OLG Graz 1Bs31/26g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.02.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2026:0010BS00031.26G.0218.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat durch den Richter Mag. Redtenbacher (Vorsitz), die Richterin Maga. Schwingenschuh und den Richter Mag. Wieland in der Strafsache gegen A* B* und andere Angeklagte wegen des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 erster Fall StGB über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 4. Dezember 2025, GZ **24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des Angeklagten A* B* und demgemäß auch im Strafausspruch sowie der A* B* betreffende Beschluss nach § 494 Abs 1 StPO aufgehoben und die Sache an das Landesgericht für Strafsachen Graz mit dem Auftrag verwiesen, nach den Bestimmungen des 11. Hauptstücks der StPO vorzugehen.

Darauf wird der Angeklagte A* B* mit seiner Berufung verwiesen.

Begründung

GRÜNDE:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit für das Berufungsverfahren relevant – der am ** in ** geborene österreichische Staatsbürger A* B* des Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 erster Fall StGB schuldig erkannt und hierfür in Anwendung des § 5 Z 4 JGG nach § 129 Abs 1 StGB zur für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten und gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Verfahrens verurteilt. Unter einem fasste das Erstgericht (wohl) gemäß § 494 Abs 1 StPO iVm § 50 Abs 1 und Abs 3 StGB den – bislang nicht gesondert ausgefertigten (RISJustiz RS0126528; siehe auch § 88 Abs 2 StPO) – Beschluss auf Beigebung der Bewährungshilfe und erteilte dem Angeklagten gemäß § 51 Abs 1 StGB die Weisung, sich einem Jugendcoaching zu unterziehen.

Dem Schuldspruch zu Folge haben C* und A* B* gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten D* B* am 23. Juli 2025 in ** fremde bewegliche Sachen E* mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie den Diebstahl begingen, indem sie zur Ausführung der Tat in ein Gebäude (vielmehr: einen anderen umschlossen Raum) mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel, nämlich dem von c* einige Tage zuvor aus dem Schloss der Kellertür widerrechtlich an sich genommenen Kellerschlüssel, in den Keller des Wohnhauses einzudringen versuchten (um sich „andere Gegenstände“ zuzueignen [US 4]) sowie indem sie sich das auf dem Grundstück befindliche versperrte EBike zuzueignen versuchten, indem sie nach dem Schlüssel dafür suchten, um das Fahrrad in Betrieb zu nehmen und sich so zuzueignen, wobei die Tatausführung daran scheiterte, dass sie den Schlüssel für das EBike nicht finden konnten und bei der Tatbegehung durch den im Haus befindlichen F* gesehen wurden, sodass sie fluchtartig das Grundstück verließen.

Zu den vom Erstgericht getroffenen Konstatierungen, seiner Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Urteilsseiten 3 bis 8 verwiesen (RISJustiz RS0124017 [T3]).

Gegen dieses Urteil richtet sich – nach einem unwirksamen Rechtsmittelverzicht (§ 57 Abs 2 StPO [ON 23, 8]) – die rechtzeitig angemeldete (im Zweifel [zum umfassenden Anfechtungswillen siehe RISJustiz RSRS0099951] „volle“) Berufung (ON 21 iVm ON 29, 1) des Angeklagten.

Die Oberstaatsanwaltschaft vertrat in ihrer Stellungnahme die Ansicht, dass dem Rechtsmittel kein Erfolg zukomme.

Aus Anlass der Berufung (Ratz in WK StPO § 290 Rz 5 und 7) überzeugte sich das Berufungsgericht davon, dass dem Urteil eine sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende, von diesem jedoch nicht geltend gemachte Nichtigkeit (§ 489 Abs 1 iVm § 281 Abs 1 Z 10a StPO) anhaftet.

Ein Urteil ist aus § 281 Abs 1 Z 10a StPO dann nichtig, wenn – so wie hier – die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht aber dazu keine Feststellungen getroffen hat (Ratz, aaO Rz 659).

Gemäß § 7 Abs 1 JGG hat die Staatsanwaltschaft nach dem 11. Hauptstück der StPO vorzugehen und von der Verfolgung einer Straftat zurückzutreten, wenn aufgrund hinreichend geklärten Sachverhalts feststeht, dass eine Einstellung des Verfahrens nach §§ 190 bis 192 StPO nicht in Betracht kommt, eine Bestrafung jedoch im Hinblick auf die Zahlung eines Geldbetrages (§ 200 StPO) oder die Erbringung gemeinnütziger Leistungen (§ 201 StPO) oder die Bestimmung einer Probezeit in Verbindung mit Bewährungshilfe und der Erfüllung von Pflichten (§ 203 StPO) oder einen Tatausgleich (§ 204 StPO) nicht geboten erscheint, um den zum Tatzeitpunkt jugendlichen Beschuldigten (RISJustiz RS0086923) von der Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten. Ein solches Vorgehen ist jedoch nach § 7 Abs 2 JGG nur zulässig, wenn die Schuld des Beschuldigten nicht als schwer anzusehen wäre und die Tat nicht den Tod eines Menschen zur Folge gehabt hat, es sei denn, dass ein Angehöriger des Beschuldigten fahrlässig getötet worden ist und eine Bestrafung im Hinblick auf die durch den Tod des Angehörigen beim Beschuldigten verursachte schwere psychische Belastung nicht geboten erscheint. Nach Abs 3 leg. cit. hat das Gericht nach Einbringung der Anklage wegen Begehung einer strafbaren Handlung, die von Amts wegen zu verfolgen ist, die für die Staatsanwaltschaft geltenden Bestimmungen der Abs 1 und 2 leg. cit., des § 8 JGG und der §§ 200 bis 209 StPO sinngemäß anzuwenden und das Verfahren unter den für die Staatsanwaltschaft geltenden Voraussetzungen bis zum Schluss der Hauptverhandlung mit Beschluss einzustellen.

Das dem Angeklagten A* B* zur Last gelegte Vergehen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 StGB ist mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren sanktioniert, wobei im konkreten Fall auf Grund der Anwendung des § 5 Z 4 JGG die reduzierte Strafdrohung von eineinhalb Jahren zur Anwendung gelangt. Auf Grund seiner großteils geständigen Verantwortung (ON 23, 4) in Zusammenschau mit den geständigen Angaben des C* (ON 23, 3 f) und des D* B* (ON 23, 5; ON 2.10, 4) sowie der Zeugenaussage des F* (ON 2.12, 2) ist von einem hinreichend geklärten Sachverhalt auszugehen.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine schwere Schuld vorliegt, ist eine ganzheitliche Abwägung aller schuld und unrechtsrelevanten Tatumstände geboten. Um die Schuld als schwer einzustufen, muss das Handlungs und Gesinnungsunrecht insgesamt ein Ausmaß erreichen, das als auffallend und ungewöhnlich zu beurteilen ist. Dabei ist auch auf die in der Strafdrohung zum Ausdruck gebrachte Vorbewertung des deliktstypischen Unrechts und Schuldgehalts durch den Gesetzgeber Bedacht zu nehmen (RISJustiz RS0116021 [T12]). Der Schuldbegriff orientiert sich an der Strafzumessungsschuld, die das Handlungsunrecht, den Gesinnungsunwert, das Erfolgsunrecht und sonstige für die Bestimmung der Strafe bedeutsamen Umstände im Sinn der §§ 32 ff StGB umfasst (Kirchbacher, StPO15 § 198 Rz 5). Bei der Beurteilung, ob bereits ein die Diversion ausschließendes schweres Verschulden vorliegt, darf kein allzu strenger Maßstab angelegt werden. Bei Delikten mit geringer Strafdrohung ist die Schwelle für die Bejahung einer nicht als schwer anzusehenden Schuld niedriger anzusetzen als bei einem mit einer höheren Strafe bedrohten Vergehen oder Verbrechen (Kirchbacher, aaO Rz 5/1; Schroll/Kert in WK StPO § 198 Rz 28). Auch bei Jugendlichen und jungen Erwachsenen wird eine nicht schwere Schuld am für Diversionserledigungen möglichen Strafrahmen gemessen. Vergleichsmaßstab bilden daher auch bei Straftaten von Jugendlichen und jungen Erwachsenen vorerst alle einer Diversion im Bereich der über 21 Jahre alten Erwachsenen zugänglichen Straftaten (Schroll/Oshidari, WK2 § 7 JGG Rz 14). Bei einem Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe ist in der Regel von einem im Vergleich zum Einzugsbereich diversionsfähiger Straftaten bloß durchschnittlichen Unrechtsgehalt derartiger Taten auszugehen (Schroll/Kert aaO Rz 29; 12 Os 144/21z; RISJustiz RS0122090).

Auf Basis der vom Gesetzgeber in der Strafdrohung des hier entscheidenden Vergehens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 StGB zum Ausdruck gebrachten Vorbewertung des deliktstypischen Unrechts und Schuldgehalts ist bei der Frage der Schuldabwägung von durchschnittlichem Schweregrad auszugehen. Zwar wird das Handlungsunrecht durch die Tatbegehung in Gesellschaft gesteigert (RISJustiz RS0105898 und RS0118773). Demgegenüber ist aber zu berücksichtigen, dass die Tat beim Versuch (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) geblieben und zu keinerlei Schaden geführt hat. Zudem hat sich der Angeklagte schuldig (ON 23, 4) bekannt (§ 34 Abs 1 Z 17 erster Fall StGB), sodass seine Schuldeinsicht („Ich weiß, dass es falsch war, was ich gemacht habe, und werde es nicht mehr tun. Mir tut es auch leid.“ [ON 23, 4]) und seine bisherige Unbescholtenheit (ON 12 [§ 34 Abs 1 Z 2 StGB]; diversionelle Erledigungen liegen nicht vor) wesentliche schuldmindernde Momente darstellen (Schroll/Kert, aaO Rz 32 mwN). Bei Gesamtbetrachtung aller nach Lage des konkreten Einzelfalls maßgeblichen Kriterien liegt kein über dem Durchschnitt gelegener Unrechtsgehalt und somit keine schwere Schuld im Sinn des § 7 Abs 2 Z 1 JGG vor, sodass sich die diesbezügliche Beurteilung des Erstgerichts als fehlerhaft erweist. Der weiteren vom Erstgericht zur Begründung des Ausschlusses einer Diversion herangezogene Annahme, wonach die „Wiederholung strafbarer Handlungen nicht ausgeschlossen werden kann“ (US 7), mangelt es an entsprechenden Beweisergebnissen.

Den weiteren Ausführungen des Erstgerichts zur (vermeintlich) mangelnden Verantwortungsübernahme (US 7) ist voranzustellen, dass sich nach dem vollen Beweis über die Vorgänge in der Hauptverhandlung darstellenden Protokoll (RISJustiz RS0099631) keine Anhaltspunkte für die vom Erstgericht zur Ablehnung der Diversion herangezogene Begründung ergeben (siehe allerdings im gegebenen Zusammenhang RISJustiz RS0119092). Die Ausführungen des Erstgerichts, wonach das „Vorbringen durch den Versuch gekennzeichnet [war], die Tat als bloßen Versuch zu relativieren, statt ein reumütiges Geständnis abzulegen“ (US 7) sind nicht nachvollziehbar, weil letztlich vom Erstgericht ein zur Wahrheitsfindung beitragendes Geständnis als Milderungsgrund gewertet wurde (US 7). Ungeachtet dessen wäre dieses (letztlich nur vermeintlich) „unterbliebene Geständnis“ in rechtlicher Hinsicht bedeutungslos (siehe dazu gleich). Lediglich der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass in tatsächlich nur eine versuchte Tat vorlag, sodass diese Argumentation ohne tragfähiges Fundament verbleibt.

Ein Geständnis des Beschuldigten ist für ein diversionelles Vorgehen nicht Voraussetzung; im Regelfall ist lediglich eine gewisse Unrechtseinsicht oder eine partielle Übernahme der Verantwortung (siehe hier US 7 [„Der Angeklagte A* B* bestätigte zwar den objektiven Sachverhalt im Sinne des Strafantrages, übernahm die volle Verantwortung jedoch erst nach anfänglichem Zögern und ausdrücklicher Nachfrage durch das Gericht.“]) für das Bewirken der eine strafrechtliche Haftung begründenden Tatsachen geboten, um spezialpräventiven Bedenken im Sinn einer Notwendigkeit der Bestrafung nach § 198 Abs 1 StPO auszuräumen (vgl Schroll/Kert, aaO Rz 35ff; Marchart/Potmesil/Rechenmacher, JGG § 7 Rz 19). Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, dass der Angeklagte auf die ausdrückliche Frage, ob er die Verantwortung übernehme, anfänglich mit "Nein" geantwortet habe, ist zwar durch das Protokoll gedeckt. Allerdings liegen weitere Ergebnisse der Hauptverhandlung vor, die auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gibt. Der (unvertretene) Angeklagte korrigierte sich nämlich unmittelbar nach der zuvor zitierten Aussage und gab an, die Sache tue ihm leid und er wisse, dass es falsch war, was er gemacht habe; er werde es nicht mehr tun (ON 23, 4). Damit liegt die von der Rechtsprechung (RISJustiz RS0116299) geforderte Verantwortungsübernahme – und darüber hinaus ein Geständnis – vor (siehe auch E.Leitner in Schmölzer/Mühlbacher, StPO2 § 198 Rz 41 mwN). Die vom Erstgericht zur Ablehnung der Diversion angeführte „ständige Rechtsprechung“ (wohl gemeint RISJustiz RS0116299 [T2], [T3]) steht dem nicht entgegen, bezieht sich die genannte (innere) Bereitschaft doch auf die Schadensgutmachung bzw. den Tatfolgenausgleich. Ein solches Angebot wurde dem Angeklagten jedoch gar nicht unterbreitet, sodass dem Erstgericht ein Rechtsfehler bei seiner Beurteilung unterlaufen ist. Auch die weitere (disloziert) in der Beweiswürdigung getroffene Feststellung (US 5), wonach der Angekalgte auf „Fragen der Staatsanwältin bezüglich früherer polizeilicher Kontakte zögerlich antwortete und die volle Wahrheit nie von Anfang an aussprach, wobei er erst auf mehrmalige Nachfrage weitere Details einräumte“, stehen einer diversionellen Erledigung nicht im Wege. Ungeachtet des Umstands, dass sich die Fragestellung nicht auf die konkrete Tat bezog und der im Zeitpunkt der Hauptverhandlung junge Erwachsene als einziger Angeklagter anwaltlich unvertreten war, sodass sich damit – mangels früherer Gerichtserfahrung – sein zögerliches Auftreten erklären könnte, ist dies auch aus rechtlichen Gesichtspunkten nicht von Relevanz. Denn ein das Unrecht des Gesamtverhaltens, also auch alle Begleiterscheinungen (hier mögliche Polizeikontakte) der Tat mitumfassendes Schuldeinbekenntnis ist nicht Diversionsvoraussetzung (RISJustiz RS0130304).

Da generalpräventive Erwägungen (anders als nach §§ 198 f StPO) bei der Prüfung nur bei fallbezogen nicht vorliegenden besonderen Gründen einfließen (vgl § 14 JGG; Jesionek/Edwards/Schmitzberger, JGG5 § 7 Anm 12, 22) lagen im Urteilszeitpunkt sämtliche Voraussetzungen für ein Vorgehen nach dem 11. Hauptstück der StPO vor, sodass das angefochtene Urteil sowie die „bedingten Beschlüsse“ (dazu etwa OLG Wien, AZ 31 Bs 309/25f mwN) nach § 494 Abs 1 StPO aus Anlass der Berufung bereits in nichtöffentlicher Sitzung unter amtswegiger Wahrnehmung des materiellen Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 10a StPO aufzuheben und die Strafsache an das Landesgericht für Strafsachen Graz mit dem Auftrag zurückzuverweisen war, nach den Bestimmungen des 11. Hauptstücks der StPO vorzugehen (§ 470 Z 3 StPO).

Verbleibt mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO anzumerken, dass die vom Schuldspruch des Angeklagten C* umfassten Taten rechtlich verfehlt als „die Vergehen des teilweise versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Abs 1 Z 1 erster Fall StGB“ subsumiert wurden (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO). Der aufgezeigte Subsumtionsfehler zufolge verfehlter Aufspaltung einer gemäß § 29 StGB zu bildenden Subsumtionseinheit (dazu RISJustiz RS0090834, RS0114927) wirkt jedoch (aufgrund der zutreffend nach § 129 Abs 1 StGB iVm § 5 Z 4 JGG erfolgten Strafrahmenbildung) weder als solcher noch bei der Strafbemessung konkret zum Nachteil des Angeklagten C* (vgl RISJustiz RS0100259 [insb T2]; 14 Os 26/01; Ratz in WK StPO § 290 Rz 24). Dass das Erstgericht das „Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen“ (US 7) als erschwerend wertete, betrifft allein das Gewicht des – zu Recht angenommenen – Erschwerungsgrunds nach § 33 Abs 1 Z 1 StGB (RISJustiz RS0116878 [T2, T3]; 12 Os 132/24i [Rz 29]). Daher sah sich das Berufungsgericht nicht zu amtswegigem Vorgehen bestimmt.

Infolge gänzlicher Aufhebung des Urteils von Amts wegen hat wegen der damit einhergehenden Vernichtung (auch) der Grundlage der Kostenersatzpflicht nach § 389 StPO kein Ausspruch nach § 390a StPO zu erfolgen (Lendl in Fuchs/Ratz, WK StPO § 390a Rz 7).