OLG Wien 16R91/25g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.03.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2026:01600R00091.25G.0311.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Dr. Rieder in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. A*, *, und 2. B, *, beide vertreten durch Rosenauer Prankl Banett Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei C GmbH, **, vertreten durch Mag. DI Markus Petrowsky, Rechtsanwalt in Wien, wegen Beseitigung (Streitwert EUR 20.000,--) und Unterlassung (Streitwert EUR 5.000,--; Gesamtstreitwert EUR 25.000,--), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 18.3.2025, **64, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird teilweise abgeändert, sodass es (unter Einschluss des bestätigten Teils) insgesamt lautet:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, binnen 4 Monaten den Durchbruch der Feuermauer zwischen dem Geschäftslokal 1 der EZ D* KG E* (Grundstücksadressen F*/G*) und der angrenzenden Liegenschaft EZ H* KG E* (Grundstücksadresse I*/J*) dadurch zu beseitigen, indem die Öffnung fachgerecht in einer dem Stand der Technik entsprechenden Weise durch Mauern dauerhaft verschlossen wird.

2. Die beklagte Partei ist schuldig, binnen 4 Monaten den Durchbruch der Feuermauer zwischen dem Geschäftslokal 2 der EZ D* KG E* (Grundstücksadresse F*/G*) und der angrenzenden Liegenschaft EZ K* KG E* (Grundstücksadresse L*/M*) dadurch zu beseitigen, indem die Öffnung fachgerecht in eine dem Stand der Technik entsprechenden Weise durch Mauern dauerhaft verschlossen wird.

3. Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei gegenüber den klagenden Parteien schuldig, ab sofort die Nutzung des Geschäftslokals 1 der EZ D* KG E* (Grundstücksadressen F*/G*) für einen Hotelbetrieb oder zu hotelähnlichen Zwecken zu unterlassen, insbesondere die Nutzung des oben bezeichneten Geschäftslokals als Frühstücksraum für das Hotel „N*“, wird abgewiesen.

4. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 10.936,45 (darin EUR 1.706,58 USt und EUR 696,96 anteilige Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 1.481,40 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Werte des Entscheidungsgegenstandes übersteigen jeweils und je klagender Partei EUR 5.000,--, nicht aber EUR 30.000,--.

Die Revision ist jeweils nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Parteien sind Mit und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ D* KG E* mit den Grundstücksadressen F*/G* (idF „Haus G*“), . Mit den 87/1933 Miteigentumsanteilen der Erstklägerin ist Wohnungseigentum an Wohnung 8 und den 88/1933 Anteilen der Zweitklägerin an Wohnung 12 verbunden. Die Beklagte ist Mehrheitseigentümerin im Haus G und ua Wohnungseigentümerin der sich im Erdgeschoss befindlichen Geschäftslokale 1 und 2. Das streitgegenständliche Haus grenzt westlich an die Liegenschaft EZ H KG E* mit den Grundstücksadressen I*/J* (idF „Haus J*“) und südlich an die Liegenschaft EZ K* KG E* mit den Grundstücksadressen L*/M* (idF „Haus M*“) an. Das im Eigentum der Beklagten stehende Geschäftslokal 2 hat eine gemeinsame Feuermauer mit dem Haus M* und ist an das Unternehmen „O*“ vermietet. Das Geschäftslokal 1 grenzt an das Haus J* an, in dem das „N*“ betrieben wird. Das Geschäftslokal 1 dient diesem Hotelbetrieb ua als Erweiterung der Frühstücksräumlichkeiten. Vom Geschäftslokal 2 aus besteht ein Durchbruch durch die Feuermauer zum Haus L*. Zwischen dem Geschäftslokal 1 des Hauses G* und dem Haus J* besteht ebenfalls ein Durchbruch in der Feuermauer. Dieser Durchbruch zwischen den Häusern J* und G* war im Planbestand der Baubehörde bis Jahr 2020 nicht Planstand/Konsens.

Die Klägerinnen begehrten zuletzt – gestützt auf § 523 ABGB und eine Verletzung des Wohnungseigentumsvertrags die Beseitigung und – gestützt auf eine Vereinbarung aus 2008 – die Unterlassung wie jeweils aus dem Spruch ersichtlich. Die Beklagte habe die Durchbrüche durch die Feuermauern ohne die nach § 16 WEG erforderliche Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer hergestellt. Dadurch sei die Wohnungseigentumstauglichkeit der Objekte der G* verloren gegangen, was die Nichtigkeit der Wohnungseigentumsbegründung zur Folge habe, weil grenzüberschreitendes Wohnungseigentum nicht begründet werden könne. Die Erhebung der Klage sei weder rechtsmissbräuchlich noch schikanös erfolgt.

Den Durchbruch zum Haus J* habe die Beklagte aufgrund einer Bauanzeige vom 28.5.2020 hergestellt. Diese sei den Klägerinnen erst anlässlich der Vorbereitung dieses Verfahrens durch Einsicht in den Bauakt zur Kenntnis erlangt. Baueinreichungen aus dem Jahr 2000 und die Unterlagen zur Wohnungseigentumsbegründung wiesen noch keinen solchen Durchbruch aus. Die Beklagte sei auch dann zur Beseitigung des Durchbruchs verpflichtet, sollte der Durchbruch durch deren Rechtsvorgänger im Zeitraum zwischen Wohnungseigentumsbegründung und Anteilserwerb durch die Beklagte erfolgt sein. Gemäß Punkt VII. des Wohnungseigentumsvertrages vom 28.8.2001 seien die Rechtsvorgänger nämlich dazu verpflichtet, die sich aus dem Vertrag ergebenden Pflichten im Fall einer Anteilsveräußerung auf ihre Rechtsnachfolger zu überbinden. Der auf Rückbau gerichtete Beseitigungsanspruch bestehe auch, wenn der Durchbruch bereits vor der Wohnungseigentumsbegründung hergestellt worden wäre. Selbst wenn die Beklagte nämlich nicht unmittelbare Störerin iSd § 523 ABGB wäre, träfe sie die Pflicht zum Verschließen des Durchbruchs nach § 16 Abs 3 WEG als Ausfluss ihrer Erhaltungspflicht. Da die Beklagte aufgrund der Vereinbarung aus 2008 verpflichtet sei, dafür Sorge zu tragen, dass kein Durchgang vom Haus G* zu den Hotelräumlichkeiten möglich sei, bestehe auch deshalb eine aktive vertragliche Pflicht, den Durchbruch zu verschließen. Jedenfalls habe die Beklagte den unerlaubten Zustand aufrechterhalten und diesen insofern verfestigt, als sie diesen baurechtlich habe legalisieren lassen. Sie sei daher jedenfalls mittelbare Störerin.

Die Klägerinnen hätten der Herstellung des Durchbruchs zum Haus L* auch nicht zugestimmt. Eine im Zusammenhang mit der Baueinreichung im Namen der Klägerinnen erfolgte Fertigung des Bauansuchens sei von keiner Vollmacht gedeckt gewesen. Die Beklagte sei daher auch auf schadenersatzrechtlicher Grundlage zur Rückgängigmachung des Durchbruchs verpflichtet (Naturalrestitution). Am Verschulden der Beklagten bestehe kein Zweifel, weil ihr zumindest bekannt sein habe müssen, dass sie für bauliche Änderungen im Erdgeschoss keine Vollmacht habe. Bei der Wohnungseigentümerversammlung am 2.3.2020, in der es vorwiegend um den von der Beklagten beabsichtigten Dachbodenausbau gegangen sei, sei die Vermietung des Geschäftslokals 2 an den Mieter „O*“ lediglich en passant abgehandelt worden. Richtig sei zwar, dass im Jahr 1979 ein Mauerdurchbruch vorgenommen worden sei, dieser Durchbruch sei aber im Jahr 1982 nicht nur provisorisch, sondern durch Abmauern der Türöffnung wieder verschlossen worden. Der von 1979 bis 1982 bestehende Durchbruch habe daher mit dem klagsgegenständlichen Durchbruch nichts zu tun. Nicht entscheidend sei, ob dieser von der O* GmbH veranlasst worden sei. Die Beklagte habe es in der Hand gehabt, den Durchbruch zu verhindern, und sei daher mittelbare Störerin.

Zum Unterlassungsbegehren brachten die Klägerinnen vor, die Beklagte habe mit den Wohnungseigentümern im Jahr 2008 eine Vereinbarung geschlossen, worin sich die Beklagte in Punkt Erstens Abs 5 verpflichtet habe, die ihr zu diesem Zeitpunkt bereits gehörenden Wohnungseigentumsobjekte – darunter auch das Geschäftslokal 1 – nicht für einen Hotelbetrieb oder einen hotelähnlichen Betrieb zu nutzen. Die Nutzung des Geschäftslokals 1 als Frühstücksraum widerspreche (dem Wortlaut) dieser Vereinbarung. Die Vereinbarung aus 2008 beziehe sich nicht nur auf die Wohnungen der Beklagten im Haus. Die Beklagte habe sich nämlich unter Punkt Erstens Abs 3 Satz 2 der Vereinbarung aus 2008 auch verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass kein Durchgang vom Haus G* zu den Hotelräumlichkeiten möglich wäre. Eine derartige Durchgangsmöglichkeit bestehe aber vertragswidrigerweise angesichts des Durchbruchs im Geschäftslokal 1. Die Beklagte bestreite beharrlich jedes rechtswidrige Verhalten und benutze das Geschäftslokal 1 weiterhin als erweiterten Frühstücksraum, weshalb Wiederholungsgefahr vorliege.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klagebegehren und wendete ein, sie habe den Durchbruch zum Haus J* nicht hergestellt und sei daher nicht passivlegitimiert. Sie habe ihre Anteile der G* im Jahr 2006 mit der Berechtigung zum Ausbau des Dachgeschosses erworben. Der Durchbruch zum Haus J* habe zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden und sei von den vormaligen Eigentümern genehmigt worden. Auch ohne deren Genehmigung hätten die Klägerinnen den Durchbruch zu dulden. Das Elektrofachgeschäft „P*“ sei seit etwa den 1980erJahren, spätestens seit 1989, Mieterin sowohl des Geschäftslokales 1 als auch der benachbarten Geschäftsräumlichkeiten in der J* gewesen. Die Räumlichkeiten seien seit damals in unveränderter Form miteinander verbunden. Die Zweitklägerin habe ihre Anteile 1997 erworben, zu diesem Zeitpunkt habe der Durchbruch bereits bestanden. Wohnungseigentum sei erst im Jahr 2001 begründet worden. Die Rechtsvorgänger der Klägerinnen und diese selbst hätten diesen Durchbruch ausdrücklich, zumindest aber konkludent genehmigt, zumal die bestehende Verbindung im jahrzehntelang dort öffentlich zugänglichen Elektrofachgeschäft nicht unbemerkt habe bleiben können. Es sei für alle Miteigentümer ersichtlich gewesen, dass es sich bei den Räumlichkeiten der Firma P* um ein einheitliches Geschäftslokal gehandelt habe. Es sei daher unrichtig, dass der Durchbruch erst 2020 hergestellt worden sei. In der Eigentümerversammlung vom 02.03.2020, an welcher auch beide Klägerinnen teilgenommen hätten, seien die Umbaupläne der Beklagten erörtert und den Klägerinnen auch Gelegenheit zur Einsicht vor Ort gegeben worden. Die Beklagte habe über die Hausverwaltung diese Baupläne auch an alle Miteigentümer und insbesondere die Klägerinnen übermittelt. Die Klägerinnen hätten den Einreichplan, in dem der Durchbruch bereits als Altbestand eingezeichnet gewesen sei, unwidersprochen zur Kenntnis genommen. Die Herstellung des Durchbruchs durch den ehemaligen Mieter sei entweder vom damaligen Bauführer nicht bei der Behörde eingereicht worden oder die entsprechenden Unterlagen seien bei der Behörde in Verstoß geraten. Die Baubehörde habe die Beklagte erst mit Aufforderung vom 11.05.2020 darauf aufmerksam gemacht, dass der Durchbruch nicht dem im Akt ersichtlichen Baukonsens entspreche. Die nachfolgende Einreichung der Beklagten habe daher nicht der Herstellung, sondern ausschließlich der Legitimierung des bereits seit Jahrzehnten bestehenden Zustandes gedient. Das Begehren auf Beseitigung des Durchbruchs im Geschäftslokal 1 sei verjährt.

Die Beklagte bestritt, den Durchbruch zum Haus L* selbst vorgenommen oder beauftragt zu haben, sondern dieser sei von der Mieterin O* GmbH als Bauwerberin beauftragt und veranlasst worden. Der Durchbruch sei tatsächlich bereits im Jahre 1979 hergestellt und bewilligt worden. Der Durchbruch sei seit Jahrzehnten in Bestand gewesen, aber bei Erwerb der Anteile durch die Beklagte in der Natur tatsächlich nicht mehr vorhanden, sondern provisorisch verschlossen gewesen. Die Mieterin O* sei im Haus L* bereits eingemietet gewesen, habe in der Folge auch die benachbarten Räumlichkeiten im verfahrensgegenständlichen Haus angemietet, wobei die beschriebene und baubewilligte Verbindung wieder hergestellt worden sei. Aufgrund sonstiger Umbauarbeiten im Mietobjekt habe die Mieterin O* GmbH bzw deren Architekt offenbar festgestellt, dass der bereits baubewilligte Durchbruch nicht im baubehördlichen Konsens aufscheine, sodass dieser neu eingereicht worden sei. Diese Einreichung sei mit Bescheid vom 19.05.2020 bewilligt und der Bewilligungsbescheid auch den Klägerinnen zugestellt worden. Auch diesen Bescheid hätten die Klägerinnen über Jahre hinweg ohne Widerspruch zur Kenntnis genommen und damit auch diesem Durchbruch zumindest konkludent zugestimmt.

Sollten die Durchbrüche für die Existenz von Wohnungseigentum unzulässig sein, würde dies auch für die von der Beklagten geschaffenen Durchbrüche im Dachgeschoss gelten, auf die die Zweitklägerin und die übrigen damaligen Miteigentümer aber ausdrücklich bestanden hätten. Mit der Beseitigung der Durchbrüche im Erdgeschoss wäre den Klägerinnen daher nicht geholfen, sodass auch dieses Begehren als rein schikanös angesehen werden müsse.

Die Vereinbarung aus 2008 habe die bereits bestehende Verbindung des Geschäftsraumes 1 mit dem Nachbarhaus J* gänzlich unberührt gelassen. Die Eigentümer hätten sich zur Überbindung des Vertrags an ihre Rechtsnachfolger verpflichtet. Die Erstklägerin habe im Jahr 2015 ihre Liegenschaftsanteile „mit allen Rechten und Pflichten“ geschenkt erhalten. Die Vereinbarung beziehe sich ihrem Wortlaut nach lediglich auf die der Beklagten gehörenden Wohnungen, wie es sich auch in dem dem vertragsverfassenden Notar übermittelten Vereinbarungsentwurf ./17 finde. Eine Erörterung der in der Vereinbarung ./G verwendeten Formulierung habe nie stattgefunden. Die Beklagte habe sich allein im Zusammenhang mit den in ihrem Eigentum stehenden Wohnungen verpflichtet, diese nicht im Rahmen des Hotelbetriebes zu nutzen. Das Unterlassungsbegehren sei auch rechtsmissbräuchlich und schikanös, weil die Klägerinnen durch die beanstandete Nutzung in keiner Weise negativ berührt würden, sondern dieses allein dazu diente, der Beklagten Schaden zuzufügen. Bei Abschluss der Vereinbarung sei von Anfang an klar gewesen, dass die Geschäftsräume im Erdgeschoss, welche bereits damals mit dem Haus J* baulich verbunden gewesen seien, auch zur Nutzung für den Hotelbetrieb dienen sollten, ebenso wie auch der entsprechende Teil des Hofes.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren zur Gänze statt. Es legte seiner Entscheidung neben dem oben wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt die auf Seiten 6 bis 24 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird. Rechtlich folgerte das Erstgericht, die auf § 523 ABGB gestützte Klage richte sich zwar grundsätzlich gegen den unmittelbaren Störer, könne aber auch gegen denjenigen erhoben werden, der den unerlaubten Zustand aufrecht erhalte. Daher sei nicht entscheidend, ob die in Anspruch genommene Partei, von deren Eigentum die Störung ausgehe, die beanstandeten Baumaßnahmen selbst gesetzt habe. Als Eigentümer komme ihm eine umfassende rechtliche Befugnis zu, mit der auch eine entsprechende Verantwortung bzw entsprechendes Risiko einhergehe. Auch gegen einen anderen Miteigentümer (Wohnungseigentümer) könne die Klage zur Abwehr jedes unberechtigten Eingriffs in das Eigentumsrecht erhoben werden. Jede Änderung an einem Wohnungseigentumsobjekt, die eine Beeinträchtigung schutzwürdigender Interessen anderer Wohnungseigentümer mit sich bringen könnte, bedürfte der Zustimmung aller übrigen Wohnungseigentümer oder der Genehmigung durch den Außerstreitrichter. Hole der änderungswillige Wohnungseigentümer die Zustimmung der anderen Miteigentümer oder die Genehmigung des Außerstreitrichters nicht ein oder setzte sich über den Widerspruch eines anderen Miteigentümers hinweg, handle er in unerlaubter Eigenmacht und könne im streitigen Rechtsweg mit der Eigentumsfreiheitsklage zur Beseitigung der Änderung verhalten werden. Für die Beurteilung, ob eine Maßnahme eine genehmigungspflichtige Änderung im Sinne des § 16 Abs 2 WEG bewirke, sei auf den bestehenden Zustand des betreffenden Objekts abzustellen. Prüfmaßstab sei der aktuelle rechtmäßige Bestand. Nach der Rechtsprechung sei im Fall einer baulichen Umgestaltung des ursprünglichen Objekts ein Rückgriff auf die der Maßnahme zugrundeliegende vertragliche Einigung der Mit und Wohnungseigentümer notwendig. Maßgebliches Kriterium sei daher der vertragliche Konsens der Mit und Wohnungseigentümer für die Frage, ob eine genehmigungsbedürftige Änderung vorliege. Nur solche Maßnahmen, die vom ursprünglichen Konsens nicht erfasst seien, fielen unter § 16 Abs 2 WEG. Die baubehördliche Bewilligung einer eigenmächtigen Änderung sei ohne Bedeutung. Im vorliegenden Fall könnten daher die Klägerinnen die Beklagte sowohl wegen der von der Mieterin O* als auch jener vom Mieter P* gesetzten Maßnahmen (Herstellen des Durchbruchs in der Feuermauer) in Anspruch nehmen. Unzweifelhaft betreffe dies Maßnahmen, die dem § 16 WEG zu unterstellen seien, weil es um die Außenhülle des Hauses an sich gehe. Die Beklagte habe daher die im Geschäftslokal 2 von der Mieterin geschaffene Maueröffnung wieder zu verschließen, weil dadurch der zum Zeitpunkt der Wohnungseigentumsbegründung von Konsens getragene, bestandene baulich bewilligte Zustand ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümerinnen geändert worden sei. Da die Eigenmacht nach wie vor anhalte, weil auch zwischen Kenntnisnahme des Durchbruchs und der Klage nach den Feststellungen nur rund ein Jahr liege und damit auch kein Raum für eine allenfalls konkludente erteilte Zustimmung bestehe, sei die Beklagte zur Beseitigung der Maueröffnung durch (Wieder)herstellung einer geschlossenen Feuermauer zu verpflichten. Hinsichtlich der Feuermauer und Mauer zum Haus J* ergebe sich aus den Feststellungen nicht, wann diese hergestellt worden sei. Fraglich sei, ob diese seitens der vormaligen Eigentümer genehmigt worden sei, wenn auch nur konkludent. Dafür, dass der Durchbruch der Feuermauer schon ursprünglich von der Zustimmung der Vormehrheitseigentümerinnen (Q* und R*) getragen gewesen wäre, gäben die Feststellungen nichts her. Zwar hätten nach den Feststellungen die Voreigentümerinnen alle Agenden des Hauses der Hausverwaltung überlassen, auch die Unterfertigung der Baueinreichungen, nicht aber, dass die konkrete Maßnahme mit ihnen besprochen worden wäre und diese dieser zugestimmt hätten. Die Kenntnis des Hausverwalters könne daher nicht im Sinne einer konkludenten Zustimmung namens der Eigentümer verstanden werden. Auch die Wohnungseigentumsbegründung stelle mangels behördlicher Bewilligung des Durchbruchs die Zustimmung der Wohnungseigentümer nicht her. Auch aus dem Verhalten der Miteigentümerinnen sei hier keine konkludente Zustimmung zum vom Mieter P* geschaffenen – den Klägerinnen bis 2022 unbekannten – Zustand nach den Bestimmungen des WEG abzuleiten. Die Beklagte habe das Schweigen der Klägerinnen nach Erhalt der Einreichpläne, ohne entsprechenden Hinweis auf die strittige Veränderung, nicht eindeutig als Zustimmung werten können, zumal sich die Klägerin nachfolgend zumindest mit der Klage dagegen ausgesprochen hätten. Auch sonst lägen keine Handlungen vor, die als Zustimmung gewertet werden oder als solche verstanden werden könnten. Die Beklagte sei daher auch zum Rückbau der Maueröffnung in der Feuermauer zum Haus J* zu verpflichten. Auch dem Unterlassungsbegehren komme Berechtigung zu. Die Vereinbarung aus dem Jahr 2008 beziehe sich auf alle der Beklagten gehörenden Bestandobjekte, so auch das Geschäftslokal 1, das auch in der Präambel angeführt sei. Da nur für das Dachgeschoß die Nutzung zu Hotelzwecken ausdrücklich vereinbart worden sei, sonst keine weiteren Wohnungseigentumsobjekte miteinbezogen oder ausgenommen worden seien, dürfe auch das Geschäftslokal 1 keiner Hotelnutzung zugeführt werden. Dies auch vor dem Hintergrund der Vereinbarung, die eine klare und eindeutige räumliche und betriebskostentechnische Trennung zwischen Hotel und Haus vorgesehen habe. Dass die Eigentümerinnen nachträglich der Nutzung des Geschäftslokals 1 als Frühstücksraum zugestimmt hätten, ergebe sich aus den Feststellungen nicht. Auch für eine konkludente Zustimmung biete der festgestellte Sachverhalt keinen Raum. Aus den Feststellungen ergeben sich außerdem, dass die Klägerinnen ihre Ansprüche aus berechtigten Interessen geltend machten und zwar gestützt auf den möglichen Verlust der Wohnungseigentumstauglichkeit und den Verstoß der Beklagten gegen die den Eigentümer im Zusammenhang mit dem Abschluss seiner Vereinbarung 2008 zur Erwirkung einer Zustimmung zu bestimmten Maßnahmen gemachten Zusagen. Eine solche Rechtsausübung sei nach den Grundsätzen der Rechtsprechung nicht schikanös. Insbesondere komme im Zusammenhang mit der Eigentumsfreiheitsklage der Verteidigung des Eigentumsrechts ein erhebliches Gewicht zu, was die Annahme einer Schädigungsabsicht grundsätzlich ausschließe. Für eine Interessenabwägung im eigentlich Sinn bleibe im streitigen Verfahren über die Abwehr eines eigenmächtigen Eingriffs in das Miteigentum grundsätzlich kein Raum.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise stellt die Beklagte einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerinnen beantragen, der Berufung keine Folge zu geben.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

1. Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Beklagte, dass die Feststellung des Erstgerichts, es bestehe aber auch ein Zugang zu den Geschäftslokalflächen vom Stiegenhaus des Hauses G* aus (US 19), überschießend sei. Es gebe dazu weder ein Vorbringen einer der Parteien noch Beweisaufnahmen, noch sei diese Frage in erster Instanz jemals erörtert worden. Die Beklagte sei daher auch unzulässigerweise überrascht worden. Wäre diese Frage ordnungsgemäß erörtert worden, wäre das Erstgericht nach entsprechendem Vorbringen der Beklagten und dazu durchgeführten Einvernahmen der Parteien zu der zutreffenden, gebotenen und relevanten weiteren Feststellung gekommen, dass trotz der in den Plänen ersichtlichen Verbindung zwischen Geschäftslokal 1 und dem Stiegenhaus des Hauses G* die Trennung zwischen Hotelbereich und Wohnbereich vereinbarungsgemäß gewährleistet sei, weil diese Verbindung keinerlei allgemeinen Zugang eröffne, sondern allenfalls als automatisch im Brandfall zu öffnende Fluchttüre verwendet werden könne und verwendet werde.

Überschießende Beweisergebnisse, die in den Rahmen eines geltend gemachten Klagegrundes oder in eine bestimmte Einwendung fallen, können grundsätzlich bei der rechtlichen Beurteilung nicht unberücksichtigt bleiben. Nur Feststellungen, die im Parteivorbringen keinerlei Grundlage finden, sind nicht zu berücksichtigen (vgl dazu RS0040318; RS0037972; RS0036933). Werden in diesem Sinne der Entscheidung – unzulässigerweise – überschießende Feststellungen zugrunde gelegt, wird damit nicht gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, sondern die Sache rechtlich unrichtig beurteilt (RS0036933 [T10]; RS0040318 [T2]; RS0112213 [T1]). Überschießende Feststellungen, die in den Prozessbehauptungen der Parteien keine Deckung finden, sind daher bedeutungslos und unbeachtlich (RS0037972 [T6, T7, T14]).

Tatsächlich war Thema des beiderseitigen Vorbringens insbesondere zur Vereinbarung ./G auch die Frage der „Vermischung von Hotel und Wohnbereich“, auch wenn der hier in Rede stehende Zugang vom Stiegenhaus aus nicht explizit thematisiert wurde. So trugen die Klägerinnen zum Unterlassungsbegehren etwa vor, dass eine Weiternutzung des Geschäftsraums zu Hotelzwecken mangels weiterbestehenden Durchgangs im Gebäudeinneren dazu führte, dass die Hotelgäste den Geschäftsraum unmittelbar über das Haus G* betreten müssten (ON 5, 7). Beide Parteien bezogen sich in ihrem Vorbringen jedenfalls auch auf die örtlichen Gegebenheiten im Erdgeschoss, wozu das Erstgericht auch zahlreiche Feststellungen getroffen hat. Die Beilagen ./7 und ./C, aus denen die nähere Aufteilung der Räume im Erdgeschoss ersichtlich ist, erklärte es zum Bestandteil des Urteils. Auch die von der Beklagten angeführte Feststellung, deren inhaltliche Richtigkeit sie gar nicht bestreitet, fällt noch in den Rahmen des Parteienvorbringens. Es handelt sich jedenfalls um keine – unzulässige – überschießende Feststellung.

Tatsächlich ist aber auch gar nicht ersichtlich, dass das Erstgericht gerade aus dieser Feststellung rechtliche Schlüsse in dem Sinne gezogen hätte, dass durch die festgestellte Verbindung ein allgemeiner Zugang für Hotelgäste über das Stiegenhaus eröffnet wäre, womit die Klägerinnen im Übrigen ihr Unterlassungsbegehren auch gar nicht konkret begründeten. Die Relevanz jenes in der Berufung nachgeholten Vorbringens, das die Beklagte bei entsprechender Erörterung der festgestellten – aber ohnedies unstrittigen – Tatsache, dass auch ein Zugang zu den Geschäftslokalflächen vom Stiegenhaus G* aus besteht, ist daher nicht erkennbar.

Dem behaupteten Verfahrensmangel kommt somit keine rechtliche Relevanz zu.

2. Als aktenwidrig rügt die Beklagte die auf Urteilsseite 2 getroffene Feststellung, dass die Beklagte vom Geschäftslokal 2 aus einen Durchbruch durch die Feuermauer zum Haus L* hergestellt habe. Der Durchbruch sei vielmehr von der O* GmbH hergestellt worden.

Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347 [T1]), während in der tatsächlichen oder vermeintlichen unrichtigen Wiedergabe des Prozessvorbringens einer Partei im angefochtenen Urteil, die für die Überprüfung der Richtigkeit der Entscheidung ohne Bedeutung ist, keine Aktenwidrigkeit liegt (RS0041814).

Richtig ist zwar, dass das Erstgericht im Rahmen der Wiedergabe des unstrittigen Parteienvorbringens ausführte, „die Beklagte“ habe den Durchbruch hergestellt. Tatsächlich stellte das Erstgericht im Rahmen der Feststellungen aber eindeutig und positiv – und von keiner der Parteien bekämpft - fest, dass die O* GesmbH am 11.5.2020 als Mieterin des Geschäftslokals 2 im Haus G* eine Einreichplanung zu Änderungen im Haus G* einreichte. Diese unterschrieben die Baubewerberin, deren Baumeister und für die Eigentümerinnen des Hauses G* die Beklagte unter Berufung auf eine dazu erteilte Vollmacht (US 18). Eindeutig ebenfalls dem Tatsachenbereich zuzuordnend, wenngleich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung (vgl zu solchen dislozierten Feststellungen RS0043110), ging das Erstgericht außerdem davon aus, dass das Herstellen des Durchbruchs in der Feuermauer eine von der Mieterin „O*“ gesetzte Maßnahme darstelle bzw dass die Beklagte die im Geschäftslokal 2 von der Mieterin geschaffene Maueröffnung wieder zu verschließen habe (US 26). Damit ist das Erstgericht aber in tatsächlicher Hinsicht ohnedies zweifellos davon ausgegangen, dass der Durchbruch von der Mieterin „O*“ hergestellt worden sei. Dies stellen die Klägerinnen im Berufungsverfahren auch gar nicht in Abrede. Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass die Beklagte als mittelbare Störerin zur Beseitigung verpflichtet sei, weil es nicht entscheidend sei, ob die in Anspruch genommene Partei, von deren Eigentum die Störung ausgehe, die beanstandeten Baumaßnahmen selbst gesetzt habe (US 25).

Es entspricht im Übrigen der Rechtsprechung, dass in dem Fall, dass das Gericht ungeachtet zugestandener Tatsachen Beweise aufnimmt und Feststellungen trifft, die mit dem Geständnis unvereinbar sind, die getroffenen Feststellungen – und nicht das Geständnis – der Entscheidung zugrunde zu legen ist (17 Ob 1/11 p; RS0039949 [T7, T8]; RS0040110 [T5]). Der Widerspruch zwischen dem Geständnis und der gegenteiligen Überzeugung des Gerichts wird durch den Vorrang der vom Gericht getroffenen Feststellungen aufgelöst (1 Ob 121/17a mwN; 1 Ob 80/17x mwN). In einem solchen Fall sind also der Entscheidung jedenfalls die getroffenen – positiven - Feststellungen zugrundezulegen (4 Ob 80/18w mwN). Dies muss auch hier – ungeachtet der Frage, ob überhaupt ein Geständnis vorlag – gelten, weil jedenfalls die positiven Feststellungen ein allfälliges (von der Beklagten bestrittenes) Geständnis verdrängen.

Als unstrittige Tatsache war daher nur der Umstand zu belassen, dass der Durchbruch besteht, während die eindeutigen positiven Feststellungen, dass dieser von der Mieterin „O*“ hergestellt wurde, die Aussage in der Wiedergabe des beiderseitigen Prozessvorbringens, „die Beklagte“ hätte diesen Durchbruch hergestellt, verdrängt und damit nicht übernommen wird.

Dass das Erstgericht sich mit der Frage, ob der Beklagten eine Beseitigung dieses Durchbruchs rechtlich überhaupt möglich sei, nicht auseinandersetzte, ist darin begründet, dass die Beklagte entsprechende Behauptungen in erster Instanz nicht aufstellte. Das Vorbringen, die Beklagte könne wohl nicht ohne weiteres einfach die Beseitigung veranlassen, ohne eine Besitzstörung gegenüber der Mieterin oder sonstige gravierende Rechtsverletzungen zu begehen, nachdem der Mieterin nach rechtskräftiger Baubewilligung auch mietrechtlich die Herstellung dieses Durchbruchs bewilligt worden sei, einen solchen Rechtsbruch würde das Gericht aber wohl nicht ohne weiteres anordnen, verstößt gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot (RS0041965).

Im Übrigen entspricht es der Rechtsprechung, dass sich der Anspruch nach § 523 ABGB auch gegen denjenigen richten kann, der die Störung mittelbar veranlasst hat (RS0103058; RS0011737 [T5]; zu einem Wiederherstellungsbegehren gegen den mittelbaren Störer siehe RS0103058 [T10]). Weshalb die Beklagte angesichts der Feststellungen, dass sie sogar die Einreichplanung unterschrieb (US 18), keine mittelbare Störungshandlung gesetzt haben sollte, führt die Berufung nicht aus.

Der angezogene Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit liegt jedenfalls nicht vor.

3. Beweisrüge

3.1. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellung:

„Es konnte nicht festgestellt werden, wann dieser (Anmerkung: Durchbruch zwischen dem Geschäftslokal 1 der G* zum Haus J*) vom Mieter S* P* hergestellt worden war; nämlich insbesondere nicht, ob dieser vor Wohnungseigentumsbegründung oder danach hergestellt worden war.“

Stattdessen begehrt sie folgende Feststellung:

„Der Mieter S* P* hatte den Durchbruch zwischen dem Geschäftslokal 1 der G* zum Haus J* jedenfalls seit zumindestens 1991 (eventualiter: vor dem 17.6.1997) hergestellt.“

In seinen Feststellungen ging das Erstgericht zwar davon aus, dass der Durchbruch in der Feuermauer im Juni 2007 bereits bestanden habe und vom Mieter P* hergestellt worden sei (US 10). Die bekämpfte Negativfeststellung zum Zeitpunkt dieser Herstellung hat das Erstgericht unter Einbeziehung verschiedener Beweisergebnisse umfassend begründet. So führte es unter anderem aus, dass die Urkunden der baurechtlichen Verfahren den Durchbruch bis zum Jahr 2020 nicht ausgewiesen hätten, was im Verfahren auch nicht weiter strittig war (siehe US 2). Daraus ließ sich für das Erstgericht die strittige Frage, wann dieser Durchbruch hergestellt worden sei, aber nicht klären. Das von der Beklagten beauftragte Gutachten ./33 legte für das Erstgericht keinen konkreten Herstellungszeitpunkt/zeitraum nahe. Auch aus den Lichtbildern ./35 und ./36 konnte das Erstgericht aus näheren Erwägungen keine Schlussfolgerungen zum Herstellungszeitpunkt ziehen. Ob die bauliche Verbindung der Geschäftslokale im Haus J* und G* schon vor dem Umbau durch den Mieter P* im Jahr 2000 hergestellt war oder erst mit diesem oder danach, erschloss sich für das Erstgericht nicht. Aus den Aussagen der Klägerinnen konnte das Erstgericht ebenfalls keine Antworten gewinnen. Andere Beweismittel hätten keinen Aufschluss dazu geboten, wann die Verbindung hergestellt worden sei, weil auch die Kenntnis der Hausverwaltung T* ausgehend von der Aussage des Zeugen Mag. U* keine zeitlich konkrete Einordnung ermöglicht habe. Selbst die „eidesstättigen Erklärungen“ der Kinder des Mieters P* ließen den Errichtungszeitpunkt offen. Nahe liege, dass dieser Durchbruch schon im Zuge der Anmietung der an das Geschäftslokal in der J* angrenzenden Räumlichkeiten im Jahr 1984 errichtet worden sei, eindeutige eine entsprechende Feststellung begründende Anhaltspunkte habe das Beweisverfahren aber nicht ergeben, weshalb der Herstellungszeitpunkt nicht habe festgestellt werden können.

Eine Beweisrüge kann nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen (Klauser/Kodek, JNZPO18 § 467 ZPO E 40/3, 40/5 mwN). Ausgehend von diesen Grundsätzen gelingt es der Beklagten nicht, einen relevanten Fehler in der Beweiswürdigung, also die Überschreitung des dem Verhandlungsrandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzuzeigen:

Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit (vgl RS0110701). Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Einem solchen Regelbeweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalles als auch von der subjektiven Einschätzung des Richters abhängt, wann er diese „hohe“ Wahrscheinlichkeit als gegeben sieht (RS0110701 [T3]). Reichen die Beweisergebnisse nach der Überzeugung des Gerichts nicht aus, um einen entscheidungswesentlichen Tatumstand als erwiesen oder als nicht erwiesen anzunehmen, sodass die freie Beweiswürdigung zu keinem Ergebnis führt, führt dies zu einer Negativfeststellung (non liquet; vgl RS0039903).

Das Erstgericht ist hier in Bezug auf den Zeitpunkt der Herstellung des Durchbruchs, insbesondere ob dies vor oder nach Wohnungseigentumsbegründung erfolgte, in einer Zusammenschau der verschiedenen Beweisergebnisse, mit denen sich die Beklagte im Einzelnen gar nicht beschäftigt, zu keinem eindeutigen Ergebnis gekommen. Die Beklagte hält der Beweiswürdigung des Erstgerichts zunächst folgende weitere Feststellungen auf Urteilsseite 10 entgegen:

„Der zuständigen Hausverwaltung T*, die zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt nach dem 26.2.1982, noch in den 1980iger Jahren die Verwaltung des Hauses übernommen hatte, war jedoch bekannt gewesen, dass dieser schon längere Zeit vor dem Jahr 2005 errichtet worden war. Die Errichtung hatte der Hausverwalter T* mit Q* und R*, die bis 2005 (Mehrheits)Eigentümerinnen des Hauses waren, nicht besprochen, weil diese alle das Haus betreffenden Angelegenheiten der Hausverwaltung überlassen hatten; so auch das Unterfertigen von allfälligen Baueinreichungen.“

Die Berufungswerberin trägt dazu vor, dass die Herstellung eines solchen Durchbruchs nicht nur der Genehmigung durch die Mehrheitseigentümerinnen, sondern der Zustimmung aller Eigentümer bedurft hätte, was dem bestellten Hausverwalter als gewissenhaften und jahrzehntelangen Verwalter des Hauses zweifelsfrei auch bekannt gewesen sei. Aus der Tatsache, dass der Hausverwalter T* die Existenz dieses Durchbruchs nur mit Fr. Q* und Fr. R* nicht besprochen habe, weil diese ihm freie Hand gelassen hätten, folge aber logisch zwingend, dass dieser Durchbruch bereits vorhanden gewesen sein müsse, bevor andere Personen Miteigentumsanteile erworben hätten. Wäre dieser Durchbruch also dem Hausverwalter erst nach Eigentumserwerb der Zweitklägerin oder des Rechtsvorgängers der Erstklägerin bekanntgeworden, hätte dieser Verwalter ohne jeden Zweifel diese von dieser doch berichtenswürdigen Entwicklung informiert. Schließlich hätten sich ja nach Aussage des Zeugen U* „nur die Damen […] eigentlich was das Haus betrifft, um keine Belange gekümmert“.

Dieser Gedankengang kann nicht vollends nachvollzogen werden, enthält spekulative Elemente, ohne dafür konkrete Beweisergebnisse zu nennen, und ist auch nicht logisch zwingend. Tatsächlich ergänzt die Beklagte in ihren Überlegungen die Feststellungen um ein „nur“ und unterstellt, dass die Hausverwaltung jedenfalls gewissenhaft gewesen sei, wozu der festgestellte Sachverhalt ebenfalls nichts hergibt. Weshalb überhaupt aus dem Zeitpunkt, zu dem der Hausverwaltung der Durchbruch bekannt geworden sein soll, auf einen genauen Zeitpunkt der Errichtung des Durchbruchs geschlossen werden könnte, bleibt offen. Diese Argumentationslinie überzeugt daher nicht.

Weiters beruft sich die Beklagte auf die Aussage des Zeugen Mag. U* und trägt dazu vor, dass der Zeuge nicht davon spreche, dass unsicher wäre, ob es diese Durchbrüche vielleicht ein, zwei oder drei Jahre geben würde, sondern vielmehr explizit von einem Bereich zwischen 10 und 30 Jahren. Daraus sei zu schließen, dass diese jedenfalls am 17.6.1997 bereits vorhanden gewesen seien.

Tatsächlich hatte der Zeuge Mag. U* keine eigenen Wahrnehmungen von den Durchbrüchen, sondern berichtete bloß von Gesprächen darüber ca im Jahr 2005. Der Zeuge gab an, zusammengefasst könne er sagen, dass er gewusst habe, dass es den Durchbruch zwischen dem Haus J* und der G* gegeben habe, er aber nicht sagen könne, wann dieser entstanden sei (ON 60.4, 4f). Auch sonst blieben die Aussagen dieses Zeugen zum tatsächlichen Herstellungszeitpunkt mehr als vage. So führte der Zeuge im gegebenen Zusammenhang insbesondere aus, seit 2002 in der Hausverwaltung beschäftigt zu sein. Er könne sich erinnern, dass es schon das Thema gegeben habe, dass es „angeblich“ Durchbrüche von der G* ins Nachbarhaus gebe, die entweder im Keller oder im Erdgeschoß lägen. Er selber habe die Durchbrüche nie gesehen (ON 60.4, 3). Auf die Frage, auf welches Haus sich die diesbezüglichen Schilderungen bezögen, konnte der Zeuge dies nicht genau sagen (ON 60.4, 3). Die Wahrnehmungen bzw Gespräche darüber, dass es Durchbrüche gebe, ordnete der Zeuge zeitlich ca. 2005 ein. Es sei aufgetaucht, dass es eben Durchbrüche gebe (ON 60.4, 4). Der Zeuge hat daher keine eigenen Wahrnehmungen und spricht in den zitierten Aussagen letztlich nur davon, dass es diese „angeblich“ gegeben habe. Auch die weiteren Aussagen beziehen sich nicht konkret darauf, wann die Durchbrüche hergestellt wurden, sondern auf jenen Zeitpunkt, in dem die Durchbrüche als Gesprächsthema „aufgetaucht“ seien. Er habe 2002 begonnen bei der Hausverwaltung zu arbeiten. Es sei dann in den nächsten ein bis vier Jahren aufgetaucht, dass es diese Durchbrüche gebe. Es sei auch aufgetaucht, dass es diese schon länger gebe. Er könne aber „nicht sagen, ob das jetzt 10, 20 oder 30 Jahre gewesen seien, bezogen auf den damaligen Zeitpunkt.“ (ON 60.4, 5). Eine eindeutige Aussage, ob der Durchbruch nun vor Wohnungseigentumsbegründung (2001) oder danach hergestellt worden war, kann daraus tatsächlich nicht abgeleitet werden. Die Ausführungen des Erstgerichts, auch die Kenntnis der Hausverwaltung T* ausgehend von der Aussage des Zeugen U* habe keine zeitlich konkrete Einordnung ermöglicht, ist daher insgesamt nachvollziehbar.

Zuletzt stützt sich die Berufungswerberin noch auf die „eidesstattlichen Erklärungen“ der Kinder des Mieters P*. Richtig ist, dass diese Schreiben Rückschlüsse auf einen Errichtungszeitpunkt vor 1991 zuließen. Unmittelbare Zeugenaussagen von V* P* und S* P* liegen allerdings nicht vor. Richtig weisen die Klägerinnen auch darauf hin, dass schriftliche Zeugenaussagen dem österreichischen Recht fremd seien, vielmehr sind Zeugen mündlich zu vernehmen (vgl RS0036711; RS0040532). Tatsächlich handelt es sich nicht einmal um eidesstattliche Erklärungen, sondern schlicht um zwei Schreiben, somit um Urkunden, deren Echtheit im Übrigen von den Klägerinnen bestritten wurde (ON 60.4, 2). Weshalb bei dieser Sachlage diesen Schreiben mehr Gewicht zukommen sollte, als etwa dem Planbestand bis 2020, der unstrittig einen Durchbruch nicht auswies, zeigt die Beklagte nicht auf. Auf andere Urkunden als die Schreiben ./30 und ./31 stützt sich die Beklagte nicht. Insgesamt gelingt es der Beklagten mit den vorgetragenen Argumenten nicht, stichhaltige Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts aufzuzeigen, zumal angesichts der Beweislage auch für das Berufungsgericht nachvollziehbar bleibt, dass dem Erstgericht mangels aussagekräftiger und eindeutiger Beweisergebnisse mit der für das Zivilverfahren erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit eine genaue zeitliche Einordnung nicht möglich war.

Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass auf der Grundlage der gewünschten Ersatzfeststellung ein anderes Ergebnis zu erzielen wäre: Entgegen den Berufungsausführungen zur Relevanz der Ersatzfeststelllungen könnte der Anspruch nicht verjährt sein, weil die Klägerinnen einen unverjährbaren Anspruch (§ 523 ABGB) geltend machen (siehe nur 5 Ob 25/90; 1 Ob 47/08f). Ein Verlust von Rechten aus dem Eigentum könnte nur durch Ersitzung entsprechender Rechte durch andere Personen oder durch eine konkludente Zustimmung des Eigentümers zu ihre Rechte an sich beeinträchtigenden Maßnahmen eines Anderen eintreten (4 Ob 169/22i).

Selbst wenn der Durchbruch – wie in der Ersatzfeststellung begehrt - seit zumindest 1991 bestanden hätte, setzte ein „Miterwerb“ jedenfalls eine Zustimmung der Voreigentümer voraus (wie in 5 Ob 119/20s, wo der Oberste Gerichtshof die Bindung des Einzelrechtsnachfolgers an eine von seinem Einzelrechtsvorgänger [außerhalb des Wohnungseigentumsvertrags] erteilte Zustimmung zu einer Änderung eines anderen Wohnungseigentumsobjekts [§ 16 WEG] ohne ausdrückliche vertragliche Überbindung zumindest für den – dort verwirklichten – Fall, in dem von den übrigen Wohnungseigentümern bereits genehmigte Änderungen tatsächlich durchgeführt wurden und der Einzelrechtsnachfolger eines zustimmenden Wohnungseigentümers sein Wohnungseigentumsobjekt samt dem durch die Zustimmung aller übrigen rechtmäßig veränderten Zustand erworben hat, angesprochen hat). Von einer solchen Zustimmung könnte hier aber auf Basis des übrigen Sachverhalts nicht ausgegangen werden (siehe dazu unter 4.1.1.).

3.2. Außerdem bekämpft die Beklagte noch folgende Feststellung:

„Wann die Klägerinnen die seit 2019 tatsächliche Nutzung von Teilen des Geschäftslokals 1 als Frühstücksraum für das Hotel erstmals erkannten, konnte nicht festgestellt werden.“

Stattdessen begehrt sie folgende Feststellung:

„Spätestens mit Zustellung der Baubewilligung zum Einreichplan ./10 Mitte 2020 war den Klägerinnen die tatsächliche Nutzung von Teilen des Geschäftslokals 1 als Frühstücksraum für das Hotel bekannt, zumindestens aber ohne Weiteres erkennbar.“

Tatsächlich behandelt die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung nur die positive Kenntnis der Klägerinnen von der tatsächlichen (seit 2019 bestehenden) Nutzung als Frühstücksraum, nicht aber die in der begehrten Ersatzfeststellung zusätzlich zum Ausdruck kommende Erkennbarkeit, die überdies eine rechtliche Beurteilung darstellte.

In seiner Beweiswürdigung zur bekämpften Negativfeststellung führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, dass aus dem Beweisverfahren nicht eindeutig hervorgegangen sei, wann die Klägerinnen von der tatsächlichen Nutzung von Teilen der Top 2 als Frühstücksraum erfahren hätten.

Die Beklagte hält dem einerseits jene Aussage der Erstklägerin entgegen, in der sie bestätigt habe, dass man von außen gut in diesen Raum, Frühstücksraum, einsehe. Tatsächlich hat sich die Erstklägerin bei dieser Schilderung auf die Wahrnehmung des Durchbruchs bezogen, der ihr im Jahr 2022 aufgefallen sei. Zum Einen sei ihnen zu diesem Zeitpunkt wieder eine Änderung zum Wohnungseigentumsvertrag vorgelegt worden, zum Anderen sei es ihrem Vater zu dem damaligen Zeitpunkt schlechter gegangen, weshalb sie nahezu wöchentlich im Haus gewesen sei. Da sei ihr aufgefallen, dass es diesen Durchgang gebe, weil man auch von außen gut in diesen Raum, Frühstücksraum, einsehe (ON 25.4., 5). Dass die Erstklägerin die Nutzung als Frühstücksraum Mitte 2020 erkannte, ergibt sich aus der zitierten Aussage hingegen nicht. Dies setzte eine entsprechende Wahrnehmung voraus, von der die Erstklägerin bei ihrer auf das Jahr 2022 bezogenen Ausführungen aber nicht berichtete.

Andererseits verweist die Beklagte für ihren Standpunkt auf die übermittelten Einreichpläne, in denen als Nutzungsart „Gastraum“, „Lokal“ bzw „Speisesalon“ beschrieben sei. Richtig ist, dass mit der Beschreibung in einem Plan bzw mit der für diese Pläne zugestellten Baubewilligung zwar auf die geplante Nutzung geschlossen werden könnte. Daraus lässt sich aber nicht schon eine Aussage dahin ableiten, wann die Klägerinnen die tatsächliche Nutzung als Frühstücksraum erkannten, worauf die bekämpfte Feststellung aber abzielt. Nicht einmal der Umstand, dass eine Nutzung auf Einreichplänen eindeutig ausgewiesen ist, würde im Übrigen zwingend bedeuten, dass davon auch Kenntnis genommen wird. Weitere Beweisergebnisse oder konkrete Aussagen der Klägerinnen, aus denen die gewünschte Ersatzfeststellung abgeleitet werden könnte, führt die Beklagte nicht ins Treffen.

Das Berufungsgericht legt daher - mit Ausnahme des im Rahmen der Wiedergabe des unstrittigen Sachverhalts als unstrittig angeführten Vorbringens, dass die Beklagte den Durchbruch zur J* herstellte - die erstgerichtlichen Feststellungen als durch die geltend gemachten Berufungsgründe nicht stichhaltig in Zweifel gezogene Ergebnisse der Verhandlung und Beweisführung seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

4. Rechtsrüge

4.1. Durchbruch – Hotel (Geschäftslokal 1)

4.1.1. Die Beklagte argumentiert, dass der Hausverwalter unabhängig von der Frage, ob die Errichtung des Durchbruchs nun vor dem Eigentumserwerb der Zweitklägerin bzw des Rechtsvorgängers der Erstklägerin erfolgt sei oder erst danach, bevollmächtigt gewesen sei, diesen Durchbruch zu genehmigen oder eben nicht. Eine solche Genehmigung könne nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend erteilt werden. Die Kenntnis des Hausverwalters von diesem Durchbruch seit Jahrzehnten und dessen jahrzehntelanges Stillschweigen könne nur als konkludente Genehmigung angesehen werden.

Diese Ausführungen der Beklagten gehen davon aus, dass der Hausverwalter auch zur Zustimmung zu einer genehmigungspflichtigen Änderung des Objekts berechtigt bzw eine solche Genehmigung von einer Vollmacht gedeckt gewesen sei.

Für eine solche Annahme liefert aber der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Festgestellt ist nämlich nur, dass die Eigentümerinnen Q* und R* alle das Haus betreffenden Angelegenheiten der Hausverwaltung überlassen hatten, so auch das Unterfertigen von allfälligen Baueinreichungen (US 10). Dass damit die Erteilung einer Vollmacht für die Abgabe von Willenserklärungen im Bezug auf Eingriffe in das Eigentumsrecht verbunden gewesen sein könnte, lässt sich daraus aber nicht schon ableiten.

Die Beklagte selbst vertritt zudem an anderer Stelle ihrer Berufung (ON 5, 7) ohnedies den – zutreffenden (vgl nur MietSlg 32.484, wonach es für eine wichtige Veränderung der gemeinsamen Teile der Liegenschaft Einhelligkeit der Miteigentümer bedarf und eine solche nicht nur als Maßnahme der der Mehrheit der Miteigentümer zustehenden ordentlichen Verwaltung anzusehen ist) – Standpunkt, dass die Herstellung des in Rede stehenden Durchbruchs keine den Mehrheitseigentümerinnen zur Entscheidung obliegende Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung darstelle, sondern mit sämtlichen Eigentümern abzustimmen gewesen wäre. Im Rahmen des § 16 WEG ist die Zustimmung (bloß) der Mehrheit oder des Verwalters rechtlich bedeutungslos (Würth/Zingher/Kovanyi/Etzersdorfer, Miet und Wohnrecht II24 § 16 WEG Rz 42/2 mwN). Eine konkludente Genehmigung durch die Machthaber kommt daher auf Basis der Feststellungen nicht in Betracht.

4.1.2. Die Beklagte argumentiert weiters, dass das Erstgericht die Beweislast verkannt habe. Den Klägerinnen sei der Beweis eines unzulässigen Eigentumseingriffes nicht geglückt, weil sie nicht hätten beweisen können, dass ein unbefugter Eingriff in ihr Recht stattgefunden habe. Dies leitet die Beklagte aus der Negativfeststellung zum Zeitpunkt der Errichtung des Durchbruchs J*/G* ab.

Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, eigenmächtige Eingriffe auch eines anderen Wohnungseigentümers in das gemeinsame Eigentum mit Eigentumsfreiheitsklage abzuwehren (siehe RS0012137; RS0012112). Der Wohnungseigentümer ist zu Änderungen seines Wohnungseigentumsobjekts unter den in § 16 Abs 2 WEG dargestellten Voraussetzungen berechtigt. Schon die Möglichkeit einer Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der übrigen Wohnungseigentümer (§ 16 Abs 2 Z 1 WEG) verpflichtet den änderungswilligen Wohnungseigentümer, die Zustimmung aller übrigen oder die Genehmigung des Außerstreitgerichts einzuholen. Tut er das nicht oder setzt er sich über den Widerspruch eines anderen Wohnungseigentümers hinweg, handelt er in unerlaubter Eigenmacht und kann im streitigen Rechtsweg mit Eigentumsfreiheitsklage (§ 523 ABGB) in Anspruch genommen werden (stRsp; RS0083156; RS0005944 [T2]). Im Streitverfahren ist nur die Genehmigungsbedürftigkeit der Änderung und die Eigenmacht, nicht aber die Genehmigungsfähigkeit zu prüfen (stRsp; RS0083156 [T5, T14, T20]; siehe zum Ganzen etwa auch 4 Ob 18/21g).

Die Beklagte wendet sich nicht gegen die Beurteilung des Erstgerichts, dass die Herstellung eines Durchbruchs in der Feuermauer (als Außenhülle des Hauses an sich) der Genehmigung durch die anderen Eigentümer bedarf. Dass für den Durchbruch J*/G* keine konkludente Genehmigung durch den Hausverwalter angenommen werden kann, wurde bereits dargelegt (siehe oben 4.1.1.).

Der übrigen rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, dass sich aus den Feststellungen sonst keine Handlungen der Klägerinnen ergeben, die als Zustimmung zum Durchbruch gewertet werden könnten, setzt die Beklagte keine Argumente entgegen. Damit ist aber – ungeachtet dessen, dass nicht feststeht, wann der Mieter P* den Durchbruch herstellte – von einem eigenmächtigen Eingriff auszugehen, kann doch eine Zustimmung der Klägerinnen nicht angenommen werden.

Das Erstgericht hat dabei auch nicht die Beweislast verkannt. Tatsächlich hat nämlich bei der Eigentumsfreiheitsklage der Kläger (nur) sein Eigentum und den Eingriff des Beklagten, letzterer hingegen die Berechtigung seines Eingriffs nachzuweisen (vgl RS0012186, RS0012186). Nur wenn sich derjenige, der auf Unterlassung weiterer Störungen oder auf Beseitigung störender Anlagen in Anspruch genommen wird, auf ein Recht zum Eingriff berufen kann, so kann dem Unterlassungsbegehren mangels Rechtswidrigkeit des Eingriffs kein Erfolg beschieden sein (vgl RS0012038 [T1]). Tatsächlich entsprach es einem Einwand der Beklagten, dass der Durchbruch bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaftsanteile durch die Zweitklägerin im Jahr 1997 vorhanden gewesen und dieser (konkludent) genehmigt worden sei, sodass auch die getroffene Negativfeststellung jedenfalls zu Lasten der Beklagten ginge.

Hier kommt es aber – worauf schon das Erstgericht zutreffend verwies – ohnedies entscheidend auf den vertraglichen Konsens der Mit und Wohnungseigentümer bei der Begründung von Wohnungseigentum an (vgl nur 5 Ob 64/21d; 5 Ob 9/16h). Nach den Feststellungen war im bewilligten Einreichplan vom 21.3.2000 ein Durchbruch zwischen den Häusern J* und G* im nunmehr als Geschäftslokal 1 bezeichneten Lokal weder als Bestand noch als Veränderung eingezeichnet, sondern eine geschlossene Feuermauer zwischen den Häusern (US 9). Das der Wohnungseigentumsbegründung zugrunde gelegte Nutzwertgutachten wies im gegenständlichen Geschäftslokal 1 zwischen dem Haus G* und J* aber keinen Durchbruch durch die Feuermauer aus (US 9).

4.1.3. Die Beklagte rügt im Zusammenhang mit dem Durchbruch J*/G* außerdem, dass entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichts eine schikanöse Rechtsausübung vorliege.

Nach der Rechtsprechung kann jeder missbräuchlichen Rechtsausübung einredeweise entgegengetreten werden (RS0026265 [T2]). Schikane liegt nicht nur dann vor, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet, sondern auch dann, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Missverhältnis besteht (RS0026265; RS0026271 [T24]). Schikane liegt demnach vor, wenn das unlautere Motiv der Handlung die lauteren Motive eindeutig überwiegt, es also augenscheinlich im Vordergrund steht (RS0026265 [T8]). Der Schädigungszweck muss so augenscheinlich im Vordergrund stehen, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (vgl RS0025230 [T3]; RS0026271 [T18]). Richtig hat das Erstgericht zum Schikaneeinwand insbesondere darauf verwiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung der Verteidigung des Eigentumsrechts ein erhebliches Gewicht zukommt und dieses Interesse die Annahme einer Schädigungsabsicht grundsätzlich ausschließt. Für eine Interessenabwägung im eigentlichen Sinn bleibt im streitigen Verfahren über die Abwehr eines eigenmächtigen Eingriffs in das Miteigentum grundsätzlich kein Raum (3 Ob 91/23p mzwN).

Die Beklagte hält der erstgerichtlichen Beurteilung insbesondere entgegen, dass der mit einer Brandschutztüre abgetrennte Durchbruch lediglich die Zugänglichkeit erleichtern solle, die Klägerinnen bei Belassung dieses Durchbruchs aber nicht den Verlust ihres Wohnungseigentumsrechts befürchten müssten. Ungeachtet dessen, dass nach den Feststellungen ein von der Beklagten eingeholtes Gutachten trotz der bestehenden Durchbrüche in den Feuermauern zu den Nachbarliegenschaften und im Dachgeschoss die Wohnungseigentumstauglichkeit aller 19 Objekte bestätigt (US 20), erfordert die Wohnungseigentumstauglichkeit eines Objektes die bauliche Abgeschlossenheit nach allen Seiten und ist ansonsten nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen (RS0111284). In der Entscheidung 5 Ob 162/10z ging der Oberste Gerichtshof davon aus, dass die Selbständigkeit zweier Wohnungseigentumsobjekte aufgrund des Verlusts der baulichen Abgeschlossenheit im Fall der Zusammenlegung mittels Wanddurchbruchs verloren gehe und wies darauf hin, dass die Rechtsprechung die Genehmigung der Zusammenlegung von Wohnungen unterschiedlicher Wohnungseigentümer zu einer einzigen Wohnung abgelehnt habe, weil durch eine solche Änderung ein Gesamtobjekt geschaffen würde, an dem zwei unterschiedlichen Personen Wohnungseigentumsrechte zukämen. Auch nach der von den Klägerinnen ins Treffen geführten Entscheidung 5 Ob 117/20x bewirkt die – durch welche Baumaßnahmen auch immer hergestellte – Zusammenlegung zweier Wohnungen grundsätzlich, dass deren bauliche Abgeschlossenheit und Selbständigkeit verloren geht, was bei Eigentümerverschiedenheit der zusammenzulegenden Wohnungen einer Genehmigung nach § 16 Abs 2 WEG 2002 entgegensteht (siehe zum Ganzen 5 Ob 117/20x mzwN). Auch wenn im vorliegenden Verfahren die tatsächliche Genehmigungsfähigkeit nicht zu prüfen ist, scheidet angesichts der Judikatur, die die festgestellten Beweggründe der Klägerinnen (US 19) nicht von Vornherein als unbegründet erscheinen lässt, die Annahme von Rechtsmissbrauch aus.

Mit ihren weiteren Ausführungen (die Klägerinnen seien nicht nachteilig berührt durch den Durchbruch, weil zwar möglicherweise, sollte die Wohnungseigentumstauglichkeit dieses Geschäftsraums gefährdet werden, das Wohnungseigentum an der Geschäftsräumlichkeit unzulässig wäre, sodass diese Flächen als allgemeiner Teil des Gebäudes anzusehen wären, dieses aber nichts am bestehenden Konsens über das Wohnungseigentum der Klägerinnen ändern würde. Vielmehr müsste in diesem Fall wohl eine Nutzungsvereinbarung hinsichtlich der fraglichen Geschäftsflächen getroffen werden, welche sich am tatsächlichen Willen aller Parteien orientieren müsste und daher ein in der bestehenden Praxis möglichst nahekommende Regelung schaffen würde. Im Rahmen einer Nutzwertneufestsetzung und anschließenden Anteilsberichtigung würden die Klägerinnen daher mehr Liegenschaftsanteile zu Lasten der Beklagten erhalten, ihr Wohnungseigentumsrecht wäre aber nicht gefährdet.), trägt die Beklagte aber keine Argumente für die Annahme einer schikanösen Klagsführung vor. Vielmehr untermauert sie damit im Gegenteil geradezu, dass mit den Durchbrüchen eine erhebliche Rechtsunsicherheit verbunden ist.

4.2. Durchbruch – O* (Geschäftslokal 2)

4.2.1. Dazu argumentiert die Beklagte, dass das Verhalten der Klägerinnen nicht anders als zumindest konkludente Genehmigung zur Herstellung des Durchbruchs gewürdigt werden könnte. Sie bezieht sich in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass die Klägerinnen gegen den Baubewilligungsbescheid kein Rechtsmittel erhoben und sie nach ihren eigenen Aussagen auch von der beabsichtigten Herstellung des Durchbruchs in Kenntnis gewesen und keinen Anlass gesehen hätten, dagegen etwas zu unternehmen. Den Klägerinnen habe auch klar sein müssen, dass die bauliche Herstellung erhebliche Kosten verursachen würde, sodass eine nachträgliche Beseitigung offensichtlich nicht ohne weiteres möglich wäre.

Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass für die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf einen rechtsgeschäftlichen Willen ein strenger Maßstab anzulegen ist (stRsp, RS0014146). Gerade bei der Annahme einer schlüssigen Willenserklärung gemäß § 863 ABGB ist daher größte Vorsicht geboten (vgl RS0013947; RS0014157). Der konkludente Aussagegehalt einer Handlung bzw Unterlassung muss eindeutig in eine bestimmte Richtung weisen. Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewille in bestimmter Richtung vorliegt (5 Ob 18/14d). Schweigen allein hat grundsätzlich keinen Erklärungswert (RS0014124; RS0014146 [T3]). Grundsätzlich darf einem Schweigen nur in Ausnahmefällen ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert beigemessen werden (RS0014347 [T2]). Auch für konkludente Erklärungen ist der objektive Erklärungswert einer Willensäußerung maßgeblich (RS0014160 [T51]).

Richtig weisen die Klägerinnen darauf hin, dass aus den getroffenen – wie folgt zitierten – Feststellungen, die die Beklagte in ihrer Gesamtheit außer Acht lässt, nicht auf eine konkludente Genehmigung bzw Zustimmung zum Durchbruch geschlossen werden kann (US 17f):

„3.2. Vollmachten:

Am 18.6.2019 erteilte W* der Beklagten eine Vollmacht mit nachstehendem Inhalt:

„Ich, Frau W*, geboren ** und wohnhaft in *, als Miteigentümerin, erteile der Firma C GmbH, FN **, *, die Vollmacht, mich vor der Baubehörde für die Abhandlung und Genehmigung des Bauprojekts „Dachbodenausbau“ in G, zu vertreten, Erklärungen abzugeben und die Baupläne in meinem Namen zu unterfertigen. Die Vollmacht bezieht sich nicht auf die Zustellung meiner Ausfertigung der Baubewilligung und auf den Verzicht der Rechtsmittel.“

Auch die Erstklägerin erteilte der Beklagten Vollmacht im Zusammenhang mit dem Dachgeschossausbau.

3.3. Herstellung eines Durchbruchs im Geschäftslokal 2:

Anlässlich der Wohnungseigentümerversammlung am 2.3.2020 war den erschienen Eigentümerinnen seitens der Beklagten – wie sich das auch aus dem Protokoll der versammlung ergibt - dargelegt worden, dass das Geschäftslokal 2 von der Firma O* dazugenommen werden würde. Nicht dargelegt wurde, wie das von statten gehen werde. Die erschienen Eigentümerinnen stimmten in dem Zusammenhang keinen Baumaßnahmen, insbesondere nicht der Herstellung eines Durchbruchs durch die Feuermauer zum Nachbarhaus vom Geschäftslokal 2 aus, zu. Die Beklagte fragte die anderen Eigentümerinnen im Vorfeld auch nicht um Zustimmung zur Herstellung eines Durchbruchs zur Nachbarliegenschaft.

Am 11.5.2020 reichte die O* GesmbH, Mieterin des Geschäftslokals 2 im Haus G* eine Einreichplanung zu Änderungen im Haus G* ein. Diese unterschrieben die Bauwerberin, deren Baumeister und für die Eigentümerinnen des Hauses G* die Beklagte unter Berufung auf eine dazu erteilte Vollmacht und für die Eigentümer des Hauses L* deren rechtsfreundliche Vertretung. (…) Die Beklagte unterfertigte für die anderen Eigentümerinnen, weil sie davon ausging, dass Versteifungsmaßnahmen im Durchbruch wegen dessen Größe und dem Dachgeschossausbau erforderlich wären und daher die Unterfertigung unter Berufung auf eine Vollmacht von der ihr für den Dachausbau erteilten Vollmacht gedeckt wäre.(…)

Mit Bescheid vom 19.5.2020 bewilligte die MA 37, dass im Erdgeschoss an den Fronten F* und G* die Fassade, sowie bestehende Türen und Fenster des Geschäftslokals, links von dem Hauseingang, abgeändert werden und dass an der Grundgrenze zur Liegenschaft EZ K*, KG E* (=L*), im Erdgeschoss eine Feuermaueröffnung hergestellt wird. Der Bescheid wurde den Klägerinnen, der Beklagten und W* als Grundeigentümerinnen der EZ D* (G*) zugestellt (./14). Keine der Eigentümerinnen des Hauses G* erhob Rechtsmittel gegen diesen Bescheid. W* und auch die 1. Klägerin nahmen die Bewilligung zur Kenntnis und sahen darin keine Aufforderung, etwas zu unternehmen. Weder sie noch die Klägerinnen wurden vor Herstellung des Durchbruchs im Geschäftslokal 2 von der Beklagten um Zustimmung gefragt. Sie hatten das Geschäftslokal auch nach Herstellung des Durchbruchs nicht betreten, sondern den Durchbruch erstmals 2022 wahrgenommen.“

Weder ergibt sich daraus, dass die Beklagte überhaupt ausdrücklich für die Einreichung auch des Durchbruchs im Erdgeschoss bei der Baubehörde bevollmächtigt gewesen wäre noch dass die Klägerinnen vorab dazu ihre Zustimmung erteilt hätten. Dass die Klägerinnen kein Rechtsmittel gegen den Bewilligungsbescheid erhoben, kommt schon deshalb keine spezielle Aussagekraft in Hinblick auf eine Genehmigung eines Eingriffs in das Eigentumsrechts zu, weil die baubehördliche Bewilligung einer (eigenmächtigen) Änderung an Wohnungseigentumsobjekten für die Beurteilung des zivilrechtlichen Untersagungsrechts ohne Bedeutung ist (RS0083330). Schon deshalb könnte nicht gesagt werden, die Klägerinnen wären verpflichtet, mit der Erhebung eines Rechtsmittels zum Ausdruck zu bringen, aus eigentumsrechtlicher Sicht mit dem Umbau nicht einverstanden zu sein. Ungeachtet dessen ist hier auch deshalb ein besonders strenger Maßstab anzulegen, weil die Klägerinnen nach den Feststellungen nur für den Dachgeschossausbau Vollmachten erteilt haben. Den Klägerinnen ist außerdem beizupflichten, dass der Spruch des Bescheids Beil ./14 - ohne nähere Beschreibung des Vorhabens – nur folgenden Wortlaut aufwies: „An der Grundgrenze zur Liegenschaft EZ K*, KG E*, im Erdgeschoss wird Feuermaueröffnung hergestellt“, was schon mangels näherer Beschreibung des Vorhabens ebenfalls gegen die Deutung der Nichterhebung eines Rechtsmittels als konkludente Zustimmung zu dieser Maßnahme durch die klagenden Eigentümerinnen spricht.

Der Argumentation der Beklagten kann daher nicht gefolgt werden.

4.2.2. Soweit die Beklagte auf dem Standpunkt steht, auch in Bezug auf das Geschäftslokal 2 liege Schikane vor, und dazu auf ihre Ausführungen zum Geschäftslokal 1 verweist, kann auf die diesbezügliche Beurteilung durch das Berufungsgericht zu Geschäftslokal 1 verwiesen werden (siehe schon oben 4.1.3.).

4.3. Nutzung Geschäftslokal 1

Zu Recht wendet sich die Beklagte allerdings gegen die Stattgebung des Unterlassungsbegehrens. Sie argumentiert, das Erstgericht habe rechtsirrig angenommen, dass auch das Geschäftslokal von der Verpflichtung ./G umfasst sein sollte. Die Frage der Nutzung der Geschäftsräumlichkeiten für den Hotelbetrieb sei aber zum Zeitpunkt dieser Vereinbarung noch kein Thema gewesen. Selbst ohne den verfahrensgegenständlichen Durchbruch sei eine gesonderte Nutzung dieser Geschäftsräumlichkeit als Speiseraum bzw Frühstücksraum für den Hotelbetrieb dadurch möglich, dass der Zugang lediglich über den im unstrittig zum Hotelbetrieb nutzbaren Hof der Liegenschaft betreten werden könnte. Weshalb eine widmungskonforme selbständige Nutzung als Geschäftsraum weniger Betriebskosten verursachen sollte, als die Verwendung im Rahmen des Hotelbetriebs sei nicht ersichtlich. Die Nutzung einer Geschäftsräumlichkeit zu Geschäftszwecken könne daher redlicherweise nicht untersagt werden.

Bei Auslegung einer Willenserklärung nach den §§ 914 ff ABGB ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden, zu erforschen. Letztlich ist die Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen sind. Bei der Beurteilung, was der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, kommt es entscheidend auf den Geschäftszweck des Vertrags an, wobei die einzelnen Bestimmungen des Vertrags im Zusammenhang mit dem übrigen Vertragsinhalt unter Berücksichtigung aller Umstände, aus denen Schlüsse auf die Absicht der Parteien gezogen werden können, zu beurteilen sind. Bei der Vertragsauslegung können auch die sonstigen von den Parteien vor und bei Abschluss des Vertrags abgegebenen Erklärungen herangezogen werden. Bei Ermittlung der „Absicht der Parteien“ ist das gesamte Verhalten der Vertragsteile, das sich aus Äußerungen in Wort und Schrift sowie aus sonstigem Tun oder Nichttun zusammensetzen kann, zu berücksichtigen (2 Ob 58/21z mzwN).

Den weiteren Überlegungen voranzustellen ist, dass in Bezug auf das Geschäftslokal 1 die Frage der Berechtigung des Unterlassungsbegehrens (das sich auf die Art der Nutzung bezieht) losgelöst von der Frage des Beseitigungsbegehrens (das sich auf den Durchbruch bezieht) zu prüfen ist.

Klarzustellen ist außerdem, dass in dem für das Haus der Streitteile maßgeblichen Wohnungseigentumsvertrag (./M) für dieses Objekt unstrittig eine unspezifizierte Geschäftsraumwidmung („Geschäftslokal“) vereinbart ist. Die Widmung als „Geschäftslokal“, die auch in dem in der Vereinbarung aus 2008 wiedergegebenen Grundbuchsauszug ihren Niederschlag gefunden hat, wird auch von keiner der Parteien in Frage gestellt. Der Fachsenat des Obersten Gerichtshofs hat bereits ausgesprochen, dass sich die Wohnungseigentümer im Fall einer unspezifischen Geschäftsraumwidmung schon bei der Begründung des Wohnungseigentums grundsätzlich mit jeder Art der Verwendung des Geschäftslokals einverstanden erklärt haben (5 Ob 109/24a mwN zur Nutzung eines Geschäftslokals zum Betrieb eines Hostels; siehe etwa auch 5 Ob 115/22f zur Nutzung eines Geschäftslokals als Gastronomiebetrieb).

Die Klägerinnen behaupten eine Vereinbarung dahin, dass das Geschäftslokal auch unabhängig vom – eigens zu beurteilenden – Durchbruch nicht für Hotelzwecke benützt werden dürfe, womit sie im Ergebnis offenbar von einer Nutzungseinschränkung auf andere als Hotelzwecke ausgehen. Als Grundlage für die begehrte Unterlassung stützen sich die Klägerinnen auf die festgestellte Vereinbarung ./G und zwar im Kern auf folgende Bestimmung, wobei die Klägerinnen dazu argumentieren, dass an der Stelle, auf die verwiesen werde, auch das Geschäftslokal aufgelistet werde:

„(…)

ERSTENS:

Nutzung

Der Dachbodenausbau der G* soll einzig und allein zur Hotelnutzung dienen. Eine Nutzung des Hotels als Bordell oder bordellähnlicher Betrieb wird ausgeschlossen.

Der Zugang für die Hotelnutzung soll über die J*, geführt werden.

Eine Nutzung des Zugangs G* wird ausdrücklich von der C* ausgeschlossen. Weiters verpflichtet sich die C*, dafür Sorge zu tragen, dass kein Eingang bzw. Durchgang zu den Räumlichkeiten des Hotels möglich ist.

Einzig ein Durchgang als Fluchtweg, sofern er von der Baupolizei gefordert wird, darf über den Zugang G* führen, wobei - sofern technisch möglich - eine Fluchttüre zu installieren ist, welche lediglich im Brandfall automatisch von Hotelseite geöffnet wird.

Eine Nutzung der der C* bereits gehörenden und oben näher beschriebenen Anteile bzw. Wohnungen für einen Hotel oder hotelähnlichen Betrieb wird von der C* ausgeschlossen.(…)“

Es trifft nun zwar zu, dass – wie dies das Erstgericht auch feststellte – in der Präambel dieser Vereinbarung (vgl nur ./G) der aktuelle Grundbuchsstand, sohin alle Anteile mit Wohnungseigentum an den Wohnungen und den zwei Geschäftslokalen angeführt sind. Der Beurteilung des Erstgerichts, dass das Geschäftslokal 1 keiner Hotelnutzung zugeführt werden dürfe, weil nur für das Dachgeschoss die Nutzung zu Hotelzwecken ausdrücklich vereinbart worden sei und nach dem Text der Vereinbarung sonst keine weiteren Wohnungseigentumsobjekte miteinbezogen oder ausgeklammert worden seien, kann aber schon ausgehend vom Wortlaut dieser Vereinbarung nicht gefolgt werden. Tatsächlich lautet der Text nicht etwa „Anteile bzw Wohnungen und Geschäftslokale“, auch nicht „Wohnungen und Geschäftslokale“ oder „Anteile bzw Wohnungseigentum“ sondern „Anteile bzw Wohnungen“.

Die Konjunktion „beziehungsweise“ kann in vielen Fällen durch das Wort „oder“ ersetzt werden, aber auch zur Präzisierung genutzt werden (9 ObA 115/08i). Da auch Wohnungen unter Anteile zu subsumieren sind, scheidet hier eine Bedeutung im Sinne zweier Alternativen („Anteile“ oder „Wohnungen“) aus. „Beziehungsweise“ kann daher hier nur in seiner Bedeutung „besser gesagt, das heißt, genauer gesagt, oder (vielmehr), richtiger gesagt, vielmehr“ (siehe dazu Duden, Das Synonymwörterbuch8 [2024] 210), sohin präzisierend verstanden werden. Damit sind nach dem Wortlaut der Bestimmung die beiden Geschäftslokale aber gar nicht angesprochen.

Auch der Zweck dieser Vereinbarung weist in diese Richtung. Danach zielt die Vereinbarung auf den Ausbau des Dachbodens und dessen Nutzung als Hotel ab, bezieht sich aber nicht auf die Geschäftslokale im Erdgeschoss. Dass die Widmung des Geschäftslokals 1 allgemein als Geschäftslokal auf andere als hotelbezogene Zwecke eingeschränkt werden sollte, ist weder der Vereinbarung, die nach ihrem Wortlaut auf die Geschäftslokale gar nicht speziell Bezug nimmt, noch aus den festgestellten, zeitlich vor Abschluss der Vereinbarung liegenden Umständen zu schließen. Dazu stellte das Erstgericht fest (US 11):

„Die Beklagte führte mit den Eigentümern des Hauses dazu unter Einbeziehung der Gebietsbetreuung umfangreiche Korrespondenz und eine Besprechung, die zum Abschluss einer Vereinbarung und Regelung führen sollten. Die Eigentümer des Hauses G* hatten vielfältige Bedenken gegen die Pläne der Beklagten. Von vorrangigem Interesse der Eigentümer des Hauses G* war bei den Verhandlungen zur Vereinbarung, dass der Betrieb des Hotels der Beklagten vom Haus G* gänzlich getrennt sein sollte. Es bestand die Befürchtung, dass mit der Erweiterung des Hotelbetriebs auf ihr Haus übermäßige Betriebskosten für die Eigentümer entstehen würden und der Zugang auch für die Hotelgäste über den Hauseingang und das Stiegenhaus des Hauses geführt werden würde. Dazu erklärte die Beklagte schon im Vorfeld zum Abschluss der Vereinbarung, dass die anderen in ihrem Eigentum stehenden Wohnungen in der G* im unteren Bereich nicht für den Hotelbetrieb bzw. Tourismus verwendet werden würden, die Verbindung zwischen dem Hotel J* und dem Dachgeschoss des Hauses G* weiter versperrt bleibe und nur als Fluchtweg von innen zu öffnen sein werde. Die Betriebskosten des Hotels würde ausschließlich die Beklagte bezahlen. Diese wiederholte und versicherte den Eigentümern gegenüber noch mit Schreiben vom 18.4.2008, dass der Zugang für das Hotel in der J*, gewährleistet werde, es im Haus G* keinen Eingang und keinen Durchgang für die Hotelnutzung geben werde. Eine Ausweitung des Hotels J* auf die Wohnungen in der G* für eine touristische Nutzung jeglicher Art würde nicht möglich sein (./15, 17). Dass auch Erdgeschosslokale für den Betrieb des Hotels verwendet werden würden, war im Rahmen dieser Gespräche kein Thema und zu diesem Zeitpunkt seitens der Beklagten auch nicht geplant. Diese beabsichtigte im Geschäftslokal 1 ein Baubüro einzurichten. Mit der Beklagten hatten die Eigentümer des Hauses G* ausdrücklich besprochen, dass der Betrieb des Hotels vom Haus klar getrennt vom restlichen Haus geführt werden müsse“.

Daraus ergibt sich aber, dass das Geschäftslokal 1 gar nicht Thema irgendwelcher Gespräche war, sodass daraus auch keine konkrete Einigung über den Wortlaut der Vereinbarung ./G hinaus abgeleitet werden kann, stand doch die Nutzung des Geschäftslokals gar nicht in Rede. Gegenstand der Gespräche waren nach den Feststellungen nur die „Wohnungen“ in der G* (siehe nur US 11).

Damit erweist sich das – ausschließlich auf die genannte Vereinbarung gestützte – Unterlassungsbegehren als nicht berechtigt.

Darauf, ob eine stillschweigende Zustimmung zu dieser Nutzung oder eine schikanöse Rechtsausübung vorliegt, kommt es damit nicht mehr an. Auf die von der Beklagten noch angesprochenen sekundären Feststellungsmängel muss damit ebenfalls nicht mehr eingegangen werden.

Der Berufung war daher teilweise – wie im Spruch ersichtlich - Folge zu geben.

4. Die durch die teilweise Abänderung des Ersturteils bedingte Neufassung der Kostenentscheidung des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerinnen drangen mit den insgesamt mit EUR 20.000,-- bewerteten Beseitigungsbegehren, nicht aber mit dem mit EUR 5.000,-- bewerteten Unterlassungsbegehren durch. Dies entspricht einem Obsiegen mit 80 %, sodass die Beklagte nach Quotenkompensation 60 % der Vertretungskosten der Klägerinnen sowie 80 % der Pauschalgebühr zu ersetzen hat, wobei den Einwendungen der Beklagten teilweise – wie schon das Erstgericht richtig erkannte - Rechnung zu tragen war: Die „Duplik/Antrag auf Urkundenherbeischaffung“ vom 6.10.2023 war zu honorieren, weil dieser noch vor der vorbereitenden Tagsatzung erstattete Schriftsatz auf die umfassende Replik der Beklagten Bezug nahm und damit der Vorbereitung der Verhandlung diente. Der Unterbrechungsantrag der Beklagten wurden den Klägerinnen „zur Äußerung“ zugestellt, sodass sich die Notwendigkeit des Schriftsatzes aus diesem Auftrag ergab. Die Schriftsätze vom 20.11.2023 und vom 29.4.2024 waren hingegen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig, weil dieses Vorbringen schon früher (spätestens in der Tagsatzung vom 19.3.2024 bzw mit dem Schriftsatz vom 14.4.2024) hätte erstattet werden können. Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis vom 27.3.2024 sind nach § 54 Abs 1a ZPO nicht honorierbar.

Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf den §§ 43 Abs 1 und 50 ZPO. Die Berufungswerberin erwirkte die Abweisung des Unterlassungsbegehrens, sodass sie den Klägerinnen 60 % ihrer Vertretungskosten abzüglich 20% der Pauschalgebühren für die Berufung zu ersetzen hat.

5. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gründet auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO.

Bilden mehrere Ansprüche den Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts, können diese gemeinsam bewertet werden, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 JN für eine Zusammenrechnung erfüllt sind. Demnach sind mehrere in einer Klage geltend gemachte Ansprüche zusammenzurechnen (und können diese gemeinsam bewertet werden), wenn sie 1. von einer einzelnen Partei gegen eine einzelne Partei erhoben werden und in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen oder 2. von mehreren Parteien oder gegen mehrere Parteien erhoben werden, die materielle Streitgenossen nach § 11 Z 1 ZPO sind. Ansprüche von und gegen formelle Streitgenossen iSd § 11 Z 2 ZPO sind hingegen nicht zusammenzurechnen, und zwar selbst dann nicht, wenn die geltend gemachten Ansprüche in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen. Ist in einem Verfahren objektive Klagehäufung (Anspruchshäufung) und gleichzeitig subjektive Klagehäufung (Parteienhäufung) gegeben, sind bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 55 Abs 1 Z 1 JN zwar die gehäuften Ansprüche der betreffenden Partei zusammenzurechnen, nicht jedoch diese Ansprüche mit jenen der übrigen formellen Streitgenossen. Findet keine Zusammenrechnung statt, ist die Revisionszulässigkeit für jeden einzelnen Entscheidungsgegenstand gesondert zu beurteilen. Diese selbständigen Begehren hat das Berufungsgericht daher auch gesondert zu bewerten (siehe zum Ganzen 5 Ob 15/24b mzwN).

Im vorliegenden Fall ist eine objektive und zugleich auch subjektive Klagenhäufung gegeben.

Die zwei Klägerinnen machen zwei getrennt erhobene Beseitigungsbegehren hinsichtlich jeweils verschiedener Eingriffshandlungen der Beklagten primär aus dem Rechtsgrund der Eigentumsfreiheit sowie ein auf eine vertragliche Grundlage (Zusatzvereinbarung aus 2008) gestütztes Unterlassungsbegehren geltend. Mehrere Ansprüche aus einer Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB, die sich – wie hier - auf verschiedene Eingriffshandlungen des Beklagten stützen, stehen nach der Rechtsprechung nicht in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang im Sinne des § 55 Abs 1 Z 1 JN (RS0110012). Für die Klärung des Unterlassungsbegehrens bedarf es wiederum anderer Sachverhaltselemente, sodass ein rechtlicher oder tatsächlicher Zusammenhang mit den Beseitigungsbegehren zu verneinen ist. Insoweit erfolgt keine Zusammenrechnung der gehäuften Ansprüche.

Die behaupteten Beseitigungsansprüche beruhen jeweils auf dem dem einzelnen Wohnungseigentümer persönlich zukommenden Mit und Wohnungseigentum; in Ansehung des Streitgegenstands stehen sie zueinander in keiner Rechtsbeziehung, die klagenden Wohnungseigentümer sind daher keine materiellen Streitgenossen iSd § 11 Z 1 ZPO, ihre selbständigen Ansprüche sind nicht zusammenzurechnen (5 Ob 15/24b mwN). Dies gilt auch für das Unterlassungsbegehren, weil die vertragliche Bindung an die in Rede stehende Vereinbarung aus 2008 in Ansehung jeder Klägerin unterschiedlich zu beurteilen ist (die Erstklägerin hat ihre Wohnung 2015 erworben, die Zweitklägerin ist Miteigentümerin seit 1997) und somit auch nicht von „demselben tatsächlichen Grund“ im Sinne des § 11 Z 1 ZPO ausgegangen werden kann.

Für die Beseitigungsansprüche war ausgehend von der unbedenklichen (Gesamt)Bewertung durch die Klägerinnen in Höhe von EUR 20.000,-- (wobei im Zweifel die Gleichwertigkeit der einzelnen Ansprüche angenommen wird, wenn für mehrere geltend gemachte Ansprüche eine Gesamtbewertung vorgenommen wird [5 Ob 15/24b mwN]), für den bloß mit EUR 5.000,- bewerteten Unterlassungsanspruch ausgehend von der wirtschaftlichen Bedeutung (vgl RS0118748), nämlich der von den Klägerinnen begehrten gravierenden Nutzungsbeschränkung des Geschäftslokals und ihrer Befürchtung der Erhöhung der Betriebskosten, auszusprechen, dass die Werte jeweils (und je Klägerin) EUR 5.000,--, nicht aber EUR 30.000,-- übersteigen.

6. Für eine Zulassung der Revision fehlen die Voraussetzungen, weil Rechtsfragen von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen waren.