OLG Wien 18Bs49/26a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.03.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2026:0180BS00049.26A.0312.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen §§ 15, 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 6. Februar 2026, GZ *31.2, sowie über dessen (implizite) Beschwerde gegen den gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO ergangenen Beschluss vom selben Tag nach der am 12. März 2026 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Frohner, im Beisein der Richterinnen Mag. Heindl und Mag. Primer als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Sandra Wagner, LL.M., des Angeklagten A sowie seiner Verteidigerin Dr. ChristaMaria Scheimpflug durchgeführten öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung

I./ zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

II./ den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene polnische Staatsangehörige A* des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB schuldig erkannt und - unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung - nach § 130 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten verurteilt, wovon gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Teil, nämlich acht Monate, unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Überdies wurde die sichergestellte präparierte Tasche (ON 2.17) gemäß § 19a Abs 1 StGB konfisziert. Unter Einem fasste das Erstgericht gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 2 StPO den Beschluss, vom Widerruf der dem Angeklagten mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 8. Mai 2025, AZ B*, gewährten bedingten Strafnachsicht abzusehen und die Probezeit gemäß § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre zu verlängern.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* am 16. Dezember 2025 in ** gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Z 3 zweiter Fall StGB im Hinblick auf die Verurteilung des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 8. Mai 2025, AZ B*) fremde bewegliche Sachen, und zwar acht Parfumflaschen im Gesamtwert von EUR 1.564,60, Gewahrsamsträgern der C* Handels GmbH mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wegzunehmen versucht (§ 15 StGB), indem er diese in seinen mit Folie ausgekleideten Rucksack packte und die Kasse ohne zu bezahlen passieren wollte, jedoch bemerkte, dass er vom Ladendetektiv beobachtet wurde und die Parfums wieder aus dem Rucksack entnahm.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht die einschlägige Vorstrafe, die Tatbegehung während offener Probezeit sowie den raschen Rückfall erschwerend, mildernd demgegenüber den Umstand, dass es beim Versuch geblieben und dass kein Schaden entstanden ist.

Gegen dieses Urteil richtet sich die unmittelbar nach dessen Verkündung mit vollem Anfechtungsziel angemeldete (ON 31.1, 7), in der Folge wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe zur Ausführung gelangte Berufung des Angeklagten (ON 42), mit der er einen Freispruch, (erkennbar: in eventu) die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht bzw die Herabsetzung der Freiheitsstrafe begehrt.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Bei der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10 lit a des § 281 Abs 1 StPO (§ 468 Abs 1 Z 4 StPO) vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach (Ratz, WKStPO § 476 Rz 9).

Mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO releviert der Berufungswerber unter Bezugnahme auf den als „integrierenden Bestandteil“ bezeichneten, der Berufung beigelegten „Antrag“ (ON 42.2), dass „den darin enthaltenen Beweisanträgen“ nicht entsprochen worden sei.

Dieses Vorbringen überzeugt nicht, denn der Nichtigkeitsgrund der Z 4 liegt (nur dann) vor, wenn über einen in der Hauptverhandlung mündlich gestellten Antrag des Berufungswerbers überhaupt nicht, also weder positiv noch negativ, erkannt wurde oder wenn durch einen gegen seinen Antrag oder Widerspruch gefällten Beschluss iSd § 238 StPO Gesetze oder Verfahrensgrundsätze hintangesetzt oder unrichtig angewendet wurden. Unabdingbare Voraussetzung ist daher die Stellung eines Antrags durch den Rechtsmittelwerber oder ein nach Art von Anträgen substanziierter Widerspruch (Kirchbacher, StPO15 § 281 Rz 37; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 302).

Abgesehen davon, dass in der Berufungsschrift kein konkret fassbares Vorbringen zur dieser vermeintlichen Nichtigkeit erstattet wurde, ist den Hauptverhandlungsprotokollen (ON 26 und ON 31.1) ein vom Berufungswerber gestellter Beweisantrag, dem vom Gericht nicht nachgekommen wurde, bzw ein gegen seinen Antrag oder Widerspruch gefällter Beschluss gar nicht zu entnehmen, weshalb der Nichtigkeitsgrund der Z 4 nicht erfolgreich geltend gemacht werden kann.

Unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO kritisiert der Berufungswerber die erstgerichtliche Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung, indem er die Beweiskraft einzelner Beweismittel erörtert und den Urteilsannahmen bloß eigene Auffassungen und Erwägungen gegenüberstellt, wodurch (bloß) das Beweiswürdigungsermessen des Erstgerichts angegriffen wird, ohne methodische Fehler iSd Z 5 aufzuzeigen. Die Mängelrüge ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt (Mayerhofer, StPO6 § 281 Z 5 E 4 ff).

Die Berufung wegen Schuld verschlägt ebenfalls.

Vorauszuschicken ist, dass als Berufungsausführung gemäß § 489 iVm § 467 Abs 1 StPO nur eine einzige Schrift beachtlich ist, denn nicht anders als § 294 Abs 2 StPO sieht auch § 467 Abs 1 StPO nur eine einzige Ausführung dieses Rechtsmittels vor; wird das Rechtsmittel zuerst vom Verteidiger und dann vom Angeklagten ausgeführt, so ist nur die Ausführung des Verteidigers beachtlich, wenn die Urteilsausfertigung – wie hier - gemäß § 83 Abs 4 erster Satz StPO diesem zuzustellen war. Dies gilt ungeachtet der Zulässigkeit von Neuerungen in einem allfälligen Gerichtstag (OGH 14 OS 37/05f; Kirchbacher, StPO15 § 467 Rz 1; Ratz, WK-StPO § 464 Rz 1, § 294 Rz 5). Auf die zahlreichen, nach Einlangen der vom Verteidiger eingebrachten Berufungsschrift erfolgten, jeweils mit „Antrag“ übertitelten und auf eine Abänderung des Urteils in einen Freispruch abzielenden schriftlichen Eingaben des Angeklagten ist daher nicht einzugehen.

Die freie Beweiswürdigung ist ein kritischpsychologischer Vorgang, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit aller durchgeführten Beweise in ihrem inneren Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (Mayerhofer, StPO6 § 258 E 30 f; Kirchbacher, StPO15 § 258 Rz 8). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Der Zweifelsgrundsatz stellt nämlich keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht im Fall mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen verpflichten würde, sich durchwegs für die den Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RISJustiz RS0098336). Es ist daher als Akt der freien Beweiswürdigung durchaus statthaft, wenn sich das Erstgericht mit plausibler Begründung für eine für den Angeklagten ungünstigere Variante entschieden hat (Mayerhofer, StPO6 § 258 Rz 45).

Angesichts dieser Prämissen hat das Berufungsgericht bei der im Rahmen der Überprüfung der Beweiswürdigung in Erledigung der Schuldberufung anzustellenden Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der Richtigkeit der Lösung der Schuldfrage, weil das Erstgericht nach einem umfangreichen Beweisverfahren und Würdigung aller relevanten Verfahrensergebnisse mit logisch nachvollziehbarer Begründung dargelegt hat, warum es davon ausging, dass der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat in objektiver und in subjektiver Hinsicht begangen hat, wobei es auch einleuchtend erläuterte, aus welchen Erwägungen es der leugnenden Verantwortung des Angeklagten keinen Glauben schenkte.

So gelangte das Erstgericht – nachdem es in Entsprechung des Beweisantrags des Angeklagten (ON 26, 5) auch noch die Videos der Überwachungskameras beigeschafft (ON 29) und in der darauffolgenden Hauptverhandlung vorgespielt hatte (ON 31.1, 2) – aufgrund der nachvollziehbaren Aussage des Ladendetektivs D* in der Hauptverhandlung vom 6. Februar 2026 (ON 31.1, 2 ff), der den Angeklagten zuerst via Monitor und dann weiter live im Geschäft beobachtet hatte, zur Überzeugung, dass der Angeklagte die acht hochpreisigen Parfums (s Lichtbildbeilage ON 2.15, 1; Rechnung ON 2.16) zuerst nacheinander in einen Einkaufsbeutel steckte, diesen Beutel samt Düften dann in einen mit einer entsprechenden Folie ausgekleideten Rucksack (Lichtbildbeilage ON 2.15, 2) gab, in der Folge aber, weil er registrierte, dass er vom Ladendetektiv beobachtet wurde, die Stofftasche samt Parfums wieder aus seinem Rucksack herausnahm und im Geschäft zurückließ, bevor er versuchte, das Geschäft zu verlassen, wobei er beim Hinausgehen vom Ladendetektiv angehalten wurde.

Der Geschehensvariante des Angeklagten, er habe die Parfums zwar in der Stofftasche deponiert, habe diese Stofftasche danach aber nie in seinen Rucksack gegeben, sondern den Beutel letztlich einfach im Geschäft abgestellt und dort zurückgelassen, weil er auf den nahenden Ladenschluss aufmerksam gemacht worden sei und daher sein Einkaufsvorhaben abgebrochen habe (ON 26, 6), stehen die gegenteiligen Aussagen des Ladendetektivs gegenüber, der deponierte, dass er zunächst über Videoüberwachung gesehen habe, wie der Angeklagte die Ware in den Stoffbeutel gegeben habe, danach sei er aus einem Büro hinausgegangen und habe den Angeklagten im Geschäftslokal weiter beobachtet, da dieser mit der Ware in Richtung Spielzeugabteilung gegangen sei, wo keine Kamera vorhanden sei. Im Verkaufsraum habe er dann gesehen, wie der Angeklagte die Ware in den Rucksack eingesteckt habe. Da er der Angeklagte ihn jedoch bemerkt habe, habe dieser den Stoffbeutel wieder herausgenommen und dort gelassen und das Geschäft verlassen, wobei er ihm dann hinterher gegangen sei (ON 31.1, 3). Diese Aussage des Zeugen entspricht im Übrigen auch seiner unmittelbar nach dem Vorfall erfolgten Deposition vor der Polizei, indem er auch dort ausdrücklich klarstellte, dass der Angeklagte die Stofftasche mit den Parfums bereits in seinem Rucksack verstaut gehabt habe, sie dann aber wieder herausgenommen habe (ON 2.7, 4). Die Videos geben dazu keinen Aufschluss, weil sie lediglich das Geschehen in der Parfumabteilung (das Verstauen der Düfte im Einkaufbeutel) und beim Ausgang (die Anhaltung durch den Detektiv) abbilden, nicht aber die Szenen dazwischen. Im Übrigen ist es für die rechtliche Einordnung des objektiven Tatgeschehens nicht entscheidend, ob der Angeklagte die Parfums „nur“ in dem von ihm benützten Stoffbeutel oder danach auch noch in seinem Rucksack verstaut hatte, weil er die Gegenstände in beiden Fällen – unter Beobachtung durch den Detektiv – schon in seinen Gewahrsam verbracht hatte (vgl dazu Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB15 § 127 Rz 14 f).

Auch die Feststellungen zur subjektiven Tatseite begegnen keinen Bedenken; diese wird durch den objektiven Geschehensablauf indiziert, weil die Tatmodalitäten (rasches Einsammeln einer Vielzahl an hochwertigen Dürften, Verstauen derselben in einem präparierten Rucksack, neuerliche Entnahme der Waren und Zurücklassung derselben bei Ansichtigwerden des Detektivs) in Verbindung mit dem einschlägig getrübten Vorleben des Angeklagten, der eine Vorverurteilung aufweist, weil er am 11. April 2025 neun Flaschen Parfum im Gesamtwert von EUR 2.400,-- Gewahrsamsträgern der E* GmbH wegnahm, indem er die Waren in seinen mit Alufolie ausgekleideten Trolley packte und die Kassa ohne zu bezahlen passierte (ON 14), einzig den Schluss zulassen, dass der Angeklagte bewusst und gewollt fremde bewegliche Sachen an sich nahm und in seinem Rucksack verbarg, um sie mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz ohne Bezahlung aus dem Geschäft zu verbringen. Dass er dabei in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Diebstahlshandlungen längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges, bei einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung den Betrag von EUR 400,-- monatlich übersteigendes, fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, liegt mit Blick auf die Fülle der eingesteckten Parfums, den vergleichsweise sehr hohen Wert jedes einzelnen Dufts, die professionelle Vorgehensweise und die Verwendung eines eigens präparierten Rucksacks, der die Umgehung der Diebstahlsicherung ermöglichen sollte, sowie die einschlägige Vorstrafe auf der Hand.

Diese auch die innere Tatseite betreffenden schlüssigen und einleuchtenden Konstatierungen können durch die leugnende Verantwortung des Angeklagten nicht erschüttert werden. Seine Beteuerungen, er sei lediglich auf der Durchreise durch Österreich gewesen und habe sich beim Umsteigen am Bahnhof kurzerhand entschlossen, Geschenke für seine Bekannten einzukaufen (ON 26, 3), sind bei realistischer Betrachtung wenig plausibel. Abgesehen davon, dass sie seinen eigenen Angaben vor der Polizei, wonach er sich schon die letzten zwei Nächte in Österreich aufgehalten habe, aber nicht wisse, in welchem Hotel er geschlafen habe (ON 2.6, 5), widersprechen, und die besagte CFiliale auf der ** nicht in der Nähe eines Bahnhofs ist, entspricht die vom Zeugen D geschilderte und auf der Videoaufzeichnung teilweise dokumentierte Vorgehensweise keinem gängigen Einkaufsverhalten. Im Übrigen ist es lebensfremd anzunehmen, dass jemand wie der Angeklagte auf der Durchreise in Österreich via Bahn aus einer spontanen Eingebung heraus plötzlich acht extrem teure Parfums als Geschenke für diverse nicht näher bezeichnete „Bekannte“ einkauft und dabei gleichsam zufällig einen mit Alufolie und Tape präparierten Rucksack mit sich führt.

Zusammengefasst gelingt es dem Berufungswerber somit nicht, Zweifel an den logisch deduzierten Schlussfolgerungen des Erstgerichts zu wecken, das sich einen unmittelbaren und gründlichen Eindruck sämtlicher in das Tatgeschehen involvierter Personen machte und der leugnenden Verantwortung des Angeklagten keinen Glauben schenkte. Indem der Berufungswerber den in den Urteilsannahmen hinreichend begründeten und lebensnahen Schlussfolgerungen des Erstgerichts bloß abstrakt mögliche, für ihn günstigere Schlussfolgerungen entgegenhält, zeigt er keine im Rahmen der Schuldberufung aufzugreifenden Mängel der erstrichterlichen Beweiswürdigung auf.

Ergänzend sei angemerkt, dass auch im Berufungsverfahren gestellte Beweisanträge (zum Beweisantragsrecht im Rechtsmittelverfahren vgl Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 6.43 ff; Kirchbacher, StPO15 § 464 Rz 4) gemäß § 489 Abs 1 iVm 473 Abs 1 erster Satz iVm § 222 Abs 1 StPO die Erfordernisse des § 55 Abs 1 StPO erfüllen müssen, um im Fall ihrer Ablehnung eine aus Art 6 MRK ableitbare Begründungspflicht des Berufungsgerichts auszulösen. Ein Antrag ist ein deutlich und bestimmt formuliertes Begehren (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 311). Ohne ein solches Begehren entsteht keine Pflicht zur Berücksichtigung durch das Berufungsgericht (RIS-Justiz RS0118060 [T1]). Im vorliegenden Fall wurde weder in der (einzige beachtlichen) Berufungsschrift ON 42.1 noch in der Berufungsverhandlung ein den Kriterien des § 55 Abs 1 StPO entsprechender Beweisantrag gestellt.

Zur lediglich nominell, jedoch ohne weiteres Vorbringen (ON 42.1, 2) erfolgten Geltendmachung einer Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO ist zu sagen, dass der Erfolg des Einwands schon am Postulat der deutlichen und bestimmten Bezeichnung des ins Treffen geführten Nichtigkeitsgrundes scheitert, wonach die Tatumstände, welche den Nichtigkeitsgrund bilden sollen, eindeutig dargestellt sein müssen und der Rechtsmittelwerber einen konkreten Fehler aufzeigen muss (Kirchbacher, StPO15 § 281 Rz 4). Dieser Nichtigkeitsgrund wurde daher ebenfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Von Amts wegen wahrzunehmende materiell-rechtliche Nichtigkeitsgründe haften dem Urteil nicht an, zumal auch die Rechtsausführungen zum Vorliegen der besonderen Mittel bei der Tatausführung im Zusammenhang mit der Gewerbsmäßigkeit (§ 70 Abs 1 Z 1) und zur fehlenden Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch zutreffend sind.

Schließlich scheitert auch die Berufung wegen Strafe.

Zunächst sind die vom Erstgericht herangezogenen Milderungsgründe dahingehend zu korrigieren, dass dem Angeklagten lediglich der Umstand, dass es beim Versuch geblieben ist (§ 34 Abs 1 Z 13 zweite Variante StGB), zugute zu halten ist, nicht aber zusätzlich auch noch der Umstand, dass kein Schaden entstanden ist (§ 34 Abs 1 Z 13 erste Variante), denn wenn die Tat beim Versuch geblieben ist, bewirkt der Umstand, dass kein Schaden verursacht wurde, keine Milderung, vielmehr würde durch einen Schaden der im Versuch gelegenen Milderungsgrund entwertet (Riffel, WK² § 34 Rz 30; Mayerhofer, StGB6 § 34 E 41a).

Im Lichte der insofern zum Nachteil des Angeklagten korrigierten Strafzumessungslage ist – mit Blick auf die gewichtigen aggravierenden Parameter, denen lediglich der Umstand des Versuchs gegenübersteht - die ausgemittelte Freiheitsstrafe, die bei einem Drittel der möglichen Höchststrafe liegt, nicht zu Gunsten des Angeklagten korrigierbar.

Aber auch seine Forderung auf gänzlich bedingte Strafnachsicht ist verfehlt; diese verbietet sich schon allein deshalb, weil der Angeklagte bereits ein Mal die Rechtswohltat der (gänzlich) bedingten Strafnachsicht genossen, sich dieser aber als grob unwürdig erwiesen hat, indem er nur einige Monate nach der Verurteilung erneut einschlägig (sogar im identen modus operandi) delinquierte, sodass keineswegs davon auszugehen ist, dass die (erneute) bloße Androhung der Freiheitsstrafe ausreichen würde, um dem Angeklagten das Unrecht seines Verhaltens endlich nachdrücklich vor Augen zu führen.

Die ausgesprochene Konfiskation nach § 19a Abs 1 StGB ist aufgrund des Vorliegens der dort normierten Voraussetzungen nicht zu beanstanden.

Zuletzt ist auch die (lediglich implizit; vgl § 498 Abs 3 dritter Satz StPO) erhobene Beschwerde gegen die Verlängerung der Probezeit nicht im Recht. Vor dem Hintergrund des raschen Rückfalls in exakt einschlägige Delinquenz ist die Reaktion des Erstgerichts, vom Widerruf abzusehen und (lediglich) die Probezeit zu verlängern ohnehin äußerst moderat ausgefallen und daher nicht zu Gunsten des Angeklagten korrigierbar. Vielmehr ist es dringend geboten, den Beobachtungszeitraum auf fünf Jahren zu verlängern, um einen möglichst nachhaltigen verhaltenssteuernden Effekt zu erzielen.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.