OLG Graz 7R18/26k

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.03.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2026:00700R00018.26K.0312.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz) sowie die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH Co OG, *, vertreten durch die Pochmarski Kober Rechtsanwälte GmbH in Graz, der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei Dr. B GmbH, *, vertreten durch die Kaan Cronenberg Partner Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei C GmbH, **, vertreten durch Mag. Harald Schuh, Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in Linz, wegen (eingeschränkt) EUR 574.404,68 s.A., über den Kostenrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 31. Jänner 2026, GZ **-124 und die damit verbundenen Rekurse der klagenden Partei, und zwar den Rekurs (I.) gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 22. September 2025, GZ **-108 und den Rekurs (II.) gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 31. Jänner 2026, GZ **-124 in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Spruch

1. Der Kostenrekurs wird zurückgewiesen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

2. Die mit dem Kostenrekurs verbundenen Rekurse werden zurückgewiesen.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.172,02 (darin EUR 528,67 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin, eine Projektgesellschaft, führte das Projekt „D*“ in der ** aus, das von der Architektin E* geplant worden und durch eine besondere Fassade aus „Bubbles“ gekennzeichnet ist.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit der Konstruktion und Lieferung der Fassadenformteile („Bubbles“). Auftragsgrundlage ist der schriftliche Liefervertrag (Beilage ./A).

Die Klägerin begehrt (zuletzt vgl ON 68) Schadenersatz in Höhe von EUR 574.404,68 sA.

Die Beklagte habe ihre Lieferverpflichtungen qualitativ und zeitlich vertragswidrig, daher verspätet erfüllt. Die Klägerin habe Mehrkosten, hauptsächlich für die Beiziehung anderer Professionisten aufwenden müssen, unter anderem der Baufirma F*, die die technische Gebäudehülle, die sogenannten „technischen-Holzbubbles“ gefertigt und die Bubbles der Beklagten daran montiert habe. Insgesamt würden ihre (Schaden-)Ersatzansprüche gegenüber der Beklagten netto EUR 1.112.144,99 ausmachen, wovon - prozessökonomisch - vorerst nur ein Teilbetrag geltend gemacht werde.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die gelieferten Fassadenformteile („Bubbles“) hätten qualitativ den vertraglichen Vorgaben entsprochen. Es sei kein verbindlicher Fertigstellungstermin vereinbart gewesen. Bauzeitverzögerungen seien nicht auf Gründe in ihrer Sphäre zurückzuführen. Sie sei ihren Verpflichtungen in angemessener Zeit nachgekommen. Die Klägerin, die keinen Generalunternehmer beauftragt habe, vertrete selbst die mangelhafte Koordinierung der Gewerke.

Das Erstgericht bestellte mit Beschluss vom 21. Oktober 2021 den Sachverständigen DI Dr. G* (ON 24) und beauftragte ihn mit Beschluss vom 13. Februar 2024 mit der Beantwortung verschiedener Fragen (Verhandlung ON 72.2., 11 f und ON 74).

Das Erstgericht hat mit Beschluss vom 22. September 2025 (ON 108) erstens die Anträge der Klägerin vom 11. November 2024 (ON 83), 16. April 2025 (ON 91) und 23. Juli 2025 (ON 97), den Sachverständigen DI Dr. G* zu entheben, abgewiesen und zweitens Univ.Prof.Dr.Ing. H* zum weiteren Sachverständigen (Fachgebiet 72.03 Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung, Bauabrechnung) bestellt.

Es folgerte rechtlich, die bloße Behauptung mangelnder Sachkenntnis oder Inkompetenz, Bedenken gegen die persönliche Eignung des Sachverständigen DI Dr. G* und gegen die Qualität seines Gutachtens und auch eine vermeintlich unrichtige Begutachtung reiche zur Ablehnung eines Sachverständigen nicht aus. Die Kompetenz des Sachverständigen und die Qualität des Gutachtens seien vom Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. In der Tagsatzung am 16. April 2025 (ON 91.3, 56) sei dem Sachverständigen die schriftliche Befundergänzung bis 30. September 2025 aufgetragen worden. Das noch nicht abschließend erörterte Gutachten sei noch zu erörtern. Ein Ablehnungsgrund liege nicht vor. Die auf die Enthebung des Sachverständigen abzielenden Anträge der Klägerin seien daher zu verwerfen. Da sich aber der Sachverständige DI Dr. G* geäußert habe, dass zur Beantwortung eines Teils der Fragen die Bestellung eines weiteren Sachverständigen (Fachgebiet 72.03) notwendig sei, sei die ergänzende Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anzuordnen.

Die Klägerin beantragte bei der mündlichen Gutachtenserörterung am 26. November 2025 erneut die Enthebung des Sachverständigen DI Dr. G* (ON 118.3, Seite 7). Der Sachverständige sei inkompetent. Er könne seine Schlussfolgerungen betreffend Anzahl und Einbauart der Bubbletypen nicht begründen. Mit dem Enthebungsantrag werde keine subjektive Befangenheit durch einen Ablehnungsantrag geltend gemacht, sondern dessen objektiv fehlende Fachkunde, die das Gericht auch zu beurteilen habe.

Die Beklagte lehnt den Sachverständigen Univ.Prof.Dr.Ing. H* als befangen ab. Ihr sei erst nach dessen Bestellung zur Kenntnis gelangt, dass ein Teil der Mehrkostenforderung (EUR 257.229,16), die die Klägerin hier von der Beklagten begehre, die F* GmbH betreffe. Der Sachverständige Univ.Prof.Dr.Ing. NH* habe aber vor dem Prozess die F* GmbH bei der Aufbereitung dieser Forderung gegen die Klägerin beraten. Im Verfahren müsste der Sachverständige allenfalls die Berechtigung dieser Forderung dem Grunde und der Höhe nach beurteilen (ON 112).

Die Klägerin beantragt, den Ablehnungsantrag der Beklagten als verspätet zurück- oder abzuweisen. Die Beklagte begründe nicht, warum sie den Ablehnungsantrag so spät gestellt habe und bescheinige auch den Ablehnungsgrund nicht. Der Ablehnungsantrag gehe auch inhaltlich ins Leere, weil die behauptete Prüfung durch den Sachverständigen Univ.Prof.Dr.Ing. H* nicht Gegenstand des Prozesses sein werde (ON 113).

Das Erstgericht weist mit Beschluss vom 31. Jänner 2026 (1.) den Antrag der Beklagten ab, den Sachverständigen Univ.Prof.Dr.Ing. H* zu entheben, (2.) den Antrag der Klägerin ab, den Sachverständigen DI.Dr. G* zu entheben, und trägt (3.) dem Sachverständigen Univ.Prof.Dr.Ing. H* auf, schriftlich Befund und Gutachten zu - im Detail genannten - Fragen zu erstatten.

Es folgert rechtlich, Sachverständige könnten aus denselben Gründen abgelehnt werden wie Richter. Somit könne ein Sachverständiger abgelehnt werden, wenn ein zureichender Grund vorliege, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Der Sachverständige Univ.Prof.Dr.Ing. H* sei nach seiner Äußerung in die (bereits Jahre zurückliegende) Prüfung der Mehrkostenforderung der hier nicht als Partei auftretenden F* GmbH nicht persönlich involviert gewesen. Sein Auftrag beschränke sich derzeit auf die zunächst zu klärende Frage der allfälligen (bau)zeitlichen Verzögerung im Verhältnis zwischen den hier konkret auftretenden Parteien. Damit liege derzeit kein zureichender Grund vor, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Der Sachverständige DI Dr. G* habe sich im Rahmen der Gutachtenserörterung ausführlich und nachvollziehbar zur Anzahl und Einbauart der Bubbletypen geäußert. An der fachlichen Eignung des Sachverständigen bestehe für das Gericht weiter kein Zweifel.

Die Klägerin erhebt folgende Rekurse:

Der Kostenrekurs richtet sich gegen den unterbliebenen Kostenzuspruch im Beschluss vom 31. Jänner 2026 (1.) aus den Rekursgründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt, den Beschluss aufzuheben und hilfsweise diesen im Sinn eines Kostenzuspruches abzuändern.

Der Rekurs (I.) richtet sich gegen den Beschluss vom 22. September 2025 aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei sie auch sekundäre Feststellungsmängel releviert; der Rekurs (II.) richtet sich gegen den Beschluss vom 31. Jänner 2026 (2.) aus den Rekursgründen der Zweckwidrigkeit oder der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei sie auch sekundäre Feststellungsmängel releviert. Sie beantragt in beiden Rekursen, den Beschluss jeweils abzuändern, den Sachverständigen DI Dr. G* zu entheben und einen anderen, kompetenten Sachverständigen zu bestellen.

Die Beklagte beantragt in der Rekursbeantwortung, die Rekurse zurückzuweisen.

Über (Kosten-)Rekurse ist in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 526 Abs 1 ZPO).

Der Kostenrekurs und die damit verbunden Rekurse sind unzulässig.

Die Klägerin hält den Kostenrekurs - mit ausführlicher Begründung - für statthaft, weil die Rechtsprechung dazu nicht eindeutig sei. Der Größenschluss, der dabei vermutlich herangezogen werde, sei nicht zwingend, weil er Rechtsmittelmöglichkeiten einschränke. Hier werde der Kostenrekurs nicht als Vehikel für den verbundenen Rekurs gegen die Verwerfung des Ablehnungsantrages genutzt. Das Gericht habe den Ablehnungsantrag der Beklagten abgewiesen und nur den Kostenanspruch für die Äußerung ON 113 nicht oder negativ zu Lasten der Klägerin entschieden. Die Klägerin könne aber die Verwerfung des Ablehnungsantrages der Beklagten weder selbstständig noch verbunden bekämpfen, weil sie nicht beschwert sei und keinen Rekurs erheben könne. Ihre Situation gleiche damit der einer Partei, die im Urteil obsiegt habe, dieses aber mangels Beschwer in der Hauptsache nicht bekämpfen könne, sodass der bis zum Endurteil vorbehaltene Kostenrekurs mit Ergehen der mangels Beschwer unbekämpfbaren Hauptentscheidung zum selbstständigen Rekurs nach § 514 ZPO werde. Der Klägerin sei auch nicht zuzumuten, mit dem Kostenrekurs zuzuwarten, bis vielleicht die Beklagte einen verbundenen Rekurs gegen die Verwerfung ihres Ablehnungsantrages erhebe. Auch aus § 55 ZPO ergebe sich die selbstständige Statthaftigkeit des Kostenrekurses.

Für den Fall der rechtskräftigen Zurückweisung des Kostenrekurses werde beim Erstgericht die Ergänzung des Beschlusses um eine Kostenentscheidung beantragt.

Der Rekurs (I.) und der Rekurs (II.) seien statthaft, weil beide mit dem selbstständig anfechtbaren Kostenrekurs verbunden würden. Dieser selbstständige Kostenrekurs sei nur bei Rekurs (II.) das „Vehikel“, mit dem der Rekurs nach § 515 ZPO gegen den Beschluss auf Verwerfung des Antrages auf Enthebung und Ersetzung des Sachverständigen DI Dr. G* verbunden werde.

Das Rekursgericht hat dazu erwogen:

1. Zum Kostenrekurs:

1.1. Gemäß § 515 ZPO können in den Fällen, in denen gegen einen Beschluss - wie hier (§ 366 Abs 1 ZPO) - ein abgesondertes Rechtsmittel versagt ist, die Parteien ihre Beschwerden gegen diesen Beschluss mit dem gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel zur Geltung bringen. Das Rechtsmittel bleibt dabei in jedem Fall ein Rekurs, auch wenn es mit einer Berufung einzubringen ist (vgl RS0108617). Die Möglichkeit der Verbindung des vorbehaltenen Rekurses mit dem Rechtsmittel gegen die nächste anfechtbare Entscheidung dient der raschen Klärung des Beschwerdegrundes. Die Parteien können aber (spätestens) mit dem Rechtsmittel gegen die Endentscheidung die Überprüfung des nicht abgesondert anfechtbaren Beschlusses begehren (RS0041614; 6 Ob 195/16v; 9 Ob 27/18p).

1.2. Nach § 366 Abs 1 ZPO ist eine abgesonderte Anfechtung eines Beschlusses, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, nicht zulässig. Diese Bestimmung gilt nach herrschender Auffassung auch für Beschlüsse über die Auswahl und Bestellung des Sachverständigen (vgl RS0040578; 5 Ob 72/24k mwN Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5, § 366 ZPO Rz 1; Schneider in Fasching/Konecny 3 III/1 § 366 ZPO Rz 3 (Stand 1.8.2017, rdb.at); Sloboda in Fasching/Konecny3 IV/1 § 515 ZPO Rz 20 (Stand 1.9.2019, rdb.at); vgl RS0040581 RS0040311). Die Rechtsmittelbeschränkungen des § 366 Abs 1 und 2 ZPO haben den Zweck, zeitraubende Zwischenstreitigkeiten über die Zulassung von Beweismitteln zu verhindern (RS0040338 [T1, T11]; 3 Ob 212/22f; 5 Ob 72/24k mwN). Dadurch wird die Entscheidung über die Person des Sachverständigen aber nicht jeder Überprüfung, sondern nur einem selbstständigen Zwischenstreit vor der Entscheidung über die Sache entzogen (RS0041614; 6 Ob 195/16v; 9 Ob 27/18p mwN). Der Ausschluss der selbstständigen Anfechtbarkeit umfasst auch die Kostenentscheidung des nicht selbstständig anfechtbaren Beschlusses aus folgenden Gründen: Der Ausschluss der selbstständigen Anfechtbarkeit eines Beschlusses, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wurde, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetz (§ 366 Abs 1 ZPO). Die Verbindung mit dem Rechtsmittel gegen die Kostenentscheidung kann daran nichts ändern, weil die Entscheidung über die Kosten das Schicksal der Entscheidung in der Hauptsache teilt und daher nicht abgesondert anfechtbar ist (4 Ob 156/06d; 9 Ob 27/18p; 4 Ob 73/22x). Bei Bejahung der selbstständigen Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung und damit der Möglichkeit der Verbindung des Rekurses gegen die Verwerfung des Ablehnungsantrags wäre § 366 Abs 1 ZPO (vgl LG Wels 22 R 7/22v) obsolet. Andernfalls würde die Bekämpfung einer akzessorischen Nebenentscheidung stets die Bekämpfung einer Hauptentscheidung (hier: Verwerfung der Ablehnung des Sachverständigen) eröffnen, für die der Gesetzgeber die abgesonderte Anfechtbarkeit ausdrücklich ausschließt (4 Ob 73/22x [Rz 10]; LG Wels 22 R 7/22v).

1.3. Die Klägerin zeigt nun aber keine wesentlich andere Prozesskonstellation auf, die ein Abgehen von dieser Rechtsprechung erforderlich macht. Es trifft zwar zu, dass die Klägerin durch die Verwerfung der Ablehnung des Univ.Prof.Dr.Ing. H* nicht beschwert ist, jedoch begründet das nicht die Zulässigkeit eines selbstständigen Kostenrekurses, mit dem sie die weiteren Rekurse verbinden möchte.

1.3.1. Ein Rechtsschutzdefizit ergibt sich daraus nicht, weil der Zwischenstreit noch nicht beendet ist. Die Beklagte könnte die (behauptete) Befangenheit des Sachverständigen Univ.Prof.Dr.Ing. H* - der sich äußerte, für ihn sei nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang die geprüfte Forderung der F* GmbH Gegenstand der aktuellen Klage sei (vgl ON 123) - noch in einem Rekurs verbunden mit der nächsten anfechtbaren Entscheidung oder mit der Berufung gegen das Urteil geltend machen. Bis dahin steht aber nicht fest, ob die Klägerin in diesem Zwischenstreit überhaupt obsiegt. Die im Kostenrekurs kritisierte (fehlende) Kostenentscheidung hängt aber vom Ergebnis dieses Zwischenstreits ab (vgl RS0126588; RS0035955; RS0036009; RS0035436). Das Zuwarten ist zumutbar, weil es für die Kostenentscheidung notwendig ist. Das befürchtete Rechtsschutzdefizit kann nicht eintreten.

1.3.2. Es trifft zwar zu, dass ein bis zur nächstfolgenden anfechtbaren Entscheidung aufgeschobener Rekurs auch selbständig überreicht werden kann, wenn infolge Abschlusses der Hauptsache eine weitere anfechtbare Entscheidung nicht mehr ergehen kann (RS0035518; RS0121303; vgl RS0043983; Sloboda in Fasching/Konecny3 IV/1 § 515 ZPO Rz 7 (Stand 1.9.2019, rdb.at)). Davon kann hier aber keine Rede sein, ist doch nicht einmal der Zwischenstreit beendet. Die Klägerin befindet sich auch soweit nicht in einer vergleichbaren Situation.

1.3.3. Auch der Hinweis auf § 55 ZPO ändert nichts, aus dem nur hervorgeht, dass auch die in einem Urteil enthaltene Entscheidung über den Kostenpunkt ohne gleichzeitige Anfechtung der in der Hauptsache ergangenen Entscheidung nur mit Rekurs angefochten werden kann. Daraus ergibt sich aber nur, dass die Kostenentscheidung, auch wenn sie in ein Urteil aufgenommen wurde, ihrem Wesen nach ein Beschluss ist (Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 55 ZPO Rz 1 (Stand 9.10.2023, rdb.at)).

Der Kostenrekurs ist daher unzulässig.

2. Zum Rekurs (I.) und dem Rekurs (II.):

2.1. Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass sie den Sachverständigen DI Dr. G* nicht als subjektiv befangen abgelehnt habe. Doch ist auch die Auswahl des Sachverständigen eine vom Gericht im Rahmen der Beweisaufnahme zu treffende Anordnung, die ebenso keiner gesonderten Anfechtung unterliegt (RS0040578; RS0040607; RS0040311). Das Erstgericht hat dem entsprechend den Sachverständigen DI Dr. L* nicht enthoben, jedoch auch - so wie von der Klägerin ursprünglich beantragt - einen anderen Sachverständigen aus dem Fachgebiet 72.03 (Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung, Bauabrechnung) bestellt. Das Gutachten eines solchen Sachverständigen steht noch aus. Darauf kann hier auch nicht eingegangen werden.

2.2. Denn Voraussetzung der Statthaftigkeit eines im Sinne des § 515 ZPO aufgeschobenen Rekurses ist, dass das Rechtsmittel, mit dem er verbunden wurde, zulässig ist (RS0043991; 4 Ob 73/22x; 6 Ob 236/17zt; Sloboda in Fasching/Konecny3 IV/1 § 515 ZPO Rz 4 (Stand 1.9.2019, rdb.at)), was hier nicht der Fall ist.

Die Rekurse (I.) und (II.) sind daher unzulässig.

3. Zulassungsausspruch:

3.1. Der Revisionsrekurs über den Kostenpunkt ist jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO). Das gilt auch, wenn das Rekursgericht den Kostenrekurs aus formellen Gründen zurückgewiesen hat (RS0044206; RS0044288 [T4]; 10 Ob 18/24f).

3.2. Der ordentliche Revisionsrekurs ist hinsichtlich der Rekurse (I.) und (II.) nicht nach § 528 Abs 1 ZPO zulässig, weil das Rekursgericht auf Basis der höchstgerichtlichen Rechtsprechung im Einzelfall und mit Blick auf die Vorfrage bindend (vgl 6 Ob 236/17z ErwägGr 2.2.) entschieden hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Rekurse hingewiesen (RS0035979).