OLG Graz 6R13/26t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.03.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2026:00600R00013.26T.0325.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Maga. Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Drin. Meier und den Richter Mag. Schweiger in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann, Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, gegen die beklagte Partei B Ltd, , M, vertreten durch die CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 17.956,31 samt Anhang, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 28. Jänner 2026, **15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.089,32 (darin enthalten EUR 348,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte bietet unter der Website C* international – auch in Österreich – unter anderem OnlineGlücksspiele an. Die Beklagte verfügt nicht über eine Konzession gemäß § 14 GSpG. Über derartige Lizenzen verfügen nur die österreichische D* GmbH (für den Lottobereich) und die E* AG (für den Spielbankenbereich).

Der in Österreich wohnhafte Kläger ist Verbraucher. Er nahm über die Homepage C* an OnlineGlücksspielen der Beklagten in Form von SlotSpielen teil. Er spielte ausschließlich, wenn er sich in Österreich aufhielt. Im Zeitraum 28. Jänner 2024 bis 7. Dezember 2024 zahlte er insgesamt EUR 23.673,00 ein und ließ sich EUR 5.716,69 auszahlen, sodass ihm ein Verlust von EUR 17.956,31 entstanden ist. Der Kläger ging davon aus, dass die Beklagte in Österreich Glücksspiele anbieten dürfe, zumal er sich mit einer österreichischen Adresse registrieren konnte und die Spiele problemlos funktionierten.

Im Prozess begehrt der Kläger von der Beklagten primär gestützt auf Bereicherungsrecht die Zahlung von EUR 17.956,31 samt 4 % Zinsen seit 8. Dezember 2024. Die Beklagte biete in Österreich OnlineGlücksspiele an, ohne über die dafür notwendige Konzession zu verfügen. Das GSpG und insbesondere das darin enthaltene Glücksspielmonopol verstoße nicht gegen Unionsrecht. Aufgrund der fehlenden Konzession der Beklagten liege ein verbotenes Glücksspiel vor, was zu einem unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrag führe. Was auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrag gezahlt worden sei, sei rückforderbar. Der gesamte Zinsbetrag werde ab dem Tag seiner letzten Transaktion begehrt.

Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendet ein, dass Verzugszinsen frühestens mit erstmaliger Fälligstellung des Anspruchs durch Zugang des europäischen Zahlungsbefehls an die Beklagte zu laufen beginnen könnten. Die Beklagte verfüge über aufrechte Glücksspiellizenzen in Malta, auf deren Basis sie rechtmäßig OnlineGlücksspiel im europäischen Binnenmarkt, inklusive Österreich anbiete. Sie unterliege unter anderem der Aufsicht der maltesischen Regulierungsbehörde für Lotterie und Glücksspiel (Malta Gaming Authority).

Gemäß Artikel 56 AEUV seien Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedsstaaten, die in einem anderen Mitgliedsstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig seien grundsätzlich verboten. Das österreichische Glücksspielgesetz beschränke die Dienstleistungsfreiheit. Diese Beschränkung durch die Monopolregelung des österreichischen Glücksspielgesetzes sei unionsrechtswidrig und somit unwirksam. Das von der Beklagten angebotene Glücksspiel sei daher nicht rechtsunwirksam und die geschlossenen Verträge wirksam.

An den Monopolinhabern seien mittlerweile zum Großteil private Unternehmen beteiligt, deren Interessen ausschließlich im Wachstum des Glücksspielmarkts und in der Maximierung der Gewinne liegen würden. Der Gesetzgeber verfolge mit den Monopolregelungen überwiegend fiskalische Interessen, nämlich die Erhöhung der Bundeseinnahmen. Die bestehenden Monopolregelungen seien in sich inkohärent, weil Glücksspiele mit ähnlichen Gefährdungspotentialen ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedlich geregelt würden. Der Glücksspielmarkt wachse seit vielen Jahren kontinuierlich. Die Monopolinhaber steigerten ihre Einnahmen, erweiterten unaufhörlich ihr Angebot, gewännen ständig neue Kunden und eröffneten neue Standorte. Dies sei nicht zuletzt auf die insgesamt expansionistische Geschäftspolitik der Monopolinhaber und die von ihnen verfolgten Werbestrategien zurückzuführen. Die Monopolinhaber betrieben exzessiv Werbung, die nicht darauf begrenzt sei, was erforderlich wäre, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielnetzwerken zu lenken. Die Monopolregelungen in Österreich seien nicht erforderlich, weil „gelindere Mittel“ zur Verfügung stünden. Die Frage, ob die Voraussetzungen unter welchen die unionsrechtlich gewährte Dienstleistungs bzw Niederlassungsfreiheit rechtmäßig beschränkt werden könnten im konkreten Fall erfüllt seien oder nicht, sei keine reine Rechtsfrage. Die tatsächlichen Wirkungen seien der Sachverhaltsebene zuzurechnen und vom erkennenden Gericht anhand des Prozessstoffes des konkreten Verfahrens zu beurteilen.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtet das Erstgericht die Beklagte auf Grundlage des eingangs dargestellten und unstrittigen Sachverhalts zur Zahlung von EUR 17.956,31 samt 4 % Zinsen seit 8. Dezember 2024 an den Kläger. In rechtlicher Hinsicht folgert es zusammengefasst, dass der EuGH bereits mehrfach ausgesprochen habe, dass eine Monopolregelung, die insbesondere den Vorteil biete, die Spiellust und den Betrieb der Spiele in kontrollierte Bahnen zu lenken, zur Verwirklichung von im Allgemeininteresse liegenden Zielen dienen und einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen könne. Als solche Ziele habe der EuGH Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen anerkannt. Die von den Mitgliedsstaaten vorgesehenen Beschränkungen bei Durchführung ihrer Politik müssten den sich aus der Rechtsprechung des EuGH ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügen. Der EuGH mache die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopols nicht nur von der Zielsetzung des Gesetzgebers, sondern kumulativ auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig. Der Oberste Gerichtshof judiziere in zahlreichen vergleichbaren Sachverhalten einhellig, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen im Sinn der Rechtsprechung des EuGH nicht gegen das Unionsrecht verstoße.

Der Beklagten sei es nicht gelungen, wesentliche Änderungen der relevanten Umstände, die allenfalls zu einer anderen Beurteilung führen müssten, darzutun, weshalb auf weitere Beweisaufnahmen verzichtet habe werden können. Selbst wenn seit den früheren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs Änderungen in der Beteiligungsstruktur der E* AG stattgefunden hätten und es auch zutreffen würde, dass die nunmehrige Mehrheitseigentümerin langfristige Expansions und Wachstumspläne verfolge, hätten diese Umstände keinen Einfluss auf die – wiederholt höchstgerichtlich bestätigte – Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielgesetzes an sich. Für die Beurteilung des Sachverhalts sei es unerheblich, ob sich die Beklagte und die E* AG am Markt im Wesentlichen ähnlich verhielten oder in wessen Eigentum die E* AG stehe. Entscheidend sei nur, dass das Gesetz, aus dem sich das Verbot des Angebots der Beklagten ableite, nicht gegen Unionsrecht verstoße. Auf die umfangreichen Erkenntnisse der Judikatur könne dabei ungeachtet der von der Beklagten dargestellten Entscheidung Fluctus/Fluentum vollständig zurückgegriffen werden.

Dem Vorbringen der Beklagten, der Eingriff durch das Glücksspielgesetz sei aufgrund der Verfügbarkeit gelinderer Mittel unzulässig, sei entgegenzuhalten, dass der Oberste Gerichtshof – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH auch in zahlreichen aktuellen Entscheidungen festhalte, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspreche und nicht gegen Unionsrecht verstoße. Eine neuerliche gesamthafte Prüfung aller Umstände habe daher nicht zu erfolgen, weil auszuschließen sei, dass irgendeine Form der Prüfung, dazu führen könne, dass die für dieses Verfahren zentrale Norm – nämlich jene, dass konzessionsloses Glücksspiel verboten sei – dadurch nicht anzuwenden wäre; diese Regelung lasse der EuGH ausdrücklich zu. Ein generelles Verbot von Glücksspiel liege in Österreich gerade nicht vor, sondern werde dieses über ein Konzessions-System reguliert, das gerade auch privaten Anbietern die Möglichkeit einräume, unter entsprechenden Auflagen Glücksspiel anzubieten. Beispielsweise habe das Oberlandesgericht Graz zu 4 R 158/25z betreffend den Zeitraum Juli 2022 bis Jänner 2025 die Unionsrechtskonformität neuerlich bejaht.

Ob das Glücksspielgesetz ansonsten gegen Unionsrecht verstoße, wäre nur für die Prüfung, ob der Beklagten eine solche Konzession auszustellen sei, von Interesse. Diese Frage sei aber nicht durch das angerufene Gericht zu entscheiden.

Vor diesem Hintergrund seien keine weiteren Beweisaufnahmen erforderlich, insbesondere habe auf die Einholung von Sachverständigengutachten verzichtet werden können.

Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung beginne die Verzinsung bereits mit der Leistung der Nichtschuld. Wenn der Kläger Zinsen ohnehin erst ab dem Tag nach der letzten Einzahlung anspreche, sei diese Vorgehensweise nicht zu bestanden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil – in eventu nach Verfahrensergänzung – in Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

A) Zur Verfahrensrüge:

Die Beklagte rügt, dass es das Erstgericht unterlassen habe, dass von ihr beantragte Sachverständigengutachten betreffend die Werbe und Marketingmaßnahmen der österreichischen Monopolinhaber einzuholen. Auf Basis eines Sachverständigengutachten aus dem Bereich Marktforschung und Marketing hätte das Erstgericht Feststellungen zur exzessiven Werbepolitik der Monopolisten zu treffen gehabt. Rechtlich wäre es dann zum Ergebnis gelangt, dass die von den Konzessionsinhabern betriebene Werbung nicht den Kohärenzkriterien des EuGH entspreche.

Mit diesen Ausführungen macht die Beklagte keinen primären Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO geltend. Ein solcher könnte nämlich nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht infolge des Unterlassens der beantragten Beweisaufnahmen andere, als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 496 ZPO Rz 57).

Hier hat das Erstgericht zum Werbeverhalten der Konzessionsinhaber keine Feststellungen getroffen. Im Unterlassen der Beweisaufnahmen zum relevierten Thema, vorausgesetzt dieses wäre relevant, könnte daher nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit liegen (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO), die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre (vgl Pimmer aaO Rz 55, 58). Ein primärer Verfahrensmangel liegt somit nicht vor.

B) Zur Rechtsrüge:

Da das Berufungsgericht die Rechtsmitttelausführungen für nicht stichhältig, die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils hingegen für zutreffend erachtet, reicht es aus, auf deren Richtigkeit hinzuweisen und sie – bezugnehmend auf die Argumentation der Beklagten – nur wie folgt kurz zu ergänzen (§ 500a ZPO):

Die Beklagte rügt eingangs ihrer Berufung eine sekundäre Mangelhaftigkeit. So hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass sie über eine aufrechte Glücksspiellizenz in Malta für Kunden in der EU verfüge und, dass Malta im streitgegenständlichen Zeitraum Teil der europäischen Union gewesen sei.

Eine ausdrücklichen Feststellung dazu bedurfte es (wie die Beklagte selbst erkennt) nicht, zumal der Kläger das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten nie bestritten hat, was in diesem Fall eindeutig als schlüssiges Geständnis im Sinne des § 267 ZPO zu werten ist (RS0039977, vgl RS0039927). Dass die Beklagte über eine Glücksspiellizenz in Malta verfügt und Malta Mitgliedsstaat der europäischen Union ist, ist darüber hinaus auch offenkundig im Sinne des § 269 ZPO. Zugestandene (§§ 266 bis 267 ZPO) und offenkundige (§ 269 ZPO) Tatsachen bedürfen keines Beweises (Rechberger/Koller in Klicka/Koller, ZPO6 Vor § 266 Rz 26). Die als fehlend gerügten Sachverhaltsannahmen können daher zwanglos dem Verfahren zugrunde gelegt werden. Beide Umstände sind aber nicht von Relevanz, weil es hier ausschließlich auf die fehlende Konzession nach dem österreichischen Glücksspielrecht ankommt.

Es steht den Mitgliedsstaaten der europäischen Union frei, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet des Glücksspiels festzulegen und das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen (EuGH C98/14), wobei sie einen weiten Ermessens- und Gestaltungsspielraum haben. Solche Ziele, die Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, können unter anderem der Verbraucherschutz, die Verhinderung der Spielsucht und die Betrugsvorbeugung, aber auch die Verhütung von Störungen der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Sicherheit sein (EuGH C920/19, vgl auch C3/17, C243/01, C338/04, C46/08 ua). Dass eine Beschränkung von Glücksspieltätigkeiten auch dem Haushalt des Mitgliedsstaats zugrunde kommt, darf nur eine Nebenfolge der Maßnahmen sein, EuGH C67/98, C243/01, C98/14). Nationale Beschränkungen müssen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (EuGH C338/04; C46/08; C316/07), sie müssen also geeignet sein, die Verwirklichung des zulässigen Ziels in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (EuGH 1098/14).

Die Prüfung der Unionsrechtskonformität der nationalen Rechtsvorschriften darf sich nicht auf den Norminhalt beschränken, sondern muss kumulativ – in einer Gesamtwürdigung der Umstände (EuGH C319/12 ua) – auch die tatsächlichen Wirkungen der Durchführung dieser Vorschriften in die Beurteilung einbeziehen (EuGH C243/01; C258/08; C347/09; C464/15 ua). Das bedeutet aber nicht, dass das Vorhandensein von bestimmten Auswirkungen der nationalen Regelung „empirisch mit Sicherheit“ festzustellen wäre (EuGH C464/15). Auch im Zusammenhang mit Werbemaßnahmen hat sich die Unionrechtskonformität nicht allein am Norminhalt zu orientieren – so verpflichtet etwa § 56 Abs 1 erster Satz GSpG die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber zur Wahrung eines verantwortungsvollen Maßstabs bei ihren Werbeauftritten –, vielmehr kommt es auf die tatsächliche Wirkung dieser Bestimmung an. Zuletzt setzte sich der EuGH in der Entscheidung vom 18. Mai 2021, C920/19, Fluctus und Fluentum, neuerlich mit dem österreichischen Glücksspielmonopol auseinander und hielt fest, dass Artikel 56 AEUV einem dualen System der Organisation des Glücksspielmarkts nicht allein deshalb entgegensteht, weil die Werbepraktiken des Monopolisten für Lotterien und Spielbanken darauf abzielen, zu aktiver Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschafen, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellten, erhöht wird.

Der Oberste Gerichtshof hält – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH auch in zahlreichen aktuellen Entscheidungen fest, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im zum Teil auch hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (vgl RS0130636 [T 7]; 1 Ob 60/25t [Spielzeitraum bis Mai 2024]; 6 Ob 70/25z [bis Oktober 2023]; 8 Ob 54/25m [bis Februar 2024]; 6 Ob 215/24x [bis Jänner 2024]; 6 Ob 215/24x [bis Jänner 2024]; 8 Ob 67/24x [bis Mai 2023]; 2 Ob 187/24z [bis Juni 2023]; OLG Innsbruck 1 R 155/25s [bis August 2024], OLG Graz 2 R 199/24p [bis Mai 2023]; 4 R 117/25w [bis September 2024]).

Dass der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur deshalb keine Aussagekraft mehr zukomme, weil sie die aktuelle Werbepraxis der Konzessionsinhaber und das daraus folgende kontinuierliche Wachstum des österreichischen Glücksspielmarkts nicht berücksichtigt habe, überzeugt schon deshalb nicht, weil auch durch die (in den Beilagen ./17 bis ./23 und ./25 bis ./33) konkret dargestellten Werbebeispiele, die Beklagte nicht konkret aufzeigt, inwieweit aus dieser behaupteten Praxis in jüngster Zeit Rückschlüsse gezogen werden können, dass es zu einer maßgeblichen Änderung jenes Sachverhalts gekommen wäre, der den genannten oberstgerichtlichen Entscheidungen zugrunde lag (vgl 7 Ob 213/21f, 1 Ob 174/21a; 1 Ob 229/20p). Im Übrigen überschreiten die in den Urkunden ersichtlichen Werbebotschaften und Slogans, welche zum Spielen animieren sollen, den europarechtlich gesetzten Rahmen für Werbepraktiken (vgl EuGH C920/19, Fluctus und Fluentum) jedenfalls nicht.

Die Beklagte rügt das Unterlassen von Tatsachenfeststellungen zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols und zur Kohärenz. Ein bloßer Verweis auf die Rechtsansicht der Höchstgerichte ohne eigene Tatsachenfeststellungen sei nicht zulässig. Urteile von Zivilgerichten hätten keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung.

Es besteht auch nach der Entscheidung des OGH C920/19, Fluctus und Fluentum, kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen (3 Ob 17/25h, 5 Ob 69/23t, 2 Ob 146/22t). Der EuGH hat darin nur ausgesprochen, dass eine gegen Artikel 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar angesehen habe, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprochen hätten (3 Ob 17/25h, 5 Ob 13/24h, 5 Ob 69/23t, 10 Ob 10/23b, 1 Ob 81/23b, 1 Ob 25/23t, 2 Ob 23/23f, 1 Ob 25/23t ua). Dass, und bei welcher nationalen Norm das hier der Fall gewesen wäre und deshalb eine Fehlbeurteilung des Erstgerichts vorliege, zeigt die Beklagte nicht auf. Sie stellt auch nicht dar, warum der bisherigen höchstgerichtlichen Judikatur keine Aussagekraft mehr zukomme und inwieweit sich die (Werbe)Praxis in jüngster Zeit grundlegend geändert habe (zur Behauptungslast der Beklagten vgl 1 Ob 229/20p, 1 Ob 174/21a, RS0129945).

Damit liegt die von der Beklagten behauptete Feststellungslücke (im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO) nicht vor (vgl 5 Ob 13/24h, 5 Ob 69/23t, 6 Ob 152/22d, 2 Ob 221/22x). Um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, zu erreichen, müssen die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Palette von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann (EuGH C347/09, C920/19). Es ist demnach nicht grundsätzlich bedenklich, wenn Monopolinhaber und Konzessionäre neue Spiele anbieten, um am Glücksspielmarkt – im Verhältnis zu privaten, nicht konzessionierten Glücksspielanbietern – attraktiv zu bleiben.

Eine der Dienstleitsungsfreiheit nach Artikel 56 AEUV entgegenstehende Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nach Ansicht des EuGH nicht schon deshalb anzunehmen, weil die Werbepraktiken des Monopolisten/der Konzessionäre darauf abzielen, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zu kräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (EuGH C920/19, 3 Ob 200/21i, 1 Ob 229/20p). Die vom Inhaber des Monopols verfolgte Geschäftspolitik und dessen Werbepraktiken sind bei der Prüfung, ob das Monopol tatsächlich in der Lage ist, die geltend gemachten Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen, zudem nicht die einzigen relevanten Gesichtspunkte (EuGH C920/19). Eine Ausweitung der Geschäfts und Werbetätigkeit des Inhabers des Glücksspielmonopols sowie eine wesentliche Steigerung der Einnahmen, die er damit erzielt, erfordert zwar besondere Aufmerksamkeit bei der Prüfung des kohärenten und systematischen Charakters der fraglichen Regelung. Eine solche notwendige Ausweitung (in Form der von der Beklagten ins Treffen geführten Umsatzsteigerung in einzelnen Jahren oder des Ausmaßes von Werbeausgaben) könnte sich aber ebenso gut aus einer Lenkung der illegalen Tätigkeiten hin zu den kontrollierten Spielnetzen ergeben. Für die Beurteilung der Kohärenz der Organisation des Glücksspielmarkts wären auch die Werbepraktiken etwaiger privater Wirtschaftsteilnehmer (wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zugunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter) zu berücksichtigen (EuGH C920/19). Eine isolierte Betrachtung konkreter Werbetätigkeiten einzelner Konzessionäre – wie sie die Beklagte vornimmt – greift somit zu kurz.

Zusammenfassend ist somit die Frage nach der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols höchstgerichtlich abschließend beantwortet, ohne dass es einer ergänzenden Tatsachengrundlage bedarf. Die Durchführung einer Ausspielung ohne (inländische) Konzession stellt ein verbotenes Glücksspiel dar (6 Ob 50/22d, 7 Ob 102/22h, 7 Ob 168/22i, 1 Ob 172/22h, 1 Ob 182/22d uva), was zur Rückforderung des Spielverlusts berechtigt.

Entgegen der Argumentation der Beklagten hat sich der Oberste Gerichtshof mit den Argumenten in der Berufung, wie etwa mit der unterschiedlichen Behandlung von Glücksspielen und Sportwetten (8 Ob 129/23p, 9 Ob 20/21p, 7 Ob 213/21f, 1 Ob 174/21a, RS0129268), mit den Werbemaßnahmen der Konzessionäre (RS0130636 [T 7] uva) oder mit dem behaupteten unzureichenden Spielerschutz des § 25 Abs 3 GSpG, welche Bestimmung vom Verfassungsgerichtshof (G 259/2022) aufgehoben wurde, bereits auseinandergesetzt. Der Oberste Gerichtshof hat ausgesprochen, dass aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken nicht abgeleitet werden kann, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen – entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung – unionsrechtswidrig wäre (5 Ob 35/24v, 6 Ob 216/23t, 3 Ob 69/23b, 5 Ob 33/23y, 2 Ob 23/23f).

Aus den Mehrfachfunktionen und Zuständigkeiten des BMF zur Vergabe von Konzessionen, Aufsicht über die Konzessionäre und Eigentümervertreter des Bundes ist ein sich auf den österreichischen Glücksspielmarkt in unionsrechtswidriger Weise im Sinn einer mangelnden Kontrolle auswirkender Interessenkonflikt nicht abzuleiten. § 56 GSpG wurde vom Verfassungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis G945/2016 für unbedenklich erachtet.

Der Verweis der Beklagten auf die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 26. Mai 2021 (LvwG413943/6/Gf/RoK), welches eine Prüfung der Gesamtumstände durchgeführt und das österreichische Glücksspielmonopol als dem Unionsrecht widersprechend beurteilt habe, vermag im Hinblick auf die anderslautende, oben zitierte Judikatur der beiden Höchstgerichte des öffentlichen Rechts nicht zu überzeugen.

Zusammenfassend vermag die Berufung mit den in ihrer Rechtsrüge vorgetragenen Argumenten keine stichhaltigen Argumente gegen die Richtigkeit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung darzulegen, wonach das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nicht gegen Unionsrecht verstößt. Auf den im Verfahren erster Instanz bestrittenen Beginn des Zinsenlaufs kommt die Beklagte in ihrem Rechtsmittel nicht mehr zurück.

Aus diesen Erwägungen ist der Berufung ein Erfolg zu versagen.

Für das in der Berufung angeregte Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof besteht kein Anlass, weil zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Gewinnspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vorliegt (vgl 8 Ob 140/24g, 6 Ob 216/23t, OLG Graz 5 R 62/25i, 3 R 75/24k uva).

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.

Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.