OLG Wien 2R155/25s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.02.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2026:00200R00155.25S.0220.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzender, den Richter MMag. Popelka und den Kommerzialrat Swoboda in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, *, vertreten durch die Hochedlinger Luschin Marenzi Kapsch Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B AG, FN **, **, vertreten durch die CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung (Streitwert EUR 122.000) über die Berufungen der klagenden (Berufungsinteresse EUR 30.500) und der beklagten (Berufungsinteresse EUR 61.000) Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 8.9.2025, GZ **-27, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 485,70 (darin EUR 80,95 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt hinsichtlich jedes der drei berufungsgegenständlichen Feststellungsbegehren EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Unternehmensgegenstand der Klägerin ist die Ausübung der Rechtsanwaltschaft. Ihr Geschäftsführer und einziger Gesellschafter ist Rechtsanwalt Dr. C*, MBA.

Die Klägerin schloss mit der Beklagten eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung ab. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden (AVBV) 1999 und die Bedingungen zum Rechtsanwalts-Kammervertrag Wien, Niederösterreich und Burgenland in der Fassung 12/2010 (AVBV) zugrunde. Diese lauten auszugsweise:

„Artikel 1

Gegenstand der Versicherung.

I. (1) Der Versicherer gewährt dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz für den Fall, dass er wegen eines bei der Ausübung der in der Versicherungsurkunde angegebenen beruflichen Tätigkeit von ihm selbst oder einer Person, für die er nach dem Gesetze einzutreten hat, begangenen Verstoßes von einem anderen auf Grund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhaltes für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird.

[…]

Artikel 4

Ausschlüsse.

I. Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haftpflichtansprüche:

[…]

3. wegen Schadenstiftung durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Machtgebers (Berechtigten) oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung.“

Soweit für das Berufungsverfahren relevant, errichtete die Klägerin Kaufverträge über den Kauf von mit Wohnungseigentum verbundenen Liegenschaftsanteilen sowie Treuhandvereinbarungen und übernahm die Abwicklung als Treuhänderin anlässlich der Vertragsabschlüsse der Käufer MMag. D* betreffend die Wohnung ** („Fall D*“), E* und F* betreffend die Wohnung Top* * an derselben Adresse („Fall E*/F*“), jeweils mit der G* Immo GmbH als Verkäuferin, sowie des Käufers H*, Msc, mit der I* Invest GmbH als Verkäuferin betreffend die Wohnung ** („Fall H*“).

Die Kaufverträge sehen jeweils den Erlag des Kaufpreises auf einem Treuhandkonto vor.

Zur Übergabe des Kaufgegenstandes ist in den Kaufverträgen vorgesehen, dass die Fertigstellung der allgemeinen Teile und die Bezugsfertigstellung der übrigen Wohnungseigentumsobjekte nicht Voraussetzung für die Übergabe des Kaufgegenstandes sind. (Nur) in den Verträgen E*/F* und H* findet sich der Nebensatz: „sofern dieser [der Kaufgegenstand, Anm] bereits fertiggestellt ist“. Gemäß allen drei Verträgen werden die Vertragsparteien anlässlich der Übergabe ein Übergabeprotokoll errichten; etwaige sichtbare Mängel sind im Übergabeprotokoll festzuhalten.

Die Treuhandvereinbarungen sehen jeweils vor, dass der Treuhänder (soweit hier relevant) nach Vorliegen „der Bestätigung der kaufenden Partei über die Übernahme der kaufgegenständlichen Wohnung“ den Antrag auf Einverleibung des geldlastenfreien Eigentumsrechts zu stellen und Zug um Zug der Verkäuferin den Kaufpreis auszufolgen hat. (Nur) in der Treuhandvereinbarung H* ist als zusätzliche Auszahlungsvoraussetzung das Vorliegen „der Teilfertigstellungsanzeige“ vorgesehen. Auf die „Fertigstellung“ des Kaufgegenstandes stellen die Treuhandvereinbarungen nicht ab.

Am 22.6.2021 bestätigte MMag. D* durch Unterfertigung des Übernahmeprotokolls, die Wohnung Top ** übernommen zu haben. Zum Zeitpunkt der Übernahme waren die allgemeinen Teile des Hauses nicht fertiggestellt, es gab keinen Lift und MMag. D* war auch kein Kellerabteil zugewiesen, da keine Kellerabteile errichtet waren.

Am 23.6.2021 zahlte die Klägerin den auf dem Treuhandkonto erliegenden Betrag an die Verkäuferin aus.

Mit Schreiben vom 17.04.2024 (./K) forderte Rechtsanwalt Mag. J* in Vertretung von MMag. D* die Klägerin auf, den von MMag. D* entrichteten Kaufpreis auf einem neu zu errichtenden Treuhandkonto zu erlegen. Es seien die zwingend anzuwendenden Bestimmungen des Bauträgervertragsgesetzes (BTVG) nicht eingehalten worden. Mangels vorliegender gültiger Fertigstellungsanzeige und nicht vollständiger Übergabe des Kaufobjekts, da der Einlagerungsraum nicht errichtet und übergeben worden sei, sei die Sicherungspflicht nach BTVG weiter aufrecht. Auch die allgemeinen Teile des Hauses seien immer noch nicht fertiggestellt. Es sei somit der Kaufpreis an die G* ausgezahlt worden, obwohl die Auszahlungsvoraussetzungen nach den zwingenden Vorgaben des BTVG nicht gegeben gewesen seien, die Klägerin sei ihrem Treuhandauftrag nicht ordnungsgemäß nachgekommen. Zudem sei Dr. C* Alleingesellschafter der K* gewesen, die mit 25 % an der G* beteiligt sei. Eine solche wirtschaftliche Verflechtung mit einer Kaufvertragspartei stelle eine unzulässige Treuhandschaft in eigener Sache dar, die Abwicklung einer solchen Treuhandschaft sei untersagt. Die Klägerin habe diese wirtschaftliche Verflechtung nicht gegenüber MMag.D* offengelegt, der dann einer Abwicklung durch die Klägerin als Treuhänderin nicht zugestimmt hätte.

Am 16.9.2023 kam es zur Übernahme der Wohnung Top ** durch E* und F*. Die Wohnung war zu diesem Zeitpunkt nicht fertiggestellt. Die Käufer entschieden sich trotzdem zur Übernahme der Wohnung und bestätigten durch Unterfertigung eines Übernahmeprotokolls, die Wohnung übernommen zu haben.

Am 19.9.2023 zahlte die Klägerin den auf dem Treuhandkonto erliegenden Betrag an die Verkäuferin aus.

Mit Schreiben vom 2.4.2024 (./R) forderte Rechtsanwalt Mag. L*, MBL, in Vertretung von E* und F* die Klägerin auf, die Haftung für den E* und F* entstanden Schaden dem Grunde nach anzuerkennen und einen Vorschlag für die Wiedergutmachung des Schadens zu unterbreiten. Aus der Beteiligung aufgrund der wirtschaftlichen Verflechtung (durch die Beteiligung Dr. Cs an der K) und der Übernahme der Treuhandschaft für die G* ergebe sich eine Berufspflichtverletzung. Zudem seien E* und F* eine unrichtige/verfälschte Teilfertigstellungsanzeige mit einem unrichtigen Eingangsstempel vorgelegt worden, um ihnen ein fertiggestelltes Kaufobjekt vorzutäuschen. Die Klägerin habe als Vertragserrichterin die Vertragskonstruktion so gewählt, dass die zwingenden Bestimmungen des BTVG nicht zur Anwendung kämen. Nach dem Vertrag habe die Auszahlung des Kaufpreises vor Fertigstellung der allgemeinen Teile und auch des Kaufobjekts erfolgen sollen. Die Klägerin hafte für die unterlassene Anwendung des BTVG.

Am 12.9.2023 bestätigte H*, Msc, durch Unterfertigung des Übernahmeprotokolls, die Wohnung Top ** übernommen zu haben.

Die der Klägerin vorgelegte Teilfertigstellungsanzeige vom 11.9.2023 war nur teilweise ausgefüllt. Insbesondere waren die vorgesehenen Ankreuzungen, welche Unterlagen angeschlossen waren, nicht gemacht und es fehlte der Eingangsvermerk der Behörde. Die Teilfertigstellungsanzeige wies lediglich den Stempel der I* samt einer Unterschrift für diese auf.

Am 13.9.2023 zahlte die Klägerin den auf dem Treuhandkonto erliegenden Kaufpreis an die Verkäuferin aus.

Mit Schreiben vom 2.9.2024 (./AH) forderte Rechtsanwalt Mag. M* in Vertretung von H*, Msc, die Klägerin auf, eine Haftungs- und Anerkenntniserklärung für sämtliche Schäden aus der unzulässigen vorzeitigen Auszahlung des Kaufpreises abzugeben und zur Sicherstellung der Forderungen einen Kaufpreisteil in Höhe von 20 % zurückzuzahlen. Die Auszahlung des gesamten Kaufpreises sei vereinbarungswidrig erfolgt, da die vorliegende „Teilfertigstellungsanzeige Top **“ keine Befunde und Beilagen und auch keinen Eingangsstempel der Behörde beinhaltet habe. Die Wr BauO sehe derartige Teilfertigstellungsanzeigen überhaupt nicht vor. Es wären zudem zwingend die Vorschriften des BTVG zur Anwendung gekommen.

An der G* ist die K* ImmoConsult GmbH zu 25 % beteiligt. Dr.C* kommt bei der G* keine Organstellung zu. Die K* stand bis Ende August 2022 im Alleineigentum von Dr. C*, er übertrug die Gesellschaft treuhändig auf seine Ehegattin Mag. N* C*, welche die Gesellschaftsanteile nunmehr für ihn hält. Er ist deren Geschäftsführer.

Die Klägerin begehrte die Feststellung der Haftpflichtversicherungsdeckung in den Fällen D*, E*/F* und H* sowie in einem weiteren, nicht berufungsgegenständlichen Fall („Fall O*“). Sie bestritt eine vorsätzliche Pflichtverletzung.

Die Beklagte verweigerte die Deckung unter Berufung auf den Risikoausschluss nach Art 4.1.3 AVBV bzw § 152 VersVG wegen vorsätzlicher Pflichtverletzungen und Schadenszufügung durch den Geschäftsführer der Klägerin.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht den Feststellungsbegehren in den Fällen D* (Spruchpunkt 1.a) und E*/F* (Spruchpunkt 1.b) sowie O* (rechtskräftiger Spruchpunkt 1.c) statt und wies das Begehren im Fall H* ab (Spruchpunkt 2.). Es traf die eingangs gekürzt wiedergegebenen und die weiteren, auf den Seiten 9 bis 23 des Urteils ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Rechtlich führte es aus: Grundsätzlich sei nach bisheriger Rechtsprechung der Deckungsanspruch des Haftpflichtversicherten durch das versicherte Risiko spezialisiert und von dem vom Geschädigten erhobenen Anspruch abhängig, dh unter Zugrundelegung des vom Geschädigten behaupteten Sachverhalts. Dieser Grundsatz gelte auch beim vorweggenommenen Deckungsprozess. Einen Sonderfall bildeten Tatsachen, die für die Beurteilung sowohl der Berechtigung des Deckungsanspruchs des Versicherungsnehmers als auch dessen Haftung entscheidungsrelevant sind. Zu entscheidungsrelevanten Tatsachen seien im jeweiligen Prozess Feststellungen zu treffen. Im Deckungsprozess sei das Bestehen des Deckungsanspruchs zu prüfen und es bedürfe der dafür notwendigen Feststellungen (7 Ob 142/18k), so etwa zum Vorliegen eines Ausschlusstatbestands (7 Ob 127/20g). Der Risikoausschluss des Art 4 I Z 3 AVBV habe eine wissentliche (= vorsätzliche) Pflichtverletzung des Machthabers zur Voraussetzung, wobei jedoch bedingter Vorsatz genüge. Zu prüfen sei somit die positive Kenntnis des Verstoßes durch den Geschäftsführer der Klägerin.

Zu den Fällen D* und E*/F*: Dr. C* sei nach den Feststellungen nie bewusst gewesen, dass ein Problem bei der Übernahme von Treuhandschaften durch die Klägerin im Zusammenhang mit Verträgen bestehen könnte, bei denen die G* Vertragspartner ist. Somit fehle bereits das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Auch hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung der Käufer über diesen Umstand habe nicht festgestellt werden können, dass der Geschäftsführer der Klägerin mit entsprechendem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Unterlassung der Aufklärung gehandelt habe. Nach den Feststellungen sei Dr. C* davon ausgegangen, dass aufgrund der Vertragsgestaltung, die eine Zug-um-Zug-Abwicklung vorsah, die Verträge nicht unter Einhaltung der Bestimmungen des BTVG hätten ausgestaltet werden müssen. Da ihm die allfällige Rechtswidrigkeit der Vertragsgestaltung somit nicht bewusst gewesen sei, sei das Vorliegen eines wissentlichen Verstoßes zu verneinen. Zudem sei Dr. c* der Zustand der Wohnungen sowie der allgemeinen Teile der Liegenschaft im Zeitpunkt der Übernahme durch die Käufer nicht bekannt gewesen und er sei davon ausgegangen, dass die jeweiligen Wohnungen fertiggestellt gewesen seien. Somit sei auch eine allfällige Wissentlichkeit des Verstoßes im Hinblick auf die Auszahlung der Treuhanderläge zu verneinen. Der Risikoausschluss des Art 4 I Z 3 ABVB sei somit nicht verwirklicht.

Zum Fall H*: Hinsichtlich der Gestaltung des Kaufvertrags sei aus denselben Gründen wie in den Fällen D* und E*/F* das Vorliegen eines wissentlichen Gesetzesverstoßes durch die Klägerin zu verneinen. Allerdings sei in diesem Fall die Vorlage der Teilfertigstellungsanzeige als Auszahlungsvoraussetzung festgehalten. Diese Erklärung sei am Horizont eines redlichen und verständigen Erklärungsempfängers bzw nach der Übung des redlichen Verkehrs auszulegen. Zweck des Treuhandvertrags sei die Absicherung der Vertragsparteien. Gemäß § 128 Abs 1 Wr BauO sei die (Teil-)Fertigstellungsanzeige gegenüber der Behörde zu erstatten. Eine solche liege daher nur vor, wenn sie tatsächlich bei der Behörde eingebracht werde und es sich nicht nur um den Entwurf handle. Nach den Feststellungen sei Dr. c* bekannt gewesen, dass der Eingangsvermerk der Behörde auf der ihm vorgelegten Teilfertigstellungsanzeige gefehlt habe. Darüber hinaus sei ihm bewusst gewesen, dass die Teilfertigstellungsanzeige nur mit entsprechendem Eingangsvermerk der Behörde bei dieser eingebracht worden wäre und dass die ihm vorgelegte Teilfertigstellungsanzeige nicht geeignet sei, die Auszahlungsvoraussetzungen zu erfüllen. Zudem habe er mit Eventualvorsatz im Hinblick auf die Schädigung der Erwerber gehandelt. Die Klägerin habe somit wissentlich gegen die Vereinbarungen in der Treuhandvereinbarung verstoßen und die Auszahlung des Treuhanderlags sei kausal für den Schaden des Erwerbers gewesen, sodass der Risikoausschluss des Art 4 I Z 3 AVBV erfüllt sei.

Gegen Spruchpunkt 2. (Abweisung im Fall H*) richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, der Klage auch in diesem Umfang stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Gegen die Spruchpunkte 1.a und 1.b (Stattgebung in den Fällen D* und E*/F*) richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Klage auch in diesem Umfang abzuweisen; hilfsweise wird ebenfalls ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Streitteile beantragen jeweils, der Berufung der Gegenseite nicht Folge zu geben.

D

ie Berufungen sind nicht berechtigt.

Aus Zweckmäßigkeitsgründen werden die Berufungen gemeinsam behandelt.

1. Zur Verfahrensrüge der Klägerin:

Mit ihrer wegen eines Begründungsmangels erhobenen Verfahrensrüge (sowie mit Beweisrüge) bekämpft die Klägerin die Feststellung:

„Bei Auszahlung des Treuhanderlags hielt es Dr. C* ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass H* dadurch einen Schaden erleidet.“ (Urteil Seite 22)

Außerdem fasst sie die darauf bezogene rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach Dr. C* „mit Eventualvorsatz im Hinblick auf die Schädigung der Erwerber“ handelte (Urteil Seite 33), als Tatsachenfeststellung auf und bekämpft sie in diesem Sinn.

Sie begehrt die Ersatzfeststellung:

„Bei Auszahlung des Treuhanderlags hielt es Dr. C* nicht ernstlich für möglich und fand sich nicht damit ab, dass H* dadurch einen Schaden erleidet. Dr. C* handelte nicht mit Eventualvorsatz im Hinblick auf die Schädigung des Erwerbers.“

Grundsätzlich ist einzuräumen, dass die bekämpfte Feststellung mit einem Begründungs- und somit primären Verfahrensmangel behaftet ist, weil in Zusammenschau der Feststellung mit der darauf bezogenen Beweiswürdigung unklar bleibt, welche Tatsache das Erstgericht feststellen wollte:

Handelt jemand im Vertrauen – auch aus bloßem Unbedacht oder Leichtsinn – auf das Ausbleiben des Erfolgs, liegt kein Vorsatz, sondern bewusste Fahrlässigkeit vor (vgl Reindl-Krauskopf in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 5 Rz 39). (Bedingter) Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit unterscheiden sich dadurch, dass der Handelnde im einen Fall sich dennoch zur Tat entschließt, weil er einen das Tatbild verwirklichenden Ablauf der Ereignisse hinzunehmen gewillt ist, im anderen Fall aber im - wenn auch leichtfertigen – Vertrauen darauf handelt, den verpönten Erfolg nicht herbeizuführen (vgl RS0089007).

Das Erstgericht stützt sich auf die Aussage Dr. Cs, „dass er davon ausging, dass der Bauträger die Teilfertigstellungsanzeige so bei der Behörde einbringen wird und dass er aufgrund des Übernahmeprotokolls von der Fertigstellung der Wohnung ausgegangen sei“. In diesem Zusammenhang spricht das Erstgericht auch von einem Vertrauen Dr. Cs darauf, dass dies passiert (vgl Urteil Seite 26). Diese Begründung weist allenfalls auf die Annahme einer bewussten Fahrlässigkeit im Sinn eines leichtfertigen Vertrauens auf das Ausbleiben eines Schadens (aufgrund zeitnah erwarteter Einbringung der Teilfertigstellungsanzeige) hin. Ob bzw inwiefern und weshalb das Erstgericht annahm, Dr. C* habe dennoch nicht auf das Ausbleiben eines Schadens vertraut, sondern sich mit dessen ernstlich (also auch nicht bloß abstrakt) für möglich gehaltenem Eintritt abgefunden, bleibt unklar, zumal das Erstgericht Dr. C* das Bemühen zugesteht, die übernommenen Aufgaben ordnungsgemäß abzuwickeln, was zwar ein eventualvorsätzlich pflichtwidriges und in Bezug auf den Schadenseintritt fahrlässiges Handeln nicht per se ausschließt (siehe unten), aber mit der Annahme, er habe sich mit einem von ihm ernstlich in Betracht gezogenen Schadenseintritt abgefunden, kaum vereinbar erscheint.

Das Berufungsgericht übernimmt diese Feststellung daher nicht. Dies führt aber nicht zur Aufhebung des Urteils, weil die Feststellung, wie bei Behandlung der Rechtsrügen aufzuzeigen sein wird, nicht entscheidungswesentlich ist.

2. Zur Beweisrüge der Klägerin:

Die Klägerin bekämpft die auf Dr. C* bezogenen Feststellungen:

„Ihm war bewusst, dass er den Treuhanderlag mangels Einbringung der Teilfertigstellungsanzeige bei der Behörde nicht hätte auszahlen dürfen, jedoch ging er aufgrund des unterfertigten Übernahmeprotokolls davon aus, dass die Wohnung fertiggestellt war und dass der Bauträger die Teilfertigstellungsanzeige noch einbringen wird.“ (Urteil Seite 22)

„Darüber hinaus war ihm bewusst, dass die Teilfertigstellungsanzeige nur mit entsprechendem Eingangsvermerk der Behörde bei dieser eingebracht wurde und dass die ihm vorgelegte Teilfertigstellungsanzeige nicht geeignet ist die Auszahlungsvoraussetzungen zu erfüllen.“ (Urteil Seite 33)

Sie begehrt die Ersatzfeststellungen:

„Ihm war nicht bewusst, dass er den Treuhanderlag mangels Erbringung der Teilfertigstellungsanzgeige bei der Behörde nicht hätte auszahlen dürfen. Er ging aufgrund des unterfertigten Übernahmeprotokolls davon aus, dass die Wohnung fertiggestellt war und dass der Bauträger die Teilfertigstellungsanzeige noch einbringen wird. Ihm war zwar bewusst, dass die Teilfertigstellungsanzeige nur mit entsprechendem Eingangvermerk der Behörde bei dieser eingebracht wurde, nicht jedoch, dass die ihm vorgelegte Teilfertigstellungsanzeige nicht geeignet ist, die Auszahlungsvoraussetzungen zu erfüllen.“

Wie Dr. C* einräumte, war ihm schon zum Auszahlungszeitpunkt aufgefallen, dass kein Eingangsvermerk der Behörde angeführt war, er sei aber davon ausgegangen, dass die Teilfertigstellungsanzeige eingebracht werden würde (siehe ON 14.3, Seite 7; Seite 10). Davon ausgehend gelangte das Erstgericht zur Beurteilung, Dr. c* sei bewusst gewesen, dass die nicht einbrachte Teilfertigstellungsanzeige die Auszahlungsvoraussetzungen nicht erfülle, weil eine Teilfertigstellungsanzeige erst mit der Einbringung bei der Behörde ihre Wirksamkeit entfalte (Urteil Seite 26).

Dagegen wendet die Klägerin ein, Dr. C* habe es – entsprechend seiner Aussage – als ausreichend angesehen, dass die Teilfertigstellungsanzeige „vorliegt und noch eingebracht wird, also zum Zeitpunkt der Auszahlung noch nicht eingebracht sein muss“. Dabei stützt sie sich auf den Wortlaut der Treuhandvereinbarung ./AF („hat anschließend nach Vorliegen […] der Teilfertigstellungsanzeige […]“).

Vor dem Hintergrund, dass gemäß § 128 Abs 4 Wr BauO vor Erstattung einer vollständig belegten Fertigstellungsanzeige das Objekt nicht benutzt werden darf (Entsprechendes gilt für die Teilfertigstellungsanzeige, vgl Forster, BO für Wien § 128 Rz 21), die Fertigstellungsanzeige gemäß Abs 1 dieser Bestimmung gegenüber der Behörde zu erstatten ist und der Fertigstellungsanzeige die in Abs 2 genannten Unterlagen anzuschließen sind, sowie unter Berücksichtigung des offensichtlichen Zwecks der Auszahlungsvoraussetzung, dass nämlich der Kaufpreis erst ausgezahlt werden soll, wenn der Käufer die Wohnung auch benutzen darf, bestehen an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung keine Bedenken.

Dass Dr. C* als auf Immobiliengeschäfte spezialisierter Rechtsanwalt angenommen hätte, eine unvollständige und nicht bei der Behörde eingebrachte, somit rechtlich bedeutungslose Teilfertigstellungsanzeige könne eine im Sinn des Treuhandvertrags „vorliegende“ Teilfertigstellungsanzeige sein, erscheint nicht plausibel. Die kryptische Aussage Dr. C*s, eine Teilfertigstellungsanzeige sei für ihn „eine Erklärung des Bauträgers, dass er das machen wird“, seine Bestreitung der Kenntnis des § 128 Abs 4 BauO und seine ausweichende Antwort auf Vorhalt der Unvollständigkeit der Anzeige (vgl ON 14.3, Seite 7; Seite 10) wirken nicht überzeugend.

Die Klägerin moniert, das Erstgericht sei erst auf der letzten Stufe der Vertragsauslegung, nämlich der Auslegung nach dem redlichen Verkehr, zu dem von ihm zugrunde gelegten Verständnis der Treuhandvereinbarung gelangt. Dass die bloße Wortauslegung unter Außerachtlassung des Verständnishorizonts eines redlichen und verständigen Erklärungsempfängers auch andere Deutungen zuließe, sagt aber noch nichts darüber aus, von welcher Auslegung Dr. C* tatsächlich ausging.

Die Annahme einer bewusst vor Eintritt sämtlicher Voraussetzungen veranlassten Auszahlung steht auch nicht in unauflöslichem Widerspruch zu einem vom Erstgericht grundsätzlich vorausgesetzten Bemühen Dr. C*s um ordnungsgemäße Abwicklung. Wenn man zugrunde legt, er sei davon ausgegangen, dass die Teilfertigstellungsanzeige ohnedies noch eingebracht werden würde, sind die Annahmen des Erstgerichts nicht lebensfremd.

3. Zur Beweisrüge der Beklagten:

Die Beklagte bekämpft die Feststellungen:

„Dr. C* ging selbst davon aus, dass die Anwendung des BTVG aufgrund der konkreten Vertragsgestaltung als Zug-um-Zug-Verpflichtung nicht gesetzlich zwingend war und dass die Erwerber durch die von ihm vorgenommene Vertragsgestaltung ausreichend abgesichert waren.“ (Urteil Seite 22)

„Der Zustand der Wohnung und des Gebäudes, sowohl im Zeitpunkt der Vertragsunterfertigung [als auch im Zeitpunkt der Auszahlung] des Kaufpreises war Dr. C* nicht bekannt.“ (Urteil Seite 16)

„Der tatsächliche Zustand der einzelnen Wohnungen sowie der Gebäude im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war Dr. C* nicht bekannt.“ (Urteil Seite 22)

Sie begehrt die Ersatzfeststellungen:

„Dem Geschäftsführer der klagenden Partei war aufgrund der von ihm vorgenommenen Gestaltung der Kauf- und Treuhandverträge für die Erwerber D* und E*/F* bekannt, dass keine Zug-um-Zug-Verpflichtung vorlag und daher die Anwendung des BTVG zwingend war.

Konkret wusste er aufgrund der von ihm erstellten Kaufverträge, dort jeweils insb Pkt. 6.1, dass im Zeitpunkt der Unterfertigung die allgemeinen Teile der jeweils kaufgegenständlichen Liegenschaft ** noch nicht fertiggestellt waren und auch die jeweils erworbenen Wohnungen noch durchgreifend zu erneuern waren. Er wusste anhand der von ihm gestalteten Kaufverträge und Treuhandbedingungen insbesondere auch, dass die allgemeinen Teile des Vertragsgegenstandes auch im vertraglich jeweils vorgesehenen Übergabezeitpunkt und damit auch im Zeitpunkt der Auszahlung des vollständigen Kaufpreises noch nicht fertiggestellt und der Personenaufzug zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Betrieb sein würde. Es war ihm daher bei der Vertragsgestaltung auch bekannt, dass keine Fertigstellungsanzeige nach § 128 Wr BO im vertraglichen Übergabe- und Auszahlungszeitpunkt vorliegen würde. Er nahm damit insgesamt auch in Kauf, dass der Kaufpreis vor der Fertigstellung des eigentlichen Vertragsgegenstandes zur Gänze an den Bauträger ausbezahlt würde und die Erwerber durch die von ihm gewählte Vertragsgestaltung nicht ausreichend abgesichert waren.“

Die Beklagte argumentiert im Rahmen der Beweisrüge, das Erstgericht hätte sich mit der Frage der Anwendbarkeit des BTVG auseinandersetzen müssen, weil es sich dabei um eine notwendige Vorfrage dazu handle, ob die Klägerin daraus resultierende Pflichten wissentlich verletzt habe.

Die Frage, ob das BTVG anzuwenden war, ist eine Rechtsfrage. Die Frage, ob Dr. C* zum Zeitpunkt der Vertragserrichtung annahm, dass das BTVG anzuwenden sei, ist eine Tatsachenfrage. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung hätte zur Voraussetzung, dass das BTVG anzuwenden war und Dr. C* auch davon ausging. Steht schon auf Tatsachenebene fest, dass er nicht von einer (zwingenden) Anwendung ausging, dann erübrigt sich bei Prüfung eines vorsätzlich pflichtwidrigen Handelns die weitere rechtliche Beurteilung, ob das BTVG hätte angewandt werden müssen.

Die Frage, ob – wie die Beklagte argumentiert – hier eine Vermutung der Wissentlichkeit besteht, stellt sich nicht, wenn positiv feststellbar ist, dass kein Pflichtwidrigkeitsbewusstsein vorlag. Das Erstgericht hat eine entsprechende Tatsachenfeststellung getroffen. Nach der Rsp kommt es auf das tatsächliche Bewusstsein und nicht etwa auf die (Un-)Vertretbarkeit einer Rechtsansicht an (vgl 7 Ob 157/24z Rz 18). Insofern kann auch dem Umstand, wie eindeutig die Rechtslage erscheint, nur Indizwirkung zukommen.

Das Erstgericht folgte der Aussage Dr. C*s, wonach er aufgrund der implementierten Zug-um-Zug-Vereinbarung angenommen habe, das BTVG komme nicht zur Anwendung (Urteil Seite 26 f; vgl ON 14.3, Seite 3 f; Seite 6 bis 8). Er habe glaubwürdig versichert, dass die Käufer durch diese Vereinbarung viel besser abgesichert seien, da nach dem BTVG bereits ein Teil des Kaufpreises ausgezahlt worden wäre, wenn das Objekt bereits zum Teil fertiggestellt worden wäre, jedoch bei der vereinbarten Zug-um-Zug-Abwicklung bis zur Fertigstellung des Objekts der gesamte Kaufpreis als Sicherheit erliege.

Das Erstgericht gewann den Eindruck, dass Dr. C* seine Verantwortung als Vertragserrichter und Treuhänder bewusst gewesen sei und er grundsätzlich bemüht gewesen sei, die von ihm übernommenen Aufgaben ordnungsgemäß abzuwickeln. Dies erläutert das Erstgericht auch an einem konkreten Beispiel (vgl Urteil Seite 27).

Zudem sei auch die Nicht-Anwendung des BTVG auf die gegenständlichen Verträge von den mit der Prüfung der Verträge durch die Käufer betrauten Rechtsanwälten bzw von dem mit der Prüfung betrauten Notar nicht gerügt worden. Dies entkräfte das Argument der Beklagten, wonach jeder Rechtsanwalt hätte wissen müssen, dass das BTVG auf die Verträge zur Anwendung komme.

Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden.

Es mag zwar oberflächlich und leichtfertig sein, wenn sich Dr. C* als einschlägig erfahrener Rechtsanwalt bei der Vertragserrichtung nicht ernsthaft mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob es sich bei den erstellten Verträgen nicht trotz der implementierten Zug-um-Zug-Vereinbarung um Verträge handeln könne, bei denen der Erwerber allenfalls „vor Fertigstellung“ iSd § 1 Abs 1 BTVG Zahlung zu leisten hat, sondern einfach davon ausging, dass diese Vereinbarung die Käufer ohnehin „viel besser“ absichere (vgl ON 34.4, Seite 8); das muss aber nicht schon bedeuten, dass er eine Rechtswidrigkeit der Vertragsgestaltung ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand. Auch jemand, der sich subjektiv „grundsätzlich bemüht“, kann Aspekte übersehen, die im Nachhinein geradezu offenkundig erscheinen. Das Erstgericht konnte sich von Dr. C* einen persönlichen Eindruck machen und die Beurteilung, dass es sich bei seiner Aussage nicht – wie die Beklagte meint – um eine bloße Schutzbehauptung gehandelt habe, auch auf diesen Eindruck stützen.

Überzeugend ist vor allem das Argument des Erstgerichts, wonach auch die von den Kunden beigezogenen Rechtsberater die Nicht-Anwendung des BTVG nicht rügten. Nach den Feststellungen erfolgte eine Vertragsprüfung der Kaufverträge und der Treuhandvereinbarungen durch einen Rechtsanwalt (Fall D*, Urteil Seite 10) bzw einen Notar (Fall H*, Urteil Seite 19). Auch E*/F* ließen sich rechtsanwaltlich beraten (Urteil Seite 13).

Es geht dabei nicht darum, ob sich die Klägerin, wie die Beklagte meint, dadurch „entlasten“ kann, dass andere involvierte Rechtsvertreter die Anwendung der Bestimmungen des BTVG nicht aufzeigten, sondern darum, dass die Anwendung des BTVG auch für andere Juristen, die das Vertragswerk prüften (also nach einem faktischen, nicht einem normativen Maßstab), ex ante offensichtlich nicht so augenfällig war, wie die Beklagte nun ex post meint, und dies spricht gegen eine vorsätzliche Pflichtverletzung.

Die Beklagte argumentiert, die festgestellte Annahme Dr. Cs, die Erwerber seien durch die Vertragsgestaltung „ausreichend“ abgesichert, beziehe sich nur auf allfällige Schadensfolgen und nicht auf die Pflichtverletzung als solche. Das Erstgericht verstand die Aussage Dr. Cs aber so, dass er auch davon ausgegangen sei, die Anwendung des BTVG sei aufgrund der konkreten Vertragsgestaltung als Zug-um-Zug-Verpflichtung nicht gesetzlich zwingend, und stellte dies auch fest (Urteil Seite 22).

Eine Unrichtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts zur Kenntis Dr. Cs vom Zustand der Wohnungen und der Gebäude (vgl Urteil Seite 24) zeigt die Berufung nicht auf. Soweit ersichtlich, bezieht sich die Beweisrüge auf den Kenntnisstand (bzw prospektive Annahmen) Dr. Cs zum Zeitpunkt der Vertragserrichtung. Der Verweis auf das anlässlich der Übergabe angefertigte „Schattenprotokoll“ im Fall E*/F* geht daher fehl; abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, weshalb Dr. C* davon gewusst haben sollte.

4. Zu den Rechtsrügen:

4. 1 Das Haftpflichtversicherungsrecht ist vom Grundsatz der Spezialität der versicherten Gefahr beherrscht, wonach nur für solche Schadensfälle Versicherungsschutz besteht, die sich aus dem im Versicherungsschein (der Versicherungspolizze und ihren Nachträgen) umschriebenen „versicherten Risiko“ ableiten lassen (RS0081038). Der solcherart spezialisierte Deckungsanspruch des Haftpflichtversicherten ist von dem vom Geschädigten erhobenen Anspruch abhängig (vgl RS0081015).

Die allgemeine Umschreibung des versicherten Risikos erfolgt durch die primäre Risikobegrenzung. Durch sie wird in grundsätzlicher Weise festgelegt, welche Interessen gegen welche Gefahren und für welchen Bedarf versichert sind. Auf der zweiten Ebene (sekundäre Risikobegrenzung) kann durch einen Risikoausschluss ein Stück des von der primären Risikoabgrenzung erfassten Deckungsumfangs ausgenommen und für nicht versichert erklärt werden. Der Zweck liegt darin, dass ein für den Versicherer nicht überschaubares und kalkulierbares Teilrisiko ausgenommen und eine sichere Kalkulation der Prämie ermöglicht werden soll. Mit dem Risikoausschluss begrenzt also der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ein bestimmter Gefahrenumstand wird von Anfang an von der versicherten Gefahr ausgenommen (RS0080166 [T10]).

4. 2 Der OGH hat sich bereits wiederholt mit Art 4.1.3 AVBV befasst. In der jüngst ergangenen Entscheidung 7 Ob 157/24z führt er hierzu aus:

„[12]1.1.1. Für den Verstoß genügt es, dass der Versicherungsnehmer seine Pflichtverletzung(en) positiv gekannt hat und der Pflichtverstoß für den Schaden ursächlich war, wofür bedingter Vorsatz genügt ([…]). Das Wort „wissentlich“ erstreckt sich nur auf das Abweichen und muss nicht auch die Schadensfolgen umfassen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Versicherungsnehmer die Verbotsvorschrift in ihrem genauen Wortlaut oder ihrem genauen Umfang kannte, wesentlich ist allein das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Handlungsweise ([…]).

[13]1.1.2. Voraussetzung für den Risikoausschluss ist das Pflichtbewusstsein (Wusste der Versicherungsnehmer, welche Pflicht ihn traf bzw wie er sich zu verhalten hätte?) und das Pflichtverletzungsbewusstsein (Wusste der Versicherte, dass er die Pflicht verletzt?) ([…]). Das heißt, zum bloßen Pflichtbewusstsein muss ein Pflichtverletzungsbewusstsein, also das Wissen des Versicherten hinzukommen, dass sein Verhalten nicht geeignet ist, die zutreffend erkannte Pflicht zu erfüllen ([…]).

[14]1.1.3. Fahrlässige Unkenntnis von einer Pflicht oder bloßes Für-möglich-Halten einer Pflicht reicht für den „wissentlichen“ Pflichtverletzungsvorsatz nicht aus ([…]). Der Versicherungsnehmer muss die Pflicht positiv kennen und den Verstoß willentlich begehen, das heißt, das Bewusstsein gehabt haben, pflichtwidrig zu handeln. Irrt der Versicherungsnehmer über das Bestehen der Pflicht bzw über deren Inhalt, schließt dieser Rechtsirrtum einen wissentlichen Pflichtverstoß aus ([…]). Hat sich ein Versicherter mit der Frage auseinandergesetzt, was er zur Pflichterfüllung tun soll und sich letztlich irrtümlich für eine ganz oder teilweise ungeeignete Maßnahme entschieden, verletzt er seine Pflicht nicht wissentlich, wenn er glaubt eine geeignete Maßnahme getroffen zu haben ([…]).“

4. 3 Im Deckungsprozess sind Feststellungen über Tatfragen, die Gegenstand des Haftpflichtprozesses sind, für den Haftpflichtprozess nicht bindend, daher überflüssig und, soweit sie getroffen wurden, für die Frage der Deckungspflicht unbeachtlich. Im Deckungsprozess kommt eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung und des Ergebnisses des Haftpflichtprozesses bei Beurteilung der Erfolgsaussichten grundsätzlich nicht in Betracht (RS0081927).

Es herrscht also das Trennungsprinzip. Einen Sonderfall bilden Tatsachen, die für die Beurteilung sowohl der Berechtigung des Deckungsanspruchs des Versicherungsnehmers als auch dessen Haftung entscheidungsrelevant sind. Zu entscheidungsrelevanten Tatsachen sind im jeweiligen Prozess Feststellungen zu treffen. Im Deckungsprozess ist das Bestehen des Deckungsanspruchs zu prüfen und es bedarf der dafür notwendigen Feststellungen, so etwa zur Beurteilung des Vorliegens der Gefahr des täglichen Lebens (7 Ob 142/18k Pkt 3 f).

4. 4 Das Erstgericht hat zum Vorsatz Dr. C*s selbständig Tatsachen festgestellt und davon ausgehend das Vorliegen des Risikoausschlusses geprüft.

Die Berufung der Klägerin macht dagegen geltend, dass der Risikoausschluss im Fall E*/F* schon aufgrund der zur Beurteilung maßgeblichen Angaben der Geschädigten greife.

4. 5 Wenn – wie hier – der Versicherte die Feststellung der Deckungspflicht seines Haftpflichtversicherers begehrt, bevor ein Haftpflichtprozess anhängig ist, spricht man von einem vorweggenommen Deckungsprozess. Nach der Judikatur des OGH ist (auch) beim vorweggenommenen Deckungsprozess der Deckungsanspruch unter Zugrundelegung des vom Geschädigten behaupteten Sachverhalts zu prüfen, andernfalls hätte es der Versicherungsnehmer in der Hand, durch bloße, dem Anspruch des Geschädigten widersprechende, Behauptungen Deckung zu erlangen. Grundlage für die Prüfung, ob ein gedeckter Versicherungsfall vorliegt, ist daher der geltend gemachte Anspruch ausgehend von dem vom Geschädigten behaupteten Sachverhalt. Insoweit wird die Deckung des vom Geschädigten erhobenen Anspruchs nur formal, ohne den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt, geprüft. Ergibt in Folge die Prüfung des Lebenssachverhalts im Haftpflichtprozess einen anderen Anspruch, so steht diesem der Ausgang des vorweggenommenen Deckungsprozesses aber nicht entgegen, vielmehr läge eine neue (gesonderte) Anspruchserhebung gegenüber dem Haftpflichtversicherten vor, die vom Versicherer ohne Bindung an das Ergebnis des vorweggenommenen Deckungsprozesses zu prüfen ist (vgl 7 Ob 142/18k).

4. 6 In der genannten Entscheidung 7 Ob 142/18k war ein Risikoausschluss bei vorsätzlicher Schadenszufügung zu beurteilen. Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen ging der OGH schon auf Grundlage der Anspruchserhebung durch den Geschädigten vom Vorliegen des Risikoausschlusses aus, sodass Feststellungen zum Tathergang entbehrlich, weil nicht entscheidungsrelevant waren. Konkret ging es um einen Schmerzengeldanspruch wegen einer vorsätzlichen Körperverletzung. Der Geschädigte hatte sich zuvor einem gegen den Versicherten wegen des Verdachts des Vergehens nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB geführten (aber schließlich eingestellten) Strafverfahren als Privatbeteiligter angeschlossen.

Auch zu 7 Ob 131/21x griff im vorweggenommenen Deckungsprozess ein Risikoausschluss bei vorsätzlicher Schadenszufügung schon angesichts der Behauptung des Geschädigten, wonach ihm der Schaden durch mehrere Schläge mit einer Eisenstange gegen den Kopf, somit durch eine Vorsatztat, zugefügt worden sei.

Auch zu 7 Ob 57/20p ging es um Risikoausschlüsse für vorsätzliche Schadensherbeiführung. Der OGH verneinte – soweit hier relevant – die Deckung insoweit, als der Geschädigte den Vorwurf eines durch Betrug vorsätzlich und rechtswidrig herbeigeführten Schadens erhob.

Der zu 7 Ob 69/20b zu beurteilende Risikoausschluss bezog sich auf „eine Handlung oder Unterlassung, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste, jedoch in Kauf genommen wurde“. Der OGH betonte, dass zwar der geltend gemachte Anspruch ausgehend von den vom Geschädigten behaupteten Sachverhalt zu prüfen ist; ob der Risikoausschluss aber vorlag, hing von ganz spezifischen Voraussetzungen, insbesondere betreffend die Reichweite des beim Versicherungsnehmer vorgelegenen Vorsatzes ab, die mit dem allgemeinen zivilrechtlichen Begriff der fahrlässigen oder vorsätzlichen Schadenszufügung nicht übereinstimmten, sodass der OGH der Ansicht des Berufungsgerichts, wonach die weitergehende Klärung von Tatfragen erforderlich war, nicht entgegentrat.

Zu 7 Ob 127/20g war ein Vorkenntnisausschluss (betreffend die Kenntnis der versicherten Personen von den Pflichtverletzungen bis zum Abschluss der Versicherung) zu beurteilen. Der OGH hob hervor, dass das tatsächliche Vorliegen der Pflichtverletzung, auf die der Versicherer den Vorkenntnisausschluss gründete, zur Beurteilung des im Deckungsprozess zu prüfenden Ausschlusstatbestandes entscheidungsrelevant war. Im Deckungsprozess waren daher Feststellungen zu den Pflichtverletzungen und darüber hinaus auch zur positiven Kenntnis des Versicherten zu treffen.

In der Entscheidung 7 Ob 172/25g wies der OGH darauf hin, dass im Deckungsprozess möglicherweise auch Fragen behandelt werden können, die auch den Haftpflichtanspruch betreffen, und nannte als Beispiel den Vorsatzausschluss.

In der bereits zitierten Entscheidung 7 Ob 157/24z hob der OGH die Urteile der Vorinstanzen auf, weil Feststellungen zur Wissentlichkeit der Pflichtverletzung fehlten. Entscheidend war dabei, dass ohne jegliche Feststellungen – allein aufgrund des Vorbringens des Versicherten – das Vorliegen des Risikoausschlusses nicht beurteilt werden konnte. Inwieweit Feststellungen zur Anspruchserhebung durch den Geschädigten oder selbständige Feststellungen zum Sachverhalt zu treffen waren, stand dort aber nicht zur Beurteilung.

4. 7 In der Literatur wurde die Entscheidung 7 Ob 127/20g, auf die sich auch das Erstgericht stützte, als Indiz für eine mögliche Abkehr des OGH von der zu 7 Ob 142/18k begründeten Rsp gedeutet (vgl Hörlsberger in Schauer, VersVG § 149 Rz 40).

Eine Uneinheitlichkeit der Rsp liegt aber nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht vor: Sofern sich schon aus der Anspruchserhebung des Geschädigten ergibt, dass kein gedeckter Versicherungsfall vorliegt, sind hierzu keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen (7 Ob 142/18k; 7 Ob 57/20p; 7 Ob 131/21x). Stellt sich dann später eine bloß fahrlässige Haftung des Versicherten heraus oder stützt sich der Geschädigte abweichend auf eine solche, kann ohne Bindung an den vorweggenommenen Deckungsprozess Deckung beansprucht werden (7 Ob 142/18k).

Sofern sich nicht schon beim ersten, an der Geltendmachung durch den Geschädigten anknüpfenden Prüfschritt ergibt, dass keine Deckung besteht, sind die weiteren Voraussetzungen der Deckung zu prüfen. Das ist etwa der Fall bei der Frage, ob eine Gefahr des täglichen Lebens vorliegt (RS0131696), oder wenn ein Vorkenntnisausschluss zu beurteilen ist (7 Ob 127/20g), zumal die Kenntnis des Versicherten von der Pflichtverletzung typischerweise nicht zugleich die Haftung des Versicherten gegenüber dem Geschädigten begründet, oder wenn die Vorwürfe des Geschädigten wegen spezifischer Vorsatzerfordernisse des vertraglichen Risikoausschlusses zur Beurteilung nicht ausreichen (7 Ob 69/20b).

4. 8 Demnach ist bei Prüfung des Risikoausschlusses zunächst von den Angaben der Geschädigten auszugehen. Entgegen der Berufung der Beklagten führt aber diese Prüfung nicht zu dem Ergebnis, dass Ansprüche wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung erhoben wurden.

Grundsätzlich ist im Fall der Behauptung rechtsanwaltlicher Beratungsfehler – jedenfalls sofern nicht etwa zugleich eine Privatbeteiligung an einem (allfälligen) Strafverfahren in den Raum gestellt wird – Zurückhaltung bei der Annahme des Vorwurfs einer wissentlichen Pflichtverletzung geboten, da typischerweise eine (Sachverständigen-)Haftung nach § 1299 ABGB geltend gemacht wird, für die Vorsatz keine Tatbestandsvoraussetzung ist, und das Ergebnis des vorweggenommen Deckungsprozesses nicht bloß von der vom Geschädigten gewählten Rhetorik abhängen soll.

Die inhaltlich unstrittigen Aufforderungsschreiben können vom Berufungsgericht ohne weiteres der Entscheidung zugrunde gelegt werden (vgl RS0121557 [T3]).

4. 9 Im Aufforderungsschreiben im Fall D* (./K) wird Dr. C* vorgeworfen, die zwingenden Bestimmungen des BTVG nicht zur Anwendung gebracht, sondern die Vertragsgestaltung so gewählt zu haben, dass kein diesen Bestimmungen entsprechendes Sicherungsmodell vorgesehen worden sei; den Kaufpreis zur Auszahlung gebracht zu haben, ohne zu kontrollieren, ob das Kaufobjekt tatsächlich fertiggestellt sei; sowie die Stellung als Gesellschafter der K* nicht offengelegt zu haben, wobei der Käufer diesfalls der Treuhandschaft der Klägerin nicht zugestimmt hätte.

Der Geschädigte formulierte damit objektive Pflichtverletzungen, ohne den Vorwurf der Wissentlichkeit bzw des Vorsatzes zu erheben, geschweige denn, die Haftung der Klägerin darauf zu stützen.

Weiters wird die Klägerin aufgefordert, ihre Haftpflichtversicherung zu informieren, und der Geschädigte bekundet die Bereitschaft zu Gesprächen (auch) mit dieser. Bei einem – wie hier – anwaltlich formulierten Schreiben ist davon auszugehen, dass daher im Hinblick auf § 152 VersVG und übliche vertragliche Vorsatzausschlüsse gerade kein Vorwurf des Vorsatzes erhoben wird.

4. 10 Das Aufforderungsschreiben im Fall E*/F* (./R) ist rhetorisch schärfer formuliert, der Vorwurf einer wissentlichen Pflichtverletzung wird aber auch hier nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit erhoben: Dr. C* wird zwar vorgeworfen, dass ihm die mangelnde Fertigstellung des Kaufgegenstandes bewusst gewesen sei, daraus folgt aber noch nicht die Wissentlichkeit einer Pflichtverletzung bei der verfrühten Auszahlung des Kaufpreises. Die Geschädigten verweisen selbst darauf, dass nach der Vertragskonstruktion der Kaufpreis bereits nach Übernahme der Wohnung – auch vor Fertigstellung – erfolgen sollte. Der Vorwurf, Dr. C* habe die Vertragskonstruktion so gewählt, dass die Bestimmungen des BTVG nicht zur Anwendung kämen, impliziert als solcher noch nicht den Vorwurf einer wissentlichen bzw vorsätzlichen Pflichtverletzung.

Soweit eine Verfälschung der Teilfertigstellungsanzeige bzw eine noch abzuklärende „mögliche strafrechtliche Verantwortung der handelnden Personen“ in den Raum gestellt wird, bezieht sich dies erkennbar auf die für den Verkäufer einschreitenden Personen. Auch wenn mit dem Schreiben allenfalls eine vorsätzlich pflichtwidrige Handlungsweise Dr. C*s rhetorisch insinuiert sein sollte, so wird der von den Geschädigten erhobene Anspruch jedenfalls nicht ausdrücklich und umso weniger tragend darauf gestützt. Ebenso bedeutet der Hinweis auf eine allfällige Berufspflichtverletzung noch nicht, dass der erhobene Anspruch auf ein vorsätzliches Abweichen vom Gesetz gestützt wird.

Das Vorbringen der Geschädigten in ihrer Klage gegen den Bauträger ist zur Beurteilung nicht heranzuziehen, weil es sich dabei nicht um eine Anspruchserhebung gegenüber der Klägerin handelt.

4. 11 Auch bei einer über die Angaben der Geschädigten hinausgehenden Prüfung des Risikoausschlusses auf Grundlage des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts ergibt sich das Vorliegen des Risikoausschlusses aus den vom Erstgericht genannten Gründen nicht.

Die Beklagte rügt in diesem Zusammenhang, dass das Erstgericht eine Feststellung dazu getroffen habe, ob Dr. C* zum Auszahlungszeitpunkt auch auf die Fertigstellung der Allgemeinteile vertraut habe.

Wie die Beklagte selbst ausführt, kommt es aber auf den Stand des Wissens um die Fertigstellung nicht entscheidend an, weil die Auszahlung nach dem Treuhandvertrag bloß an die Vorlage eines Übergabeprotokolls geknüpft war und insofern gemäß dem Treuhandvertrag erfolgte. Maßgeblich ist damit die Frage, ob Dr. C* eine Pflichtwidrigkeit dieser Vertragsgestaltung bewusst war. Dies ist nach den vom Erstgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen zu verneinen.

Sollte der Hinweis der Beklagten (nur) auf § 152 VersVG in diesem Zusammenhang dahin zu verstehen sein, dass es ihrer Ansicht nach bei Anwendung dieser Bestimmung nicht auch auf ein Pflichtwidrigkeitsbewusstsein, sondern nur auf einen auf die Schadensfolgen bezogenen Eventualvorsatz ankomme, so ist zu entgegnen, dass es bei einer dem Treuhandvertrag entsprechenden Auszahlung insoweit schon an der Rechtswidrigkeit und am Schädigungsvorsatz mangelt.

4. 12 Die Berufung der Beklagten ist daher nicht erfolgreich.

4. 13 Die Berufung der Klägerin vertritt die Ansicht, dass im Fall H* die Auszahlungsvoraussetzung des „Vorliegens“ der Teilfertigstellungsanzeige erfüllt gewesen sei. Die Treuhandvereinbarung besage lediglich, dass eine Teilfertigstellungsanzeige vorliegen müsse, allerdings nicht, dass diese bei der Behörde eingebracht sein müsse. Treuhandbedingungen seien jedenfalls immer dann „wort- und buchstabengetreu zu erfüllen“, wenn es sich um eine Treuhandschaft mit insgesamt klaren Regelungen handle. Die Fertigstellungsanzeige sei eine Erklärung des Bauwerbers. Es komme somit nicht darauf an, gegenüber wem eine Erklärung abzugeben ist, sondern von wem. So müsse auch die Löschungserklärung nicht schon beim Grundbuch eingebracht sein. Weder hätte die Klägerin prüfen müssen, ob die Einbringung tatsächlich erfolgt sei, noch, ob die Fertigstellungsanzeige in weiterer Folge von der Behörde angenommen werde.

4. 14 Das Vorliegen des Risikoausschlusses ergibt sich auch hier nicht schon aus der Anspruchserhebung des Geschädigten (./AH). Solches behauptet auch die Beklagte nicht. Wie dargelegt, steht es ihr aber offen, im Deckungsprozess das Vorliegen des Ausschlusstatbestandes unter Beweis zu stellen.

4. 15 Bei Auslegung einer Willenserklärung nach den §§ 914ff ABGB ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden zu erforschen. Letztlich ist die Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen sind (RS0017915). Für die Beurteilung der „Absicht“ der Parteien iSd § 914 ABGB kommt es maßgebend auf den Zweck der Regelung an, den beide Teile redlicherweise unterstellen mussten (RS0017915 [T23]).

Diese Grundsätze gelten auch für die Auslegung von Treuhandvereinbarungen (vgl RS0017915 [T24]; RS0113932 [T6]). Die Treuhandverpflichtung ist jedenfalls auch und vorrangig nach dem Zweck des Treuhandgeschäfts zu beurteilen (RS0107334 [T2]).

Auf den rechtlichen Hintergrund des § 128 Wr BauO wurde schon anlässlich der Beweisrüge hingewiesen. Offenkundig haben die im Treuhandvertrag vorgesehenen Auszahlungsvoraussetzungen den Sicherungszweck, dass der Kaufpreis erst ausgezahlt werden soll, wenn der Käufer die Wohnung in rechtlich und faktisch benutzbarem Zustand übernommen hat. Ein redlicher Erklärungsempfänger konnte die Auszahlungsvoraussetzung des „Vorliegens“ einer Teilfertigstellungsanzeige daher nur dahin verstehen, dass die Teilfertigstellungsanzeige dann „vorliegt“, wenn sie iSd § 128 Abs 1, 2, 4 und 5 Wr BauO erstattet wurde. Dass eine „Anzeige“ erst dann vorliegt, wenn sie erstattet wurde, entspricht im Übrigen auch der engeren Wortbedeutung. Eine unvollständige, nicht belegte, bei der Behörde nicht eingebrachte und somit rechtlich bedeutungslose Teilfertigstellungserklärung erfüllt diese Voraussetzung nicht.

Die Löschungserklärung ist damit nicht vergleichbar, zumal nach den Treuhandvereinbarungen eine grundbuchstaugliche Löschungserklärung vorliegen muss und der Antrag auf Einverleibung des geldlastenfreien Eigentumsrechts vom Treuhänder zu stellen ist.

Damit liegt der Klägerin aufgrund des Handelns des ihr zuzurechnenden Geschäftsführers (vgl RS0081066) eine iSd Art 4.1.3 AVBV wissentliche (= vorsätzliche) Pflichtverletzung zur Last, sodass der Risikoausschluss zum Tragen kommt. Dabei reicht es aus, dass der Pflichtverstoß für den Schaden ursächlich war. Der Eventualvorsatz muss sich wie dargelegt nicht auch auf den Schadenserfolg erstrecken (vgl RS0081984 [T1]; Reisinger in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG § 152 VersVG Rz 51).

Somit ist auch der Berufung der Klägerin nicht Folge zu geben.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Die Berufungswerber haben jeweils der Gegenseite die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Die wechselseitig zustehenden Kostenersatzansprüche waren zu saldieren (vgl RS0035877).

6. Der Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO folgt der Bewertung der Klägerin.

7. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil in Hinblick auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.