbuße bis zu 15,5% in Kauf zu nehmen.

Der Kläger wohnt mit seiner Mutter in einem in seinem Eigentum stehenden Reihenhaus. Das Einkommen der Mutter beträgt ungefähr EUR 2.000,-- netto. Der Kläger ist ledig und hat keine Kinder. Der Kläger bezahlt für den Erwerb des Reihenhauses eine Kreditrate in der Höhe von etwa EUR 768,- monatlich. Die Rückzahlung der Wohnbauförderung übernimmt seine Mutter. Die Betriebskosten in der Höhe von EUR 399,44 (Mai 2024) und von Heizkosten und Warmwasser in der Höhe von EUR 211,37 trägt ebenfalls die Mutter des Klägers. An Versicherungen bezahlt der Kläger im Monat ca. EUR 250, es kann nicht festgestellt werden, für welche Art der Versicherungen er diese Beträge ausgibt. Der Kläger hat übliche Ausgaben für sein Mobiltelefon und die Benützung von öffentlichen Verkehrsmitteln. Außerordentliche Kosten für seine Lebenshaltung hat der Kläger nicht zu tragen.

Der Kläger war zunächst ab 2022 bei der Firma E* GmbH beschäftigt, bei der der Geschäftsführer der Beklagten F* ebenfalls Geschäftsführer war. Die E* GmbH verkaufte COVID-Produkte. Die Gesellschaft wurde liquidiert. Der Geschäftsführer der Beklagten bot dem Kläger anlässlich der Liquidation der E* GmbH eine Stellung bei der Beklagten an. Der Kläger war der einzige Arbeitnehmer, der von der E* GmbH zur Beklagten wechselte. Die Beklagte übernahm von der E* GmbH weder Betriebsmittel noch Kunden noch Lieferanten.

Die Beklagte ist ebenfalls im Medizinproduktehandel tätig. Sie verkauft jedoch keine COVID-Produkte, sondern Medizinausstattung etwa für Rettungsfahrzeuge oder Firmen, dazu gehören unter anderem Defibrillatoren, Inhalte von Verbandskästen, Pflasterspender und dergleichen.

Der Kläger war bei der Beklagten ab 01.08.2023 im Vertrieb beschäftigt. Seine Umsatzzahlen blieben jedoch stark hinter den Erwartungen der Beklagten und den Umsatzzahlen der anderen Verkäufer zurück. So erzielte der Kläger von Oktober 2023 bis März 2024 einen Umsatz von EUR 14.332,52 und der Zeuge G* in der selben Zeit einen Umsatz von EUR 104.759,18. Im Vergleich zu den beiden weiteren Außendienstmitarbeitern lukrierte der Kläger lediglich etwa 50 % des jeweiligen Umsatzes. Der Kläger vermittelte der Beklagten keine über die von den Kunden bereits gebuchten Services hinausgehenden zusätzlichen Geschäfte. Der Kläger warb also keine neuen Kunden an und generierte auch keinen Umsatz aus Zusatzverkäufen. Ab Herbst 2023 beschwerte sich der Zeuge G* beim Geschäftsführer über den Kläger und waren die niedrigen Umsätze Thema zwischen den beiden.

Der Kläger hatte ebenso wie die anderen Außendienst-

mitarbeiter die Vorgabe, wöchentlich Berichte abzugeben Diese Berichte gab der Kläger regelmäßig verspätet und nur über Nachfragen durch seinen Vorgesetzten G* ab. [bekämpfte Feststellung 2.2.]

Der Kläger trug zwar seinen Urlaub im Bürokalender ein, sprach sich jedoch nicht, wie von der Beklagten vorgesehen, mit seinen Kollegen oder Vorgesetzten ab und schloss keine Urlaubsvereinbarungen mit der Beklagten.

Der Kläger gab Arbeitsaufzeichnungen weder bei seinem Vorgesetzten G* noch bei der Zeugin H* noch beim Geschäftsführer der Beklagten ab. Für geleistete Überstunden nahm der Kläger Zeitausgleich. Dem Kläger waren Überstunden ohne ausdrückliche Anordnung untersagt. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger während des Dienstverhältnisses Überstunden machte, die nicht durch Zeitausgleich abgegolten wurden.

Am 14.10.2023 war der Kläger mit einem Kollegen auf einer Messe in Kärnten. Der Einsatz des Klägers und seines Kollegen endete dort zwischen 15:00 und 16:00 Uhr. Trotz Anweisung des Zeugen G*, nach Hause zu fahren, blieben der Kläger und sein Kollege bis am nächsten Tag, den Sonntag, den 15.10.2023, und verrechneten der Beklagten die Übernachtung und die Heimfahrt am Sonntag als Dienstzeit. [bekämpfte Feststellung 2.3.]

Wegen dieses Vorfalls und des Vorgehens des Klägers bei der Eintragung von Urlaub und von Zeitausgleich sprach die Gattin des Geschäftsführers der Beklagten am 23.10. und am 30.10.2023 jeweils eine schriftliche Verwarnung aus. Der Geschäftsführer der Beklagten übergab die Verwarnungen an den Kläger persönlich. Die Verwarnungen wurden vom Kläger auch unterfertigt. Der Kläger wurde dahingehend keinesfalls unter Druck gesetzt wurde. Auf diese Schreiben reagierte der Kläger mit Schreiben vom 31.10.2023.

Der Zeuge G* als Verkaufsleiter der Beklagten besprach mit dem Geschäftsführer der Beklagten immer wie-der die Umsatzzahlen und in diesem Zusammenhang auch die geringen Umsätze des Klägers. Bereits zum Beginn des Jahres 2024 fasste der Geschäftsführer der Beklagten den Entschluss, das Dienstverhältnis zum Kläger, sollte sich an den Umsätzen nichts Drastisches ändern, zu beenden.

Die Zahlen im ersten Quartal verbesserten sich nicht und blieben stark hinter den Erwartungen und jenen der anderen Außendienstmitarbeiter zurück. Der Geschäftsführer der Beklagten fasste im Laufe des ersten Quartals den Entschluss, den Kläger zu kündigen. Ab dem Jahreswechsel war der Kläger mehrfach im Krankenstand. Der Geschäftsführer der Beklagten kam zunächst nicht dazu, die Kündigung auszusprechen.

Am 28.03.2024 hatte der Kläger einen Unfall mit dem Firmenfahrzeug. Danach war er bis 19.04.2024 im Krankenstand. Mit Whats-App-Nachricht vom 21.04.2024, 9:35 Uhr meldete sich der Kläger bei der Zeugin Mag. H* mit folgender Mitteilung:

„Guten Morgen, H*, mir geht es deutlich besser, darf wieder meinen Dienst ab morgen antreten. Soll ich nach ** kommen, gibt es dort Arbeit für mich oder vom ** aus meine Arbeit erledigen? Danke für die Info, lg“

Mag. H* gab diese Information an F* weiter.

Der Geschäftsführer rief den Beklagten noch am 21.04.2024 um 19:07 Uhr an und teilte ihm sinngemäß mit, dass das beschädigte Fahrzeug noch in Reparatur sei, er nicht wisse, ob ein Fahrzeug zur Verfügung stehen würde. Er forderte den Kläger auf, das mit dem Zeugen G* zu klären. Der Kläger sprach bei diesem Telefonat auch seine Überstunden an, worauf der Geschäftsführer der Beklagten meinte, dass der Kläger, falls er offene Überstunden hätte, sich Zeitausgleich nehmen könne. Der Kläger stimmte der Konsumation seiner Überstunden durch Zeitausgleich in diesem Telefonat zu. In diesem Zusammenhang forderte F* den Kläger auf, ihm mitzuteilen, wie viele Überstunden offen seien. Diese Aufforderung erfolgte auch im Hinblick darauf, dass der Kläger bislang keine Arbeitszeitaufzeichnungen abgegeben hatte. [bekämpfte Feststellung 2.2.]

Der Kläger setzte sich nicht mit dem Zeugen G* in Verbindung.

Am 22.04.2024 erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Es kam zu diesem Zeitpunkt und auch in den Tagen danach zu keiner Kommunikation zwischen dem Kläger und der Beklagten. Dem Geschäftsführer der Beklagten fiel dies zunächst nicht auf.

Am 25.04.2024 um 17:28 Uhr schrieb der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten folgende WhatsApp-Nachricht:

„Servas, hat jetzt etwas länger gedauert.

Ich hab jetzt alles korrekt ausrechnen lassen von einem Arbeitsrechtler, 165 Überstunden, fünf Wochen Resturlaub, 9,2 Wochen. Lg“

Der Kläger informierte sich bei der Arbeiterkammer, die ihm riet, dass er der Beklagten seine Arbeitsbereitschaft signalisieren sollte.

Der Kläger verfasste ein mit 02.05.2024 datiertes Schreiben, das er am 08.05.2024 zur Post gab. Dieses Schreiben enthielt folgenden Text:

„Sehr geehrter Herr F*,

Ich bin bei Ihnen seit Juli 2024 als Mitarbeiter beschäftigt. Am 21. April wurde ich von Ihnen mit der Begründung, es gebe keine Arbeit, kontaktiert und gebeten, meinen Zeitausgleich sowie Resturlaub aufzubrauchen, da es keine Arbeit gibt.

Ausdrücklich teile ich Ihnen hiermit auch schriftlich mit, dass ich damit nicht einverstanden bin und erkläre im Rahmen meines Arbeitsvertrages meine Arbeitsbereitschaft. Sie haben mich, wie am Sonntag erwähnt, nicht am Mittwoch kontaktiert, um über das weitere Geschehen zu sprechen.

Falls Sie mich nicht mit dem vereinbarten Arbeits-zeitausmaßen einsetzen, ist ein allfälliges Zeitminus nicht mir zuzurechnen. Die Minusstunden können daher nicht von meinem Zeitkonto/Urlaubskonto abgezogen werden und müssen auch nicht eingearbeitet werden.

Vielen Dank für Ihr Verständnis!“

Dieses Schreiben ging der Beklagten erst am 15.05.2024 zu.

Bereits mit Schreiben vom 13.05.2024 erklärte die Beklagte dem Kläger die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2024. Dieses Schreiben ging dem Kläger am 14.05.2024 zu. Daraufhin blockierte der Kläger die Kontakte von F* und Mag. H* am 15.05.2024 in WhatsApp. Auf Versuche der Kontaktaufnahme seitens der Beklagten nach seiner Kündigung reagierte der Kläger nicht mehr. Er nahm auch selbst keinen Kontakt mehr zur Beklagten auf.

Am selben Tag forderte F* den Kläger per WhatsApp auf, ihm seine Liste der Überstunden zu schicken, die ihm der Kläger unmittelbar übermittelte. Die vom Kläger per WhatsApp geschickte Datei konnte vom Geschäftsführer der Beklagten jedoch nicht geöffnet werden. [bekämpfte Feststellung 2.1]

Motiv der Beklagten bzw. ihres Geschäftsführers für die Kündigung des Klägers waren die schlechten Verkaufsumsätze des Klägers, sein generelles Verhalten und der Umstand, dass der Kläger nach Ansicht des Geschäftsführers der Beklagten seit dem Beginn des Jahres 2024 nur mehr wenig in der Arbeit und arbeitsunwillig war. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Geltendmachung von Überstunden durch den Kläger für den Entschluss des Geschäftsführers der Beklagten, der bereits zuvor gefallen ist, überhaupt irgendeine Rolle spielte.

Rechtlich verneinte das Erstgericht im Hinblick auf die prognostizierte Arbeitslosigkeit von vier bis sechs Monaten und einer Einkommenseinbuße von höchstens 20 % (im Bereich des Medizinproduktehandels überhaupt nur höchstens 15,5 %) sowie die üblichen Lebenshaltungskosten des bei der Kündigung 30jährigen Klägers ohne Sorgepflichten die Sozialwidrigkeit der Kündigung iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG. Es liege auch kein verpöntes Motivs für die Kündigung gemäß § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG vor. Die Glaubhaftmachung, dass für die Kündigung die Geltendmachung von Überstunden ausschlaggebend gewesen sei, sei dem Kläger nicht gelungen. Wesentliche Beweggründe für die Kündigung seien mangelnde Arbeitsleistung und -wille des Klägers gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf dessen Abänderung im Sinne einer Klagssstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Im Hinblick auf die Feststellung, die vom Kläger per WhatsApp geschickte Datei habe vom Geschäftsführer der Beklagten nicht geöffnet werden können, sieht der Kläger in der fehlenden Auseinandersetzung des Erstgerichts mit seiner Aussage und dem Inhalt der Beilage ./Q einen Begründungs- und damit Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO. Um 09:13 Uhr habe der Kläger dem Geschäftsführer die Tabelle (./S) mit dem Text „**“ übermittelt. Die Zustellung dieser Sendung sei durch zwei Häkchen dokumentiert. Dies bedeute, dass die Nachricht inklusive Anhang von F* geöffnet und gelesen worden sei. Die Aussage, die Datei sei nicht geöffnet worden, sei damit objektiv widerlegt und nicht nachvollziehbar. Vielmehr hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass die Beklagte noch am 13.05.2024 und somit knapp vor der Verfassung des Kündigungsschreibens vom gleichen Tag die Datei erhalten habe und dies der Grund für die ausgesprochene Kündigung gewesen sei. Zusätzlich werde aus Vorsichtsgründen geltend gemacht, dass es für die in Rede stehende Feststellung kein geeignetes Vorbringen der Beklagten gebe, weshalb es sich um eine überschießende Feststellung handle, welche auch aus diesem Grunde ausdrücklich als Verfahrensmangel gerügt werde.

1.1. Zunächst ist dem Kläger entgegenzuhalten, dass es sich bei der monierten Feststellung nicht um eine überschießende handelt. Der Kläger übersieht das vor Schluss der Verhandlung von der Beklagten erstattete Vorbringen, dass der Inhalt der Excel-Tabelle dem Geschäftsführer der Beklagten am 13.5.2024 nicht bekannt gewesen sei (ON 40.2, 13).

1.2. Ein Begründungsmangel liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn der angefochtenen Entscheidung nicht die Erwägungen zu entnehmen sind, die zu den getroffenen Feststellungen geführt haben (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO5 § 272 Rz 3). Um relevant zu sein, muss ein Begründungsmangel eine zuverlässige Überprüfung der Entscheidung hindern können. Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO stellt also einen Verfahrensmangel dar, wenn keine Beweiswürdigung vorgenommen wurde oder sich nicht erkennen lässt, welche Erwägungen im Einzelnen angestellt wurden, um ausgehend von den Beweisergebnissen zu den tatsächlich getroffenen Feststellungen zu gelangen. Das bedeutet aber nicht, dass sich das Erstgericht ausdrücklich mit jedem einzelnen Beweisergebnis oder jedem Widerspruch in Aussagen von vernommenen Personen explizit auseinandersetzen muss. Eine unzureichende oder gar fehlende Auseinandersetzung mit einem Beweisergebnis bedeutet noch keinen Verfahrensmangel, wenn erkennbar ist, welche Erwägungen das Gericht im Einzelnen angestellt hat, um aus den Beweismitteln zu den Feststellungen zu gelangen. Dies ist hier der Fall.

Wie der Kläger in seiner Berufung selbst ausführt, gründete das Erstgericht die Feststellungen zu den Arbeitszeitaufzeichnungen auf die glaubwürdigen Aussagen der Zeugen G*, Mag. H* und des Geschäftsführers der Beklagten (UA, 12). Über Vorhalt der Beilage ./Q sagte der Geschäftsführer der Beklagten aus, dass er das angeschlossene Dokument nicht öffnen habe können (ON 40.2, 7). Am Ende seiner Einvernahme wiederholte er, dass er die Excel-Tabelle nicht öffnen konnte. Diese sei später per E-Mail gekommen, da hätten sie sie öffnen können (ON 40.2, 10).

Widerstreitende Beweisergebnisse liegen nicht vor. Wie die Beklagte in ihrer Berufungsbeantwortung zutreffend ausführt, bedeuten zwei Häkchen bei einer WhatsApp-Nachricht lediglich, dass die Nachricht gelesen wurde, nicht aber, dass auch das Attachment zu dieser Nachricht geöffnet wurde. Einer ausführlicheren Begründung der monierten Feststellung bedurfte es daher nicht. Es ist hinreichend erkennbar, welche Erwägungen das Gericht angestellt hat, um aus den Beweismitteln zu den Feststellungen zu gelangen.

Die Verfahrensrüge ist nicht berechtigt.

2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:

2.1. Der Kläger bekämpft die bei der Wiedergabe des vom Erstgericht angenommenen Sachverhalts in Fettschrift hervorgehobene Feststellung, dass die von ihm per WhatApp geschickte Datei vom Geschäftsführer der Beklagten nicht geöffnet werden konnte.

Er begehrt die nachstehende Ersatzfeststellung:

„Die vom Kläger per WhatsApp am 13.05.2024 um 09:13 Uhr geschickte Datei in Form der Tabelle Beilage ./S wurde zu diesem Zeitpunkt vom Geschäftsführer der beklagten Partei, Herrn F*, geöffnet und gelesen“.

Zur Begründung dieser Beweisrüge verweist der Kläger bloß auf seine Ausführungen zum Verfahrensmangel.

Wie bereits bei der Behandlung der Verfahrensrüge dargelegt, gründet die bekämpfte Feststellung auf den mehrfachen Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten (ON 40.2, 7 und 10). Die Argumentation der Beklagten, zwei Häkchen bei einer WhatsApp-Nachricht seien Nachweis dafür, dass die Nachricht und das Attachment gelesen wurden, ist gerichtsnotorisch unrichtig.

2.2. Weiters richtet sich die Beweisrüge des Klägers gegen die Feststellungen, dass er ebenso wie die anderen Außendienstmitarbeiter die Vorgabe gehabt habe, wöchentlich Berichte abzugeben und diese regelmäßig verspätet und nur über Nachfragen durch seinen Vorgesetzten G*, abgegeben habe, sowie die Aufforderung zur Mitteilung der Anzahl der Überstunden deshalb erfolgt sei, weil der Kläger bislang keine Arbeitszeitaufzeichnungen abgegeben hatte.

Der Kläger beantragt folgende Ersatzfeststellungen:

„Der Kläger hat vereinbarungs- und weisungsgemäß regelmäßig Arbeitszeitaufzeichnungen an die Buchhaltung der beklagten Partei geschickt und wurden diese Aufzeichnungen inhaltlich von der beklagten Partei nicht beanstandet.“

Zur Begründung verweist der Kläger auf seine Parteienaussage (ON 38, 2 ff), wonach er die handschriftlichen Listen regelmäßig ausgefüllt unterschrieben und an Frau von Herrn F* weitergegeben habe. Vom Dienstgeber sei kein Feedback gekommen. Weiters habe er ausgesagt, regelmäßig seine Stundenaufzeichnungen geschickt und die Buchhaltung gefragt zu haben, ob es eine Art Zeitausgleichsübersicht gebe, aber die habe es nicht gegeben. Die Beilage ./R seien seine Arbeitszeitaufzeichnungen, die er am Anfang handschriftlich und dann in einer Excel-Tabelle gemacht und regelmäßig an die Buchhaltung geschickt habe. Den Aussagen des Klägers stünden keine substantiellen Beweisergebnisse entgegen.

Die letzte Behauptung des Klägers ist unrichtig.

Die Zeugin Mag. H* sagte aus, die Aufstellung der Überstunden nicht bekommen zu haben (ON 40.2, 11). Arbeitszeitaufzeichnungen habe sie nicht gesehen. Sie habe dem Kläger auch nie Überstunden angeordnet (ON 40.2, 12).

Auch der Geschäftsführer der Beklagten sagte aus, dass der Kläger keine Arbeitszeitaufzeichnungen geschickt habe, auch auf sein mehrfaches Ersuchen hin nicht. Niemals habe ihm der Kläger handschriftliche Arbeitsaufzeichnungen gegeben, auch nicht seiner Frau. Diese arbeite im Homeoffice und habe den Kläger bestenfalls fünf Mal gesehen. Es sei daher gar nicht möglich, dass ihr der Kläger Arbeitsaufzeichnungen ausgehändigt hätte(ON 40.2, 4).

Schließlich verneinte auch der Zeuge G*, vom Kläger Arbeitszeitaufzeichnungen bekommen zu haben, obwohl er ihm diese hätte geben müssen. Auch die verlangten Wochenberichte habe der Kläger nur verspätet abgegeben; G* habe oft nachfragen müssen (ON 38.2, 10). Dies lässt sich auch aus ./7 ableiten.

Wenn das Erstgericht den Aussagen dieser Personen folgte, ist das nicht zu beanstanden. Dem Kläger gelingt es mit seinem bloßen Verweis auf seine eigene Aussage nicht, die Beweiswürdigung des Erstgerichts in Zweifel zu ziehen.

2.3. Schließlich bekämpft der Kläger die Feststellungen zu seinem Einsatz auf einer Messe in Kärnten am 14.10.2023, nach der er und ein Kollege entgegen der Anweisung des Zeugen G*, nach Hause zu fahren, bis am nächsten Tag, Sonntag, den 15.10.2023, dort geblieben sind und der Beklagten die Übernachtung und die Heimfahrt am Sonntag als Dienstzeit verrechnet haben.

Stattdessen strebt der Kläger folgende Ersatzfeststellung an:

„Am 14.10.2023 war der Kläger mit einem Kollegen auf einer Messe in Kärnten. Der Einsatz des Klägers und seines Kollegen auf der Messe endete gegen 15:30 Uhr. Da seitens der beklagten Partei bereits das Apartment zur Nächtigung gebucht war und der Kläger und sein Kollege ihren Dienst an diesem Tag schon in der Früh angetreten hatten, war eine Rückfahrt am gleichen Tag weder möglich noch zumutbar. Es gab auch keine Anweisung des Herrn G*, sofort heimzufahren“.

Eine Anweisung zur sofortigen Heimreise habe es nicht gegeben. Sie wäre auch unzulässig und unzumutbar gewesen, weil er und sein Kollege bereits zeitig in der Früh ihren Dienst begonnen hätten. Das Apartment sei im Vorfeld schon im Einvernehmen mit der Beklagten gebucht gewesen. Es sei nicht dem Kläger anzulasten, wenn er gemeinsam mit dem Kollegen, welcher das Dienstfahrzeug gelenkt und ihn in den Außendienst eingeschult habe, nach der Messeveranstaltung noch in Kärnten genächtigt habe.

Der Kläger führt zur Stütze der angestrebten Ersatzfeststellung keine Beweisergebnisse an, sondern argumentiert im Wesentlichen nur mit der Unzumutbarkeit der Heimreise noch am Nachmittag des 14.10.2023. Die Beweisrüge ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Im Übrigen findet die monierte Feststellung Deckung in der schriftlichen Verwarnung des Klägers vom 30.10.2023 (./E), in der festgehalten ist, dass er von seinem direkten Vorgesetzten G* die Anweisung bekommen hatte, nach Dienstende um 16:00 nach Hause zu fahren.

Das Berufungsgericht übernimmt die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens samt einer nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung und legt sie der weiteren Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).

3. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

3.1. In seiner Rechtsrüge vertritt der Kläger wie in seiner Verfahrensrüge den Standpunkt, die Feststellung, dass die von ihn per WhatsApp geschickte Excel-Datei vom Geschäftsführer der Beklagten nicht geöffnet werden konnte, dürfe nicht verwertet werden, weil es sich um eine überschießende Feststellung handle, für die ein Parteienvorbringen fehle.

Das Vorliegen einer überschießenden Feststellung wurde bereits bei der Behandlung der Verfahrensrüge unter Verweis auf das Beklagtenvorbringen in der letzten Tagsatzung (ON 43.2, 13) verneint.

3.2. Der Kläger vermisst die Feststellung, dass der Geschäftsführer der Beklagten in dem am 21.04.2024 geführten Telefonat erklärt habe, dass es keine Arbeit mehr für ihn gebe und er sich bei ihm wegen des weiteren Vorgehens melden werde. Das Ersturteil sei daher mit einem sekundären Feststellungsmangel belastet. Die Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten, wonach es keine Arbeit mehr für den Kläger gebe und er weitere Weisungen abwarten möge, sei als Dienstfreistellung bis auf weitere Weisungen anzusehen.

Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren. Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1]).

Den Inhalt des Telefongesprächs am 21.04.2024 hat das Erstgericht unbekämpft festgestellt. Danach hat der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger aufgefordert, wegen des beschädigten Fahrzeugs mit dem Zeugen G* noch eine Abklärung zu treffen, was der Kläger in der Folge aber nicht tat. Außerdem hat der Kläger der Konsumation von Zeitausgleich zugestimmt. Von einer Dienstfreistellung kann daher nicht ausgegangen werden. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt nicht vor.

3.3. Unrichtig sei die Annahme des Erstgerichts, dass kein Betriebsübergang erfolgt sei. Der Kläger habe weder von der E* GmbH noch der Beklagten einen schriftlichen Arbeitsvertrag oder Dienstzettel erhalten und nur sechs Wochen später den Gehaltszettel der Beklagten erhalten. Ein Betriebsübergang im rechtlichen Sinne liege vor, weil der Kläger seine Tätigkeit nahtlos fortgesetzt habe und der Geschäftsführer der gleiche geblieben sei. In Ansehung der vom Kläger geltend gemachten Überstunden und Urlaubsansprüche wäre das festzustellen und rechtlich zu beurteilen gewesen.

Abgesehen davon, dass gegen die Annahme eines Betriebsübergangs im Sinne des § 3 Abs 1 AVRAG die Festellungen sprechen, dass die Beklagte von der (liquidierten) E* GmbH weder Betriebsmittel noch Kunden noch Lieferanten übernommen hat und keine COVID-Produkte, sondern Medizinausstattung für Rettungsfahrzeuge und Firmen verkaufte, lässt die Berufung offen, inwieweit die begehrten Zusatzfeststellungen für die Beurteilung, ob die Kündigung aus einem verpönten Motiv erfolgte, von rechtlicher Relevanz sind.

3.4. Schließlich macht der Kläger geltend, das Erstgericht hätte zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Kündigung aus einem verpönten Motiv, nämlich wegen der mit WhatsApp-Nachricht von Ende April erfolgten Geltendmachung von 165 Überstunden und fünf Wochen Resturlaub, ausgesprochen worden.

Mit diesem Berufungsvorbringen entfernt sich der Kläger vom festgestellten Sachverhalt, wonach Motiv der Beklagten bzw. ihres Geschäftsführers für die Kündigung des Klägers seine schlechten Verkaufsumsätze, sein generelles Verhalten und der Umstand war, dass er seit Beginn des Jahres 2024 nur mehr wenig in der Arbeit gewesen ist und nach Ansicht des Geschäftsführers der Beklagten arbeitsunwillig war. Im Übrigen traf das Erstgericht die Negativfeststellung darüber, ob die Geltendmachung von Überstunden durch den Kläger für den Entschluss des Geschäftsführers der Beklagten, der bereits zuvor gefallen ist, überhaupt irgendeine Rolle spielte.

Die Rechtsrüge ist in diesem Punkt daher nicht gesetzmäßig ausgeführt und unbeachtlich (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 417 Rz 16).

Zusammengefasst erweist sich auch die Rechtsrüge als nicht berechtigt.

Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.

Ein Ausspruch über die Kosten der Berufungsbeantwortung der Beklagten konnte unterbleiben, weil die Beklagte im Einklang mit der Rechtslage dafür keine Kosten verzeichnet hat. In Verfahren nach den §§ 105 bis 107 ArbVG besteht im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren keine Kostenersatzpflicht (Neumayr in ZellKomm4 § 58 ASGG Rz 2 mwN; RS0113037), weshalb auch der Kläger seine Kosten der Berufung selbst zu tragen hat.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhing. Die Rechtsmittelentscheidung hält sich im Rahmen der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung.