OLG Wien 15R176/25z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.12.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01500R00176.25Z.1222.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Schmied sowie den Richter Mag. Eberwein in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, *, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B N.V., **, Curaçao, vertreten durch Mag. Simon Wallner Rechtsanwalt GmbH in Wien, wegen EUR 36.571,07 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 20.10.2025, **-26,

I. in nicht öffentlicher Sitzung gemäß § 473 Abs 1 ZPO den

B e s c h l u s s

gefasst:

Spruch

1. Der Berufung gegen den in das Urteil aufgenommenen Ausspruch über die Prozesseinrede der fehlenden internationalen Zuständigkeit wird nicht Folge gegeben.

2. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.

3. Der Antrag der beklagten Partei, das Berufungsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH in den Rechtssachen C-440/23 und C-9/25 zu unterbrechen, wird abgewiesen.

II. in nicht öffentlicher Sitzung gemäß § 480 Abs 1 ZPO zu Recht erkannt:

Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.663,42 (darin EUR 610,57 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte hat ihren Sitz in Curaçao und verfügt über eine Glücksspiellizenz ihres Sitzstaates, nicht jedoch über eine österreichische Glücksspiellizenz. Im Zeitraum Juli 2018 bis 18.8.2024 (= Spielzeitraum) bot sie auf den von ihr betriebenen Webseiten **, ** und ** Online- Glücksspiele an, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen.

Der Kläger wurde auf die Webseiten der Beklagten durch Empfehlung von Bekannten aufmerksam. Sämtliche der genannten Webseiten waren im Spielzeitraum auch in Österreich aufrufbar. Bei Aufruf der Webseiten durch den Kläger erschien jeweils eine deutsche Version der Webseite und die automatische Länderauswahl „Österreich“.

Der Kläger registrierte sich bei der Beklagten und legte unter Verwendung seiner E-Mail-Adresse „**“ ein Spielerkonto an, auf dem seine Einzahlungen und die Auszahlungen an ihn erfasst und abgewickelt wurden. Unter Verwendung dieses Kontos nahm er im Spielzeitraum von Österreich aus auf den Spielportalen der Webseiten der Beklagten an Slot-Spielen teil.

Im Spielzeitraum ging der Kläger beruflich einer Beschäftigung als Angestellter eines Unternehmens nach.

Der Kläger begehrte die Zahlung von EUR 36.571,07 sA an Spielverlusten und brachte vor, die Beklagte biete auf den von ihr betriebenen Webseiten Dienstleistungen im Bereich des Online-Glücksspiels an, ohne über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielrecht zu verfügen. Diese Webseiten seien auf den österreichischen Markt ausgerichtet, was sich unter anderem daraus ergebe, dass sie auf Deutsch abrufbar seien, österreichische Spieler auf die Domain mit der Endung „./de“ verwiesen würden und eine eigene Support-Hotline für österreichische Kunden eingerichtet sei. Der Kläger sei Verbraucher und habe seinen Wohnsitz im Sprengel des angerufenen Gerichts, weshalb nicht nur dessen Zuständigkeit gegeben, sondern auch österreichisches Recht auf das Vertragsverhältnis anwendbar sei. Mangels Glücksspielkonzession nach österreichischem Glücksspielgesetz seien die mit ihm abgeschlossenen Verträge absolut nichtig.

Die Beklagte erhob die Einrede der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit des Landesgerichtes Eisenstadt und brachte dazu vor, die Klage habe nicht einen Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag iSd Art 17 EuGVVO zum Gegenstand, sondern vielmehr einen gesetzlichen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Der Kläger könne sich auch deshalb nicht auf den Verbrauchergerichtsstand berufen, weil er kein Verbraucher sei. Er habe nämlich bei mehreren Online-Casinos gespielt, über die weitgehend risikofreie Rückforderung von Spielverlusten Bescheid gewusst, unter anderem deshalb Online-Glücksspiele auf der Webseite der Beklagten konsumiert, ein aus dem hohen Gewinnausschüttungsvolumen ableitbares hochprofessionelles Spielverhalten gezeigt und aufgrund seiner vermehrten und wiederholten Spieltätigkeit nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen gehandelt. Im Übrigen gelte die EuGVVO gemäß Art 288 AEUV nur in den Mitgliedstaaten, nicht aber in Curaçao.

Inhaltlich bestritt die Beklagte das Klagebegehren und wandte ein, auf den Sachverhalt sei gemäß Art 6 Abs 4 lit a Rom I-VO curaçaoisches Recht anzuwenden, weil gegenständlich ein Dienstleistungsvertrag vorliege und die Dienstleistungen der Beklagten ausschließlich von ihrem Sitz in Curaçao aus erbracht worden wären. Richtig sei, dass die Beklagte keine österreichische Konzession zum Anbieten von Online-Automatenspielen habe, wohl aber eine Lizenz ihres Sitzstaates. Ihre Tätigkeit in Österreich sei auf Grundlage der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit zulässig. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, weil es den österreichischen Glücksspielregelungen an der vom EuGH geforderten Kohärenz mangle. Es liege daher gar kein unerlaubtes Glücksspiel vor. Die Rückforderung der Spielverluste scheitere auch an § 1174 Abs 1 ABGB, weil der Kläger die Beträge wissentlich zur Bewirkung einer unerlaubten Handlung verwendet habe.

Schließlich beantragte die Beklagte die Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-440/23.

Mit dem in die Urteilsausfertigung aufgenommenen Beschluss verwarf das Erstgericht die Einrede der internationalen Unzuständigkeit (I.1.) und wies den Unterbrechungsantrag ab (I.2.). In der Hauptsache verpflichtete es die Beklagte zur Zahlung von EUR 36.571,07 samt 4 % Zinsen seit 15.12.2024 und zum Kostenersatz (II.). Dabei traf es neben dem eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt nachstehende bekämpfte Feststellungen:

„Das Online-Glücksspiel diente seiner (Anm.: des Klägers) Unterhaltung und Freizeitbeschäftigung, sohin ausschließlich privaten Zwecken und nicht dem Erwerb von Einkommen.“ [F1]

„Insgesamt zahlte der Kläger EUR 217.700,33 auf sein Spielerkonto ein und erhielt Auszahlungen in Höhe von EUR 181.129,26. Er erlitt sohin Spielverluste in Höhe von EUR 36.571,07.“ [F2]

„Dass die Beklagte im Spielzeitraum nicht über eine Glücksspielkonzession in Österreich verfügte (und nach wie vor nicht verfügt), war dem Kläger während seiner Spieltätigkeit nicht bewusst. Von der Rückforderbarkeit von Spielverlusten erfuhr der Kläger zeitnah zum 20.8.2024 durch einen Bekannten.“ [F3]

Rechtlich bejahte das Erstgericht die internationale Zuständigkeit nach Art 17 Abs 1 lit c iVm Art 18 EuGVVO. Der Kläger habe zu privaten Zwecken gespielt und sei als Verbraucher zu qualifizieren, die Beklagte habe ihre berufliche/gewerbliche Tätigkeit im Spielzeitraum auch auf Österreich ausgerichtet. Mit einem Verbrauchervertrag seien auch die vom Verbraucher mit der Rückabwicklung eines unwirksamen (nichtigen) Vertrags dienenden bereicherungsrechtlichen Ansprüche untrennbar verbunden. Aus Art 6 Abs 1 Rom I-VO folge die Anwendbarkeit österreichischen Rechts. Das österreichische Glücksspielrecht sei nach ständiger Rechtsprechung unionsrechtskonform. Eine Ausspielung ohne Konzession sei verbotenes Glücksspiel, der mit dem Kläger abgeschlossene Glücksspielvertrag sei daher nichtig, weshalb er zur Rückforderung seiner Einsätze berechtigt sei.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH in den Rechtssachen C-440/23 und C-9/25 zu unterbrechen, das Urteil als nichtig aufzuheben und das Klagebegehren zurückzuweisen, in eventu der Berufung Folge zu geben und das Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise das Verfahren zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Zu I.:

1. Die Beklagte macht Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO geltend, weil ihr die Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung nie rechtswirksam zugestellt worden sei. Es sei keine Zustellung nach dem Haager Prozessübereinkommen 1954 erfolgt, weil die Zustellstücke nicht in der Amtssprache des Zustelllandes abgefasst und auch nicht übersetzt worden seien. Hinzu komme, dass die Beklagte auch nicht wie vorgesehen über ihr Annahmeverweigerungsrecht im Zusammenhang mit den unübersetzten Schriftstücken belehrt worden sei.

1.1. Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist verwirklicht, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung, entzogen wurde. § 477 Abs 1 Z 4 ZPO schützt den Anspruch auf rechtliches Gehör nur in der besonderen Erscheinungsform der gesetzwidrigen Verhinderung der Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln (Klauser/Kodek JNZPO18 § 477 E 64). Die Gewährung des Gehörs besteht ua in der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Zustellung aller wesentlichen Schriftsätze des Gegners und gerichtlichen Verfügungen und Entscheidungen (RS0042202 [T2]). Die Gesetzmäßigkeit der Zustellung ist von Amts wegen zu erheben und zu beachten (RS0036440).

1.2. Das Erstgericht hat sowohl die Klage als auch den Auftrag zur Klagebeantwortung mit Verfügung vom 23.6.2025 (neuerlich) dem ausgewiesenen Beklagtenvertreter zugestellt (ON 17), der daraufhin im Namen der Beklagten eine Klagebeantwortung (ON 19) erstattete. Eine Nichtigkeit dieser Zustellung behauptet die Beklagte nicht, eine solche ist auch nicht ersichtlich.

1.3. Abgesehen davon erstattete die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 30.5.2025 (ON 14) die hier nicht weiter angezweifelte Vollmachtsbekanntgabe und binnen offener Frist des § 230 Abs 1 ZPO (innerhalb von vier Wochen nach erfolgter [erster] Zustellung am 13.5.2025), unter inhaltlichem Eingehen auf die Klagserzählung, die Klagebeantwortung. Selbst wenn die erste Zustellung der Klage und des Auftrags zur Klagebeantwortung aufgrund Verletzung der Zustellvorschriften des Haager Prozessübereinkommens 1954 fehlerhaft geblieben sein sollte, verhielt sich die Beklagte genau so, wie sie sich bei einer gesetzmäßigen und wirksamen Zustellung der Klage samt Auftrag zur Klagebeantwortung zu verhalten gehabt hätte. Sie traf eine Verfügung über die Klage und reagierte dem Zustellinhalt gemäß, indem sie die ihr aufgetragene Klagebeantwortung erstattete und sich damit auf den Rechtsstreit mit dem Kläger einließ. Der Oberste Gerichtshof hat erkannt, dass die Streiteinlassung im Gerichtshofverfahren durch die Erstattung der Klagebeantwortung stattfindet (RS0036046). Dies impliziert, dass durch die Einbringung der Klagebeantwortung auch etwaige vorherige Zustellmängel zumindest dann als geheilt angesehen werden können, wenn sich – wie hier - aus dem Inhalt der Klagebeantwortung ergibt, dass der Beklagten der Inhalt der Klage bekannt war und sie dort auch nicht behauptet, ihn nicht verstanden zu haben.

2. Die Beklagte macht weiters den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 3 ZPO geltend, weil das Erstgericht zu Unrecht von seiner internationalen Zuständigkeit ausgegangen sei. Beim Kläger sei ein professionelles Berufsspielverhalten vorgelegen, dies habe den Ausschluss seiner Verbrauchereigenschaft zur Folge, weshalb er sich nicht auf den Verbrauchergerichtsstand nach Art 17 und Art 18 EuGVVO stützen könne. Er könne auch nicht darlegen, dass die Beklagte auf den gegenständlichen Websites im behaupteten Spielzeitraum ihre Tätigkeit tatsächlich auf Österreich ausgerichtet habe. Zudem richte sich die Klage gegen ein Unternehmen mit Sitz in Curaçao, in dem die EuGVVO keine Geltung habe.

2.1. Das Erstgericht hat den Ausspruch über die Prozesseinrede der internationalen Unzuständigkeit in das angefochtene Urteil aufgenommen. Zutreffend bekämpft die Beklagte diesen Ausspruch mit dem in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittel der Berufung (§ 261 Abs 3 ZPO; RS0036404; vgl Kodek in Fasching/Konecny3 § 261 ZPO Rz 78 f). Die Entscheidung des Berufungsgerichts hat daher in Beschlussform zu ergehen. Die Anfechtbarkeit dieses Beschlusses richtet sich nach § 519 ZPO (RS0123463; Kodek aaO Rz 79 und 87).

2.2. Nach dem festgestellten und vom Berufungsgericht übernommenen (siehe dazu unten II.2.1.) Sachverhalt diente dem Kläger das Online-Glücksspiel seiner Unterhaltung und Freizeitbeschäftigung, sohin ausschließlich privaten Zwecken, und nicht dem Erwerb von Einkommen. Soweit die Beklagte daher die Verbrauchereigenschaft des Klägers bestreitet, weil dieser aufgrund der vermehrten und wiederholten Spieltätigkeit auf der Website nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen gehandelt habe, geht sie nicht von diesen Feststellungen aus. Auch macht weder das Spielen bei mehreren Online-Anbietern noch die Kenntnis über eine allfällige Rückforderungsmöglichkeit die vom Kläger getätigten Glücksspiele zu einem „Unternehmergeschäft“. Bei verbotenen Online-Glücksspielen steht die Kenntnis des Verbots dem Rückforderungsanspruch des Spielers auch nicht entgegen (vgl RS0016325 [T 17]; 1 Ob 52/22m uva).

2.2.1. Ergänzend ist rechtlich auf Folgendes hinzuweisen: Die Begriffe „Verbraucher“ und „Verbrauchervertrag“ sind unionsrechtlich autonom auszulegen (Simotta in Fasching/Konecny³ V/1 Art 17 EuGVVO Rz 52, 59; RS0112279 [T2]; 7 Nd 510/01). Verbraucher ist gemäß Art 17 Abs 1 EuGVVO eine (natürliche) Person, die einen in Art 17 Abs 1 lit a bis c EuGVVO genannten Vertrag zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht ihrer (frei-)beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (Simotta aaO Art 17 EuGVVO Rz 56). Die Verbrauchereigenschaft ist im Bereich des europäischen Zivilprozessrechts „vertypt“, weshalb es nicht darauf ankommt, ob der Verbraucher im Einzelfall tatsächlich schutzwürdig ist oder nicht (Wittwer in Mayr, Handbuch EuZPR² Rz 3.478 mwN). Bei Beurteilung des Verbraucherbegriffs sind Aspekte wie die Höhe erzielter Gewinne, etwaige Kenntnisse oder Erfahrungen sowie die Regelmäßigkeit, mit der der Betroffene der Tätigkeit als Spieler nachgeht, als solche nicht geeignet, um dieser Person die Eigenschaft als „Verbraucher“ im Sinn des Art 17 EuGVVO zu nehmen (EuGH Rs C-774/19 Rn 49). Das Erstgericht hat daher zutreffend die Verbrauchereigenschaft des Klägers bejaht.

2.3. Der Kläger brachte bereits in seiner Klage vor, die Beklagte richte ihre Tätigkeit auf Österreich aus, dies unter anderem durch explizite Angabe des Namens des Mitgliedstaats, der Angabe einer Telefonnummer mit internationaler Vorwahl, der Möglichkeit der Anzeige der Website in deutscher Sprache sowie der Angabe unterschiedlicher Nationalflaggen oder durch die Möglichkeit der Auswahl des Landes „Österreich“ oder „Austria“ in einem vorgegebenen „Drop-Down-Menü“ etwa im Zuge des Online-Anmeldevorgangs.

2.3.1. Beim zuständigkeitsbegründenden Tatbestand des „Ausrichtens“ des Art 17 Abs 1 lit c EuGVVO handelt es sich um eine sogenannte doppelrelevante Tatsache. Bei jener, aus der sowohl die internationale Zuständigkeit als auch die Begründetheit des Anspruchs erfolgt, muss die Schlüssigkeit des Klagevorbringens ausreichen, um nicht die Zuständigkeitsprüfung mit einer weitgehenden Sachprüfung zu belasten (RS0116404; Fucik/Klauser/Kloiber, ZPO13 Art 7 EuGVVO 2012). Doppelrelevant ist der Umstand des Ausrichtens der Tätigkeit der Beklagten auf Österreich insofern, als auch Art 6 Abs 1 Rom I-VO bei der Frage der Anwendbarkeit des materiellen Rechts darauf abstellt. Ein fehlendes Ausrichten der Tätigkeit der Beklagten auf Österreich führte zur Anwendbarkeit maltesischen Rechts und allenfalls zur Klagsabweisung. Für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit nach Art 17 f EuGVVO 2012 ist daher nur die Schlüssigkeit des Klagsvorbringens zu prüfen, zumal das Erstgericht keine davon abweichenden Feststellungen getroffen hat..

2.3.2. Das autonom auszulegende Tatbestandsmerkmal des „Ausrichtens“ ist schon dann erfüllt, wenn dem Vertragsabschluss im Wohnsitzstaat des Verbrauchers ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung des Vertragspartners vorangegangen ist (vgl RS0125252). Als „Ausrichten“ sind daher alle absatzfördernden Handlungen zu verstehen. Außerhalb des Anwendungsbereichs liegen nur Websites, die nicht auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgerichtet sind, indem sie ausdrücklich oder konkludent einen geschäftlichen Kontakt mit Verbrauchern aus diesem Staat ausschließen. Der Sprache auf der Website kommt dabei jedoch eine erhebliche Bedeutung zu (Klauser/Kodek, JN–ZPO18 Art 17 EuGVVO 2012 E 34, 35, 36). Mit dem Anbieten in deutscher Sprache und einer österreichischen Ländervorauswahl bei der Registrierung eines Spieleraccounts kommt unzweifelhaft zum Ausdruck, dass die Beklagte Werbung auch um Kunden in Österreich und ein Angebot der Dienste in Österreich, dem Wohnsitzstaat des Klägers, beabsichtigt und angestrebt hat. Im Übrigen ist die Ausrichtung der Tätigkeit der Beklagten auf Österreich aus anderen von Verbrauchern gegen die Beklagte angestrengten Verfahren gerichtsbekannt (zB hg 15 R 68/25t; 15 R 66/25y; 15 R 20/25h).

2.4. Curaçao ist Teil des Königreichs der Niederlande, gehört aber nicht zur Europäischen Union, sondern ist mit dieser lediglich assoziiert. Gegenüber der Europäischen Union ist das Gebiet wie ein Drittstaat zu behandeln (vgl etwa OLG Wien 10 R 47/25t). Es entspricht der ständigen Rechtsprechung aller Oberlandesgerichte, dass die internationale Zuständigkeit des Verbrauchergerichtsstandes gegenüber Mitgliedsstaaten der EU und jeglichen anderen Staaten gilt (so etwa OLG Innsbruck 3 R 52/22d, OLG Wien 15 R 72/22a, 16 R 98/23h, 2 R 55/25k ua). Der Berufungssenat hat daher bereits zu 15 R 44/25p ausgesprochen, dass der Sitz der Beklagten auf Curaçao die Berufung des Klägers auf den Verbrauchergerichtsstand nicht ausschließt.

2.5. Das Erstgericht hat seine internationale Zuständigkeit somit zutreffend bejaht, der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor.

3. Hinsichtlich des weiteren Entscheidungsteils (Abweisung des Unterbrechungsantrags) wird auf die Ausführungen zu II.5. verwiesen.

Zu II.:

1. Zur Verfahrensrüge:

1.1. Die Beklagte bekämpft die Verwertung der vom Kläger vorgelegten Beilage ./G, weil die maßgeblichen Stellen dieser Urkunde - trotz ihrer Beanstandung - weder bestimmt angegeben oder hervorgehoben worden seien; zudem sei sie verwertet worden, obwohl sie nicht beglaubigt übersetzt worden sei. Der Mangel sei relevant, weil nicht feststellbar sei, welche Beträge tatsächlich verspielt worden seien.

1.2. Dieser Mangel wäre nur dann geeignet, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (vgl RS0043027; RS0043049), wenn es durch das Erstgericht zu einer fehlerhaften Saldierung oder zu einer fehlerhaften Übersetzung gekommen wäre. Die Beklagte behauptet allerdings nicht einmal, dass das Erstgericht für die Spielverluste unrichtige Schlüsse gezogen hätte. Für die Saldierung der in Beilage ./G genannten Beträge kommt es im Übrigen auf den wörtlichen Inhalt der Urkunde gar nicht an. Insofern ist die Übersetzung auch nicht von Bedeutung (vgl Kodek in Fasching/Konecny³ § 85 ZPO Rz 99).

1.3. Soweit die Beklagte diverse Feststellungen anführt und diesbezüglich eine fehlende Begründung des Erstgerichts moniert, ist sie auf die Behandlung der Beweisrüge zu verweisen. Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann zwar auch in einem Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO liegen. Ein solcher liegt in diesem Zusammenhang jedoch nur dann vor, wenn dem angefochtenen Urteil nicht die Erwägungen zu entnehmen sind, die zu den getroffenen Feststellungen geführt haben (vgl dazu Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka5 § 272 ZPO Rz 3), wenn die Beweiswürdigung offensichtlich leichtfertig, oberflächlich oder willkürlich erfolgte, oder wenn sich das Erstgericht mit wesentlichen Beweisergebnissen überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Nach der Rechtsprechung genügt es aber, wenn das Gericht in knapper, aber überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darzulegen vermag, warum es aufgrund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt hat, und wenn sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit dieser Werturteile zu überprüfen in der Lage sind (RS0040122). Diese Anforderungen sind hier erfüllt.

2. Zur Beweisrüge:

2.1. Die Beklagte bekämpft die Feststellung [F1] und begehrt nachstehende Ersatzfeststellung:

„Der Kläger konsumierte die Glücksspiele auf den verfahrensgegenständlichen Websites aufgrund seiner vermehrten und wiederholten Spieltätigkeit nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen.“

Sie behauptet, der Kläger betreibe das Geschäftsmodell des Spielens ohne Risiko. Er habe gewusst bzw habe wissen müssen, dass er allfällige Spielverluste zurückfordern könne. Wenn er bei einem Glücksspielanbieter gewonnen habe, lasse er sich die Gewinne auszahlen, wenn er dort verliere, hole er sich die Verluste notfalls über das österreichische Gericht zurück und könne sich so leicht ausrechnen, dass auf Dauer angelegt ein einträgliches Einkommen erzielbar sei. Die bloße Behauptung des Klägers, dessen Spieltätigkeit habe lediglich eine Freizeitbeschäftigung dargestellt und rein seiner Unterhaltung und nicht dem Erwerb von Einkommen gedient, könne für die bekämpfte Feststellung nicht ausreichen.

2.1.1. Das Zivilprozessrecht ist vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung geprägt (§ 272 Abs 1 ZPO). Der erkennende Richter ist bei der Bildung der Überzeugung, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige Wahrscheinlichkeit vorliegt, frei, also an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Er hat nach bestem Wissen und Gewissen, aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, dass er als Richter die fragliche Tatsache für wahr hält. Gerade dem persönlichen Eindruck des erkennenden Richters kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen ist, eminente Bedeutung zu. Das Berufungsgericht hat somit nur zu prüfen, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt hat; der Berufungswerber hat daher darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek, JN-ZPO18 § 467 ZPO E 40/4 – 40/5).

2.1.2. Die Erwägungen der Beklagten sind nicht geeignet, erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken. Weshalb eine vermehrte und wiederholte Spieltätigkeit auf die Erzielung von Einnahmen hindeuten soll, vermag der Berufungssenat nicht zu erkennen; vielmehr zeigt sich in einer solchen das Suchtpotential, das Glücksspiele auslösen können. Warum sich angesichts eines rechnerischen Negativsaldos von EUR 36.571,07 (sh dazu unten II.2.2.) ergeben sollte, dass der Kläger mit seinem Glücksspiel „nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen handelte“, ist nicht begründbar. Abgesehen davon kann denklogisch kein Einkommen erzielt werden, wenn ein Spieler (bloß) seine zuvor getätigten Verluste zurückfordert. Überdies ist die von der Beklagten unterstellte Taktik des risikolosen Spielens zur Erzielung von Einnahmen rechtlich gar nicht möglich, weil Verträge, die gegen § 2 Abs 4 GSpG verstoßen, absolut nichtig sind und ein Gewinne erzielender Spieler daher einem Rückforderungsanspruch des Glücksspielanbieters ausgesetzt wäre (RS0134919).

2.2. Die Beklagte bekämpft weiters die Feststellung [F2] über die Ein- und Auszahlungen sowie die erlittenen Spielverluste des Klägers und begehrt eine entsprechende diesbezügliche Negativfeststellung.

2.2.1. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Erstgericht die bekämpfte Feststellung nicht nur auf die Beilage ./G, sondern auch auf die glaubwürdig erschienenen Angaben des Klägers gestützt hat, der angegeben habe, dass die Spielverluste laut dieser Beilage mit den Abbuchungen von seinem Bankkonto korrespondieren würden. Auch erschließt sich nicht, welche Zweifel an der Übersicht über die Ein- und Auszahlungen laut Beilage ./G bestehen sollten, hat doch offenbar die Beklagte selbst diese Liste dem Kläger übermittelt (vgl E-Mail zu Beilage ./G S 2); insofern erübrigt sich auch der Einwand (siehe Berufung S 17), es sei nicht ersichtlich, dass diese Transaktionsliste tatsächlich einem Schriftverkehr zwischen den Parteien entstamme. Im Übrigen zeigt die Beklagte weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in der Berufung substanziiert auf, warum (etwa aufgrund welchen Rechenfehlers) sich der festgestellte Spielverlust nicht aus den aus Beilage ./G ersichtlichen Transaktionen ergeben könne.

2.2.2. Soweit die Beklagte auch im Berufungsverfahren noch Unkenntnis der in ./G verwendeten englischen Begriffe und nicht näher offengelegte Zweifel an der „Berechnungsmethode“ einwendet, ist sie auf die Ausführungen zu ihrer Verfahrensrüge zu verweisen. Im Übrigen kann als allgemein bekannt gelten, was die Begriffe Deposit (Einzahlung), Cashout (Rückzahlung), Discarded (verworfen, abgelehnt) und Accepted (akzeptiert [hier iSv durchgeführt]) im Kontext der Aufstellung ./G, die ganz offensichtlich Einzahlungen und Auszahlungen auflistet, bedeuten; der erkennende Senat hat keine Zweifel daran, dass diese Bedeutung selbstverständlich sowohl der in Curaçao (Amtssprache ua Englisch) registrierten Beklagten selbst als auch deren anwaltlicher Vertretung bereits während der Verhandlung in erster Instanz bekannt war.

2.3. Die Beklagte bekämpft weiters die Feststellung [F3] und begehrt nachstehende Ersatzfeststellung:

„Der Kläger wusste im klagsgegenständlichen Spielzeitraum darüber Bescheid, dass die beklagte Partei über keine Lizenz nach dem österreichischen GSpG verfügt und hat ein gezieltes Modell im Zusammenhang mit der klagsweisen Geltendmachung von Spielverlusten betrieben.“

2.3.1. Ob der Kläger gewusst hat, dass er allfällige Spielverluste zurückfordern kann, ist in Bezug auf seine Verbrauchereigenschaft im Sinne des Art 17 EuGVVO unbeachtlich. Ein solches Spielen kann nicht der beruflichen oder einer gewerblichen Tätigkeit des Klägers zugerechnet werden; selbst ein Spielen zur Deckung des privaten Eigenbedarfs wäre nach der Rechtsprechung des EuGH unschädlich (EuGH C-774/19; siehe auch OLG Wien 16 R 81/23h ua). Ausgehend von dieser Rechtsansicht erübrigt es sich auf die bekämpfte Feststellung näher einzugehen, diese ist rechtlich nicht relevant (siehe Ausführungen zu II.3.5.) und wird daher vom Berufungsgericht nicht übernommen.

2.4. Ansonsten erweist sich die Beweisrüge als unbegründet, sodass das Berufungsgericht die übrigen Feststellungen des Erstgerichts übernimmt (§ 498 Abs 1 ZPO).

3. Zur Rechtsrüge:

Auf Basis der getroffenen Feststellungen hat das Erstgericht die Rechtslage richtig wiedergegeben und die Sache richtig entschieden. Zu sämtlichen in der Berufung aufgeworfenen Rechtsfragen besteht umfangreiche und aktuelle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, die das Erstgericht zutreffend dargelegt hat (§ 500a ZPO). Den Berufungsausführungen, die das Berufungsgericht als nicht stichhältig erachtet, ist – in der Reihenfolge der in der Berufung aufgeworfenen Themen – entgegenzuhalten:

3.1. Zu der auch in der Rechtsrüge bestrittenen örtlichen und internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts ist die Beklagte auf die Ausführungen zu I.1.2. zu verweisen.

3.2. Die Beklagte trägt vor, dass durch die Aufhebung der in § 25 Abs 3 GSpG verankerten Spielerschutzbestimmungen durch den VfGH die Monopolregelung in diesem Gesetz nicht mehr zu halten sei.

3.2.1. Vorauszuschicken ist, dass der OGH im Jahr 2015 noch Feststellungen in vergleichbaren Fällen forderte, ob die konkrete Ausgestaltung des Glücksspielmonopols „wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und [...] tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“ (RS0129945 [T1]).

3.2.2. Seit der am 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung geht der OGH aber in ständiger Judikatur davon aus, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl zB 1 Ob 229/20p und 9 Ob 20/21p jeweils mit Übersicht zur Rechtsprechung von EuGH, VfGH und VwGH; RS0130636; 4 Ob 223/21d; 6 Ob 59/22b; 6 Ob 8/22b; 3 Ob 200/21i; 2 Ob 221/22x, 2 Ob 23/23f; 5 Ob 20/24p; 3 Ob 147/24z; 5 Ob 177/24a).

3.2.3. Daran hat er auch nach dem Beschluss des EuGH vom 18.5.2021, C-920/19, Fluctus ua, festgehalten (vgl etwa 1 Ob 74/22x, 1 Ob 229/20p, 3 Ob 200/21i). Darin bestätigte der EuGH seine bisherige Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen. Er ging davon aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und Maßnahmen zur Beschränkung des Glücksspielangebots nicht allein deshalb inkohärent seien, weil die Werbepraktiken des Monopolisten darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (Rn 52 f). Im Grunde werden daher auch nach dieser Entscheidung die „aktuellen“ Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber weiterhin als kohärent angesehen (vgl 1 Ob 229/20p [Rz 15], stRsp des OGH).

3.2.4. Es ist zwar zutreffend, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen sind. Der Begriff „tatsächlich“ ist aber nicht dahin auszulegen, dass die nationalen Gerichte angeleitet werden, „empirisch mit Sicherheit“ das Vorhandensein von bestimmten Auswirkungen der nationalen Regelung nach ihrem Erlass festzustellen (EuGH C-464/15, Admiral, Rn 29 ff). Der Rechtsprechung des EuGH lässt sich gerade nicht entnehmen, dass die Kohärenz jeder einzelnen Differenzierung im nationalen Glücksspielrecht durch eine empirische Studie untermauert werden müsste (3 Ob 72/21s [Rz 12] mwN).

3.2.5. Selbst die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den VfGH ändert nichts an der – hier maßgeblichen – Beurteilung der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechts. Dass der Gesetzgeber durch das (primäre) Abstellen (nur) auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht habe, bedeutet noch nicht, dass dieses Anliegen im Glücksspielrecht als Ganzem nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen – entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung – unionsrechtswidrig wäre (vgl 2 Ob 23/23f; 1 Ob 25/23t).

3.3. Die Beklagte betrachtet die Klage ua mangels Aufschlüsselung des Klagsbetrags als unschlüssig. Der Verweis auf die Urkunde ./G könne ein Prozessvorbringen nicht ersetzen.

3.3.1. Ihr ist zu entgegnen, dass es als Überspannung des Gebots nach einer Präzisierung des Vorbringens anzusehen wäre, würde man für jede einzelne von unter Umständen hunderten, während eines längeren Zeitraums aufgelaufenen Einzelforderungen ein gesondertes detailliertes Vorbringen fordern (vgl RS0037907). Nicht nur ein einheitlicher Anspruch, sondern auch gleichartige Ansprüche können zu einem einheitlichen Begehren zusammengefasst werden, sodass etwa bei Geldleistungsansprüchen nur mehr die Gesamtsumme im Klagebegehren aufscheint. Dabei wird wesentlich auf das Kriterium der Zumutbarkeit einer Aufgliederung abgestellt (vgl RS0037907 [T1, T9, T13]; zur ausreichenden Bestimmtheit des Klagebegehrens bei Glücksspielverlusten, die sich aus der Vielzahl einzelner Spielvorgänge ergeben: zB 7 Ob 112/25h; 1 Ob 142/25a). Diesen Grundsätzen entsprechend hat der Kläger die mit seinen Glücksspielteilnahmen verbundenen Verluste und Gewinne durch Bekanntgabe des Zeitraums des wiederholten Spielgeschehens sowie der Summe der Ein- und Auszahlungen hinreichend konkretisiert. Das Klagebegehren ist damit schlüssig erhoben worden.

3.4. Soweit die Beklagte dem Kläger die Verbrauchereigenschaft abspricht und daraus ableiten möchte, dass nach Art 4 Abs 1 lit b Rom-I-VO curaçaoisches Recht anzuwenden wäre, ist sie auf die Ausführungen zu I.1.2 und oben zu Punkt 3.1 zu verweisen.

3.4.1. Eine Dienstleistung wird nur dann im Sinn des Ausnahmetatbestands des Art 6 Abs 4 lit a Rom IVO „ausschließlich“ außerhalb des Mitgliedstaats erbracht, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dieser keine Möglichkeit hat, sie in seinem Aufenthaltsstaat in Anspruch zu nehmen und sich zu diesem Zweck ins Ausland begeben muss (EuGH Verein G*, C272/18, Rn 52). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor (7 Ob 213/21f [Rz 6]; 7 Ob 155/23d [Rz 15]). Hinzu kommt, dass das Verbot nicht konzessionierter Glücksspiele als Eingriffsnorm nach Art 9 Abs 2 Rom I-VO zu qualifizieren ist, die unabhängig von dem auf das Vertragsverhältnis anzuwendenden Recht Geltung beansprucht (OLG Wien 4 R 195/23k mwN). Auch aus diesem Grund ist die Frage, ob die Beklagte einen Verstoß gegen das österreichische Glücksspielmonopol verantwortet, nach österreichischem Recht zu beurteilen.

3.5. Nach Ansicht der Beklagten sei die Möglichkeit der Rückforderung von Spieleinsätzen ausgehend von der bisherigen Judikatur des OGH insbesondere hinsichtlich des Normzwecks des Verbotsgesetzes sowie der Schutzqualität des § 1 Abs 1 GspG und § 168 StGB nicht argumentierbar.

3.5.1. Dem ist entgegen zu halten, dass verbotene Spiele nicht einmal eine Naturalobligation erzeugen. Der Verlierer kann die gezahlte Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmung des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder des § 1432 ABGB entgegenstünde, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck des Verbots von Glücksspielen, die den in § 168 Abs 1 StGB und § 1 Abs 1 GSpG angeführten Charakter haben (RS0025607 [T1]; 6 Ob 124/16b [5.]; 2 Ob 138/22s [Rz 29]; 5 Ob 13/24h [Rz 7]; zuletzt 8 Ob 21/24g [Rz 13]). Der Verbotszweck erfordert die Rückabwicklung selbst dann, wenn sich das Verbot – wie hier – gegen den Leistungsaustausch an sich wendet und den Schutz der Spieler bewirken soll (9 Ob 79/21i [Rz 15]; 6 Ob 77/23a [Rz 5] mwN). Der Rückforderungsanspruch besteht entgegen der allgemeinen Regel (§§ 1431 ff ABGB) sogar dann, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung bzw Leistung bekannt war (RS0025607 [T2]; zuletzt etwa 1 Ob 172/22h; 6 Ob 77/23a; 3 Ob 69/23b). Darauf, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel einen Verwaltungsstraftatbestand erfüllt, konkret § 52 Abs 5 GSpG, kommt es auch nicht an (6 Ob 50/22d [Rz 20] uva).

3.5.2. Damit gehen die weiteren Einwände der Beklagten, der Kläger habe wissentlich bei einem Anbieter ohne österreichische Konzession gespielt und damit gegen § 52 Abs 5 GSpG verstoßen, ins Leere. Selbst der – behauptete - Umstand, dass der Kläger im Widerspruch zum Grundsatz „nemo auditur turpitudinem suam allegans“ aus dem eigenen rechtswidrigen Verhalten einen Vorteil gezogen habe, weil er von vornherein beabsichtigt habe, allfällige Spielverluste zurückzufordern und Gewinne schweigend zu vereinnahmen, kann ihm nicht zum Schaden gereichen (vgl 6 Ob 200/22p; 5 Ob 35/24v). Eine gegenteilige Rechtsauslegung würde den Veranstalter verbotenen Glücksspiels vor der bereicherungsrechtlichen Verpflichtung bewahren, Einsätze aus dem verbotenen Spiel zurückzubezahlen, was wiederum dem Zweck der Glücksspielverbote zuwiderliefe. Die Rückforderung des geleisteten Spieleinsatzes verstößt in solchen Konstellationen daher auch nicht gegen Treu und Glauben (vgl 7 Ob 102/22h; 6 Ob 19/25z). Dass deutsche Gerichte unter Zugrundelegung der deutschen Rechtslage allenfalls eine Rückforderung ausgeschlossen haben, bietet keine Grundlage dafür, von der gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur österreichischen Rechtslage abzugehen (vgl 6 Ob 50/22d [Rz 22]).

3.5.3. Das Argument, die Verweigerung eines Rückforderungsanspruchs würde dem Spielerschutz besser gerecht werden, weil die Spieler sonst einerseits die Einsätze zurückverlangten und andererseits auf die Auszahlung von Gewinnen vertrauen könnten, lässt die mit dem GSpG ebenso verfolgten ordnungspolitischen und fiskalischen Zwecke außer Acht, die eine absolute Nichtigkeit und beiderseitige Rückforderbarkeit erfordern (8 Ob 21/24g [Rz 26]).

3.6. Dem Argument, dem Kläger stehe kein Schadenersatzanspruch zu, weil er die Dienstleistung „Glücksspiel“ erhalten und daher keinen Schaden erlitten habe, ist entgegenzuhalten, dass der Rückforderungsanspruch schon auf bereicherungsrechtlicher Grundlage jedenfalls zu Recht besteht; auf die schadenersatzrechtliche Beurteilung kommt es nicht an (vgl 3 Ob 69/23b). Zudem ist dem Veranstalter eines verbotenen Glücksspiels nicht die Möglichkeit eröffnet, den Verkehrswert einer unerlaubt erbrachten „Unterhaltungsdienstleistung“ vom Spieler abgegolten zu erhalten, weil sonst ein nicht unwesentlicher Anreiz geschaffen würde, das verpönte Glücksspiel auch weiterhin zu veranstalten (6 Ob 50/22d).

3.6.1. Mit der weiteren Behauptung, der Kläger habe in Schädigungsabsicht bei der Beklagten Online-Glücksspiele gespielt, entfernt sich die Beklagte vom festgestellten Sachverhalt.

3.7. Dies auch insoweit, als die Beklagte in der Rechtsrüge wiederum die Verbrauchereigenschaft des Klägers bestreitet, weil er aufgrund der vermehrten und wiederholten Spieltätigkeit auf der Website nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen gehandelt haben soll. Ein solches (Glücks-)Spielen kann nicht der beruflichen oder einer gewerblichen Tätigkeit des Klägers zugerechnet werden; wie bereits ausgeführt, wäre selbst ein Spielen zur Deckung des privaten Eigenbedarfs nach der Rechtsprechung des EuGH unschädlich (EuGH C-744/19; OLG Wien 16 R 81/23h ua).

3.8. Zu ihrem mehrfach wiederholtem Vorbringen, ihre Websites seien nicht auf Österreich ausgerichtet, wird die Beklagte auf die Ausführungen zu I.2.3.2. verwiesen.

4. Die von der Beklagten auf den Seiten 49 ff der Berufung behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Es fehlen weder Feststellungen, anhand welcher Berechnungsmethode sich der Klagsbetrag aus der Beilage ./G errechne, noch benötigt es aufgrund der gefestigten Judikatur, wonach das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen das Unionsrecht verstößt, eigener Feststellungen des Erstgerichts dazu.

5. Der in der Berufung beantragten Unterbrechung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorabentscheidungsersuchen zu C-440/23 und C-9/25 bedarf es nicht, weil die dort zu klärenden Fragen bereits geklärt erscheinen (1 Ob 91/24z [Rz 8] mwN). Auch die Anregung der Beklagten, zu den in der Berufungsbeilage ./1 angeführten Fragestellungen ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten, war im Hinblick auf die vorliegende und oben näher dargelegte Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH nicht aufzugreifen.

6. Der unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

8. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtslage durch die umfassende Judikatur des Obersten Gerichtshofes ausreichend geklärt ist (§ 502 Abs 1 ZPO).