OLG Wien 14R12/26a

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.04.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2026:01400R00012.26A.0427.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Schaller und Dr. Heissenberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* AG, *, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wider die beklagte Partei B, **, vertreten durch Dr. Bernhard Birek, Rechtsanwalt in Schlüßlberg, wegen EUR 70.000,- sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 4.11.2025, GZ **39, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.788,82 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin enthalten EUR 631,47 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe

Die Klägerin ist Gesamtrechtsnachfolgerin der C*aktiengesellschaft und betreibt unter anderem Kreditgeschäfte im Sinne des § 1 Abs 1 Z 3 BWG. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin räumte dem Beklagten mit Kreditvertrag vom 17.2.2004 zum Fremdwährungskreditkonto (ursprünglich) Nr. ** einen SchweizerFrankenFremdwährungskredit im Gegenwert von 153.000,- Euro ein und zählte diesen zu. Der nähere Inhalt der Vereinbarung ergibt sich aus dem einen Bestandteil des angefochtenen Urteils bildenden Kreditvertrag ./A. Das Kreditverhältnis wurde ab dem zweiten Quartal 2010 auf Konto Nr. **, und nach der vom Beklagten im März 2023 beauftragten Konvertierung des Kredits in Euro auf Konto Nr. ** gestioniert. Das Kreditverhältnis war endfällig mit einer Kreditlaufzeit bis 31.3.2024.

Die Klägerin gewährte dem Beklagten im Jahr 2025 zu Konto Nr. D* weiters einen EuroAbstattungskredit über 50.000,- Euro und zählte diesen zu. Dieser ist nicht streitgegenständlich.

Zur Besicherung sämtlicher Forderungen der Klägerin aus diesen Kreditverhältnissen bestellte der Beklagte insbesondere die (bereits seit 1999) in seinem Alleineigentum stehende Liegenschaft EZ E* GB F* zum Pfand und ist aufgrund der Pfandurkunde vom 8.11.1999 das Höchstbetragspfandrecht über 2,400.000,- ATS sub CLNr 2a, aufgrund der Pfandurkunde vom 6.6.2005 das Höchstbetragspfandrecht über 60.000,- Euro sub CLNr 3a, und aufgrund der Pfandurkunde vom 6.6.2005 das Höchstbetragspfandrecht über 36.500,- Euro sub CLNr 4a, zugunsten der Klägerin eingetragen.

Mit vorliegender (Schuld und Pfandrechts)Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von 70.000,- Euro zuzüglich 1,1875 % Sollzinsen pro Vierteljahr dekursiv vierteljährlich kontokorrentmäßig berechnet und vierteljährlich zum Quartalsende kapitalisiert seit 15.12.2023 sowie zuzüglich 5 % Verzugszinsen pa seit 15.12.2023, dies alles bei sonstiger Exekution, insbesondere bei sonstiger Exekution in die Liegenschaft EZ E* GB F* im Range der Höchstbetragshypotheken sub CLnr 2a, CLnr 3a und CLnr 4a (vgl modifiziertes Klagebegehren laut vorbereitender Schriftsatz ON 11 S 8 f).

Sie brachte im Wesentlichen vor, der Beklagte sei mit der Bezahlung der Kreditzinsen sowie der für den Tilgungsträgeraufbau zu leistenden Zahlungen mehr als sechs Wochen säumig. Die Klägerin habe den Beklagten unter Setzung einer mehr als zweiwöchigen Nachfrist sowie unter Androhung des vereinbarten Terminsverlustes erfolglos gemahnt, sodass Terminsverlust eingetreten sei. Sie habe zu Recht ihre Forderungen aus diesem Kreditverhältnis zur Gänze fällig gestellt. Im Übrigen wäre eine qualifizierte Mahnung im Hinblick auf die stRsp gar nicht notwendig gewesen, schließlich habe der Beklagte hier selbst mitgeteilt, dass er nicht einmal die Rückstände mehr zahlen könne. Davon unabhängig sei die aushaftende Restschuld auch durch Ablauf der vereinbarten Zeit (30.4.2024) fällig. Die fälligen Forderungen aus dieser Kontoverbindung würden per 14.12.2023 mit 131.632,95 Euro sA aushaften. Aus wirtschaftlichen und verfahrensökonomischen Gründen werde vorerst nur ein Teilbetrag von 70.000,- Euro eingeklagt.

Selbstverständlich sei eine Bonitätsprüfung durch die Klägerin erfolgt. Der Beklagte sei bei Abschluss des Fremdwährungskredits über sämtliche Risiken, insbesondere über das Wechselkurs, Zins und Tilgungsträgerrisiko aufgeklärt worden. Darüber hinaus habe der Beklagte auch die Kontoauszüge zum Fremdwährungskredit erhalten. Aus diesen gehe der aushaftende Fremdwährungsbetrag und der Gegenwert hervor. Darüber hinaus habe der Beklagte auch laufend Fremdwährungskreditberatungen durch die Klägerin erhalten. Schließlich sei es der Wunsch und Wille des Beklagten am 14.3.2023 gewesen, dies in Kenntnis all dieser Risiken, den Fremdwährungskredit in Euro zu konvertieren. Diesem Auftrag sei die Klägerin nachgekommen. Vor diesem Hintergrund seien dem Beklagten bei Kreditvertragsabschluss, spätestens aber mit der ersten Fremdwährungskreditberatung im Jahr 2010, die Risken bekannt gewesen, sodass allfällige Ansprüche jedenfalls verjährt seien. Ungeachtet dessen würden die behaupteten Ansprüche auch dem Grunde nach schon nicht zu Recht bestehen, weil der Beklagte über die Fremdwährungskreditrisiken aufgeklärt worden und sei sich dieser sowie der voraussichtlichen Deckungslücken stets bewusst gewesen. Beschwichtigungen hätten nicht stattgefunden. Die Klägerin habe allen ihrer Fremdwährungskreditnehmer - darunter auch den Beklagten - laufend und automatisch periodisch Musterbriefe, insbesondere über die beim jeweiligen Fremdwährungskredit bestehenden Wechselkursverluste, über die voraussichtliche Deckungslücke, die aktuelle Aushaftung des CHF-Betrages im EuroGegenwert und über die Entwicklung der Tilgungsträger informiert. Der Beklagte habe am 28.4.2017 eine Aufklärung über die Auswirkungen eines Tilgungsträgerwechsels unterzeichnet (Beilage ./R), auch darin werde insbesondere auf die voraussichtliche Deckungslücke hingewiesen. Die Klägerin habe daher nicht rechtswidrig und schuldhaft gehandelt, sondern laufend vorbildlich aufgeklärt und informiert. Der Beklagte habe die x-fachen Risikohinweise und Besprechungsprotokolle betreffend den Fremdwährungskredit unterfertigt. Ihn treffe daher an einem allfälligen Schaden das Alleinverschulden, jedenfalls aber das überwiegende Mitverschulden, wenn er dies nicht beachtet habe. Der Beklagte hätte den Fremdwährungskredit zudem jedenfalls abgeschlossen, sodass auch ein rechtmäßiges Alternativverhalten und mangelnde Kausalität vorliege. Allfällige Ansprüche seien seit Jahren verjährt, da dem Beklagten bekannt gewesen sei, oder bei Einhaltung der Erkundigungspflicht angesichts der bekannt gegebenen Informationen über Deckungslücken und Wechselverluste bekannt sein hätte müssen, dass das Gesamtkonzept des Fremdwährungskredits nicht risikolos sei. Inwiefern aus dem Wertpapierdepotkonto ein Schaden entstanden sein solle oder inwiefern hier ein rechtswidriges oder schuldhaftes Verhalten der Klägerin bestehen solle, sei gänzlich unschlüssig und unrichtig. Die Beweislast treffe den Beklagten. Aus dem dargestellten Verhalten des Beklagten in den letzten 21 Jahren, indem er unzählige Informationsschreiben und Auszüge erhalten und Informationsgespräche mit entsprechenden Informationen geführt habe, sei sein Bindungswille an dem Fremdwährungskredit selbst bei theoretischer Unbestimmtheit offenkundig. Zudem sei der Kredit im Jahr 2023 auf Wunsch des Beklagten konvertiert worden, sodass sich diese Fragen dadurch gar nicht mehr stellen würden. Die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Kreditvertrags liege nicht einmal ansatzweise vor.

Soweit der Beklagte diverse Klauseln als gröblich benachteiligend oder missbräuchlich erachte, sei das Vorbringen unschlüssig. Der Beklagte bringe nicht vor, welche konkrete Klausel davon betroffen sein solle. Die Klauseln des Fremdwährungskredits seien nicht rechtswidrig und es liege auch keine gröbliche Benachteiligung in irgendeiner Form vor. Außerdem sei das Vorbringen aufgrund der vom Beklagten im Jahr 2023 ausdrücklich beauftragten Fremdwährungskreditkonvertierung rechtlich völlig irrelevant. Ihm sei der Konvertierungsbetrag sowohl im Jahr 2004 als auch im Jahr 2023 bestens bekannt gewesen. Warum Wechselkursverluste von der Klägerin zu tragen seien, sei unschlüssig und unrichtig. Die Beschreibung der Kreditschuld sei ausreichend bestimmt, weil wie auch hier, eine Bindung an einen ziffernmäßig bezeichneten EuroGegenwert (hier 153.000,- Euro) erfolgt sei. Weiters liege dadurch, dass der Kreditbetrag wie hier in CHF verbucht und der Kunde regelmäßig über den CHF Kreditbetrag informiert worden sei, jedenfalls eine ausreichende Bestimmtheit des Kreditvertrags vor. Überdies habe der OGH auch klargestellt, dass bei einer derartigen ausreichenden Bestimmtheit des Kreditvertrags selbst der Entfall einzelner Klauseln eines Fremdwährungskreditvertrags nicht dessen Nichtigkeit bewirke, sondern der Kreditvertrag bestehen bleibe und der Kreditnehmer den Kredit in Fremdwährung zurückzuzahlen habe, sofern nicht bereits davor konvertiert worden sei. Selbst bei etwaiger Nichtigkeit eines Geldwechselvertrags bleibe daher der Fremdwährungskredit selbst bestehen. Schließlich betone der OGH abschließend, dass selbst ein durch Unbestimmtheit bestehender Mangel durch schlüssiges Verhalten des Kreditnehmers im Sinne des § 863 ABGB aufgrund des sodann gegebenen bestimmten Bindungswillens heilbar sei. Wenn der Beklagte auf die unterlassene Belehrung über sein Widerrufsrecht gemäß der Richtlinie 2008/48/EG durch die Klägerin hinweise, sei entgegen zu halten, dass diese Richtlinie erst nach dem Vertragsschluss abgeschlossen worden sei und nicht rückwirke.

Mit dem Erlös aus der gepfändeten Lebensversicherung der G* Versicherung zu Polizzen Nr. 9023397, vormals H* AG, von 46.306,64 Euro (Beilage ./1) sei im Dezember 2023 der zweite Kredit zu Konto Nr. D* und das Verrechnungskonto zu Konto Nr. ** mit 5.475,53 Euro abgedeckt und der Restbetrag von 34.947,87 Euro per 27.12.2023 dem verfahrensgegenständlichen Kreditkonto gutgebucht worden. Davor seien, wie den vorgelegten Umsatzlisten zu entnehmen sei, Anfang Dezember 2023 die Verwertungserlöse des verpfändeten Wertpapierdepots zu Depotnummer I* dem verfahrensgegenständlichen Kreditkonto gutgebucht worden. In diesem Zusammenhang sei festzuhalten, dass im Jahr 2017 ein vormalig verpfändetes Wertpapierdepot auf Wunsch des Beklagten aufgelöst worden und ein neues Wertpapierdepot zur soeben genannten DepotKontonummer eingerichtet und als Sicherheit verpfändet worden sei. Der Beklagte habe eine Änderung bzw Umschichtung des Wertpapierdepots gewünscht, sodass dies am 10.11.2017 vereinbart worden sei. Die Klägerin habe keinerlei Einfluss auf die Performance der seit 2004 verpfändeten Lebensversicherung gehabt. Aus der Beilage ./M gehe zudem hervor, dass der Verwertungserlös sogar höher als die darin angeführte Garantiesumme bei Vertragsablauf im Erlebensfall gewesen sei. Diesbezüglich werde auf die Beilage ./1, ./D und ./S verwiesen. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass laut der Beilage ./M der Vertrag per 1.3.2019 prämienfrei gestellt worden sei. Dies sei nur auf Wunsch des Beklagten gegenüber der Versicherung möglich gewesen. Auch das zeige, dass der Beklagte seit dem Jahr 2019 offenkundig nicht einmal mehr Prämien in die Lebensversicherung einbezahlt habe, obwohl er dazu verpflichtet gewesen wäre. Hinsichtlich des Wertpapierdepots werde darauf hingewiesen, dass der Beklagte 2017 auf eigenen Wunsch den Inhalt des Wertpapierdepots verändern habe wollen. Inwiefern hier keine ordentliche Veranlagung vorgelegen haben solle, sei vollkommen unschlüssig. Aus dem vom Beklagten unterfertigten Anlegerprofil (./T) ergebe sich, dass der Beklagte bereit gewesen sei, Finanzinstrumente mit starken Wertschwankungen mit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit eines Verlusts des eingesetzten Kapitals zu erwerben. Er habe auch angeführt, dass er selbständig erwerbstätig sei, was schon per se ein schlechtes Deutsch ausschließe. Darüber hinaus habe er angeführt, dass er sonstige Vermögenswerte von bis zu 1.000 Euro habe. Das Vorbringen, dass die Deckungslücke im Jahr 2024 höher gewesen sei als in den Vorjahren prognostiziert und dadurch eine Rechtswidrigkeit vorliegen solle, sei ein Widerspruch in sich selbst. Das nunmehrige Vorbringen zeige vielmehr, dass der Beklagte stets über die hohen Deckungslücken informiert gewesen sei und dennoch im Fremdwährungskredit verbleiben habe wollen. Auch der Wechsel des Wertpapierdepots zeige, dass der Beklagte versucht habe, Maßnahmen zu setzen. Aus den vom Beklagten unterfertigten Beratungsprotokollen gehe hervor, dass er auch über Alternativen zum Fremdwährungskredit sowohl aufgeklärt, als auch darauf hingewiesen worden sei, er aber dennoch im Fremdwährungskredit verbleiben habe wollen. Was der Beklagte wann eingezahlt habe, müsse er selbst wissen; es werde auf die vorgelegten Mahnungen und Kontoauszüge (Beilagen ./D, ./E, ./F und ./S) verwiesen. Der Beklagte sei am 28.4.2017 unter anderem auf eine mögliche Erhöhung der monatlichen Raten hingewiesen worden, er habe aber dennoch diese Maßnahmen nicht setzen wollen. Stattdessen habe er sogar ab 2019 offenkundig die Prämienzahlungen in die Lebensversicherung eingestellt. Vor diesem Hintergrund sei es unrichtig, dass der Beklagte nicht über mögliche Maßnahmen informiert worden sei. Die Aufklärungs und Informationspflicht der Klägerin gehe natürlich nicht soweit, dass der Beklagte zu etwas gezwungen werden könne. Dass die Klägerin versucht habe, im Nachhinein die Einwilligung des Beklagten in die Fortsetzung des Kreditverhältnisses einzuholen, sei angesichts der vom Beklagten unterfertigten Informationsprotokolle unrichtig und widerlegt. Soweit der Beklagte behaupte, der Klagebetrag sei für ihn nicht nachvollziehbar, sei dem entgegenzuhalten, dass er die Rückstände und Aushaftungen aller Kredite und des Verrechnungskontos mehrfach (deklarativ und konstitutiv) anerkannt habe. Dies nicht nur dadurch, dass er keinem der ihm zugekommenen Kreditkontoauszüge widersprochen habe, sondern auch dadurch, dass er der Klägerin xfach zugesichert habe, umzuschulden, was aber letztlich auch nur leere Versprechen gewesen seien. Dem Beklagten sei die Aushaftung aller Konten, sohin auch des klagsgegenständlichen Kontos, bestens bekannt gewesen. Die Mahnschreiben und Fälligstellungen (zum Verrechnungskonto, zu seinem zweiten Kreditkonto und zum klagsgegenständlichen Kredit) seien dem Beklagten zugegangen. Der Beklagte sei auch mehrfach nach Mahnungen und den Fälligstellungen in der Filiale der Klägerin gewesen und habe dort unter anderem eine Umschuldung in Aussicht gestellt. Die Frist zur Zahlung des Kreditrückstandes in der Terminsverlustmahnung der Klägerin vom 4.10.2023 sei auf Ansuchen des Beklagten in der Filiale sogar bis 3.11.2023 prolongiert worden. Die Bestreitung, dass ihm keine Mahnung zugegangen sei, sei schon vor diesem Hintergrund ebenfalls rechtsmissbräuchlich; dies ungeachtet des Umstandes, dass der Kredit zwischenzeitig auch schon durch Zeitablauf mit Ablauf des 30.3.2024 fällig geworden sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und entgegnete im Wesentlichen, die Klägerin sei ihrer Verpflichtung, die Kreditwürdigkeit des Beklagten zu prüfen, nicht nachgekommen. Sie habe darzulegen, wann und zu welchen Bedingungen die Kreditvaluta dem Beklagten zugezählt worden sei, welche Zinsen aufgrund welcher Vertragsgrundlage (Zinsgleitklausel) und welche Kosten dem Beklagten verrechnet worden seien. Dem Beklagten sei keine Mahnung über den Ratenrückstand zugegangen, ihm sei der Ratenrückstand auch nie bekannt gewesen. Die Fälligstellung des Kredits sei daher vereinbarungswidrig erfolgt; der Klagebetrag sei somit nicht fällig. Die Klägerin habe ihre Pflichten zur Information und Aufklärung verletzt und sei der Beklagte richtlinienwidrig nicht über sein Widerrufsrecht belehrt worden, weswegen das Kreditverhältnis nichtig sei. Der Beklagte sei über das Währungsrisiko in keiner Weise aufgeklärt worden. Im Hinblick auf die EuGHJudikatur sei ein Währungsverlust von 100.000,- Euro entstanden. Dieser Betrag werde einer allenfalls zu Recht bestehenden Forderung kompensando entgegen gehalten. Zur Berechnung werde ausgeführt, dass man im Jahr 2004 für 150.000,- Euro einen Gegenwert von CHF von 250.000,- Euro erhalten habe. Im Jahr 2023 habe ein Kreditkunde 250.000,- Euro bezahlen müssen, um in CHF 250.000,- Euro zu tilgen.

Eine Verjährung sei aufgrund der Endfälligkeit nicht eingetreten, zumal dem Beklagten immer wieder versichert worden sei, dass sich der Frankenkurs noch ändern werde. Die Berufung auf Verjährung verstoße daher gegen Treu und Glauben.

Der Beklagte sei Verbraucher, unkundig, und beherrsche die deutsche Sprache nicht; ihm seien sämtliche Unterschriften aufgezwungen worden und es sei ihm immer mit der Zwangsversteigerung gedroht worden. Die verrechneten Zinsen seien iSd § 6 Abs 1 Z 5 KSchG nicht transparent und würden der richterlichen Kontrolle unterliegen. Zentrale Klauseln des gegenständlichen Fremdwährungskredits seien aufgrund der strengen Rechtsprechung des EuGH als gröblich benachteiligend oder missbräuchlich zu erachten, weil der Kreditnehmer unter Berücksichtigung aller Umstände massiv schlechter gestellt werde. Ausdrücklich werde die Klausel „Sonstige Kosten Z 75“ angefochten, da diese die Klägerin zur jederzeitigen Umwandlung berechtige und die Konvertierung in die eigene Währung ohne sachlichen Grund erschwere. Weiters berechtige der Kreditvertrag und vor allem die AGB die Klägerin zur einseitigen Änderung der Bedingungen. Auch die Kündigungsklausel sei gröblich benachteiligend, da sie die Bank zu einseitigen Handlungen berechtige. Weiters erfolge die Kreditinanspruchnahme zum Ankaufspreis in der Fremdwährung, die Rückkonvertierung jedoch zum Verkaufspreis in der Fremdwährung. Aufgrund dieser gröblichen Benachteiligung sei der Fremdwährungskredit aufzuheben. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei daher vom Beklagten nur die ursprüngliche Kreditsumme zu bezahlen, die Verluste und Nachteile aus dem Wechselkurs müssten von der Klägerin getragen werden. In diesem Zusammenhang werde auch die Wechselkursklausel als intransparent und gröblich benachteiligend angefochten, da der Indikator für den Beklagten aufgrund der Sprachschwierigkeiten (keines der Dokumente sei übersetzt), intransparent sei und die Berechnung des Wechselkurses daher nicht nachvollziehbar.

Die Höhe des Klagebetrags werde ausdrücklich bestritten und Unschlüssigkeit eingewendet. Für den Beklagten sei der Saldo bzw der Klagebetrag nicht nachvollziehbar. Im Jahr 2017 sei ein Tilgungsträger aufgelöst worden; die Klägerin habe darzulegen, inwieweit dieser zu einer Debetminderung geführt habe. Der Beklagte habe in den letzten 20 Jahren jährlich 12.000,- Euro - insgesamt sohin 240.000,- Euro - für die Tilgungsträger angespart. Es sei aber nicht nachvollziehbar, welche Einzahlungen die Klägerin tatsächlich verbucht habe. Es werde daher beantragt, dass die Klägerin sämtliche Wertpapiere samt Bewegungen für die letzten 20 Jahren offen lege. Es sei Aufgabe der Klägerin, nachzuweisen, wie sich der Wertpapiersaldo entwickelt habe, welche Zinsen die Tilgungsträger erwirtschaftet hätten, wie die konkreten Beratungen erfolgt seien, vor allem wann, mit welchem Ergebnis, welches Anlageprofil gewählt worden sei, etc. Das gleiche gelte für die fondsgebundene Lebensversicherung; welche Kosten hätte diese verursacht, etc.

Die Klägerin sei als Sachverständige im Sinne des § 1299 ABGB anzusehen. Vom Beklagten werde die gesamte Veranlagung der Tilgungsträger und Wertpapiere als gröblich benachteiligend und missbräuchlich angefochten. Die Klägerin werde darzulegen haben, was mit dem Tilgungsträger der A* Polizze Nr. ** passiert sei und wie sich dieser entwickelt habe. Mangels Unterlagen könne der Beklagte kein genaueres Vorbringen erstatten. Das gleiche gelte für die Veranlagung in die Wertpapiere, der Beklagte gehe davon aus, dass durch das Vermögensmanagement der Klägerin Verluste erwirtschaftet worden seien. Wäre die Veranlagung korrekt erfolgt, so hätte der Beklagte 100.000,- Euro mehr in seinem Vermögen. Dieser Schaden werde kompensando einer allenfalls zu Recht bestehenden Klageforderung entgegen gehalten. Zwischen 2004 und 2024 hätten sich Wertpapiere im Bereich Aktien, Anleihenfonds sowie Immobilienfonds sehr gut entwickelt. Der globale Aktienindex J* habe eine Wertsteigerung von 176 % verzeichnet, ohne dass der Effekt des Thesaurierens in die Wertentwicklung miteinbezogen werde. Dies treffe auch auf Immobilienfonds zu. Die Performance der Tilgungsträger, in die der Beklagte investiert habe, entspreche nicht einer ordentlichen Verwaltung. Der Beklagte habe eine durchschnittliche Rendite erwarten können und dürfen. Die Klägerin hätte daher nachweisen müssen, warum ausgerechnet der vom Beklagten ausgewählte Tilgungsträger eine unzureichende Wertentwicklung aufweise. Der Beklagte sei nicht nur über die Entwicklung des Schweizer Frankens unrichtig aufgeklärt worden, sondern in der Folge auch über die Deckungslücke. Am 28.04.2017 sei dem Beklagten eine Deckungslücke von 78.000,- Euro prognostiziert worden (Beratungsprotokoll ./i S 5), die er mit höheren Tilgungsraten schließen hätte können. Da die Deckungslücke im Jahr 2024 deutlich höher gewesen sei, sei die Prognose unrichtig gewesen; unerklärlich sei, warum im Jahr 2024 überhaupt eine Deckungslücke bestehe. Der Tilgungsträger hätte in regelmäßigen Abständen überprüft werden müssen, um etwaige Anpassungen in der Veranlagungsstrategie vorzunehmen. Dies sei offenbar nicht geschehen. Die Klägerin hätte geeignete Maßnahmen ergreifen müssen, um auf sich abzeichnende Wertentwicklungsabweichungen reagieren zu können und eine Nachschusspflicht zu vermeiden.

Zwischen den Jahren 2004 und 2023 habe der Euro gegenüber dem Schweizer Franken einen signifikanten Wertverlust erfahren. Im Jahr 2004 sei der durchschnittliche Wechselkurs bei etwa 1,54 CHF pro Euro gelegen. Bis zum Jahr 2023 sei dieser Kurs auf einen Durchschnitt von etwa 1,03 CHF pro Euro gesunken. Dieser Rückgang entspreche einer Abwertung des Euros gegenüber den CHF von rund 33 % über diesen Zeitraum. Diese Entwicklung habe erhebliche Auswirkungen auf Kreditnehmer mit Fremdwährungskrediten in CHF gehabt, da die Rückzahlungskosten in Euro entsprechend gestiegen seien. Ein Teil des Währungsverlusts sei bereits nach dem ersten Beratungsgespräch im Jahr 2010 entstanden. Die Klägerin habe in der Folge nach jedem weiteren Abschnitt der ungünstigen Entwicklung des Schweizer Franken versucht, im Nachhinein die Einwilligung des Beklagten in die Fortsetzung des Kreditverhältnisses einzuholen. Dabei hätte sie den Beklagten auf alternative Absicherungsstrategien hinweisen müssen, um das Wechselkursrisiko zu minimieren. Eine frühzeitige Umschuldung oder der Abschluss eines Währungssicherungsinstruments wäre eine mögliche Maßnahme gewesen, um den entstandenen Schaden zu begrenzen. Zudem sei dem Beklagten jedes Mal vor Augen geführt worden, dass er ohne die Einwilligung und Unterschrift des Beratungsprotokolls mit einer Fälligstellung des Kredits rechnen müsse. Es stelle sich daher die Frage, ob die Klägerin ihren Informationspflichten in vollem Umfang nachgekommen sei oder ob der Beklagte in eine nachteilige Fortsetzung des Kreditverhältnisses gedrängt worden sei, ohne über realistische Handlungsalternativen informiert worden zu sein. Der Konvertierungsauftrag vom 14.3.2023 (Beilage ./J) sei unter Druck unterfertigt worden und habe der Beklagte die Tragweite seiner Unterschrift nicht verstanden.

Mit einem in das Urteil aufgenommenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag des Beklagten, der Klägerin die Vorlage sämtlicher Unterlagen zu den Wertpapierdepot(s) in der Höhe von 26.051,59 Euro und 60.406,83 Euro aufzutragen, ab (Spruchpunkt I.).

Mit dem angefochtenen Urteil (Spruchpunkt II.) stellte das Erstgericht fest, dass die Klageforderung mit 70.000,- Euro sA zu Recht bestehe und die Gegenforderung des Beklagten bis zur Höhe der Klageforderung nicht zu Recht bestehe. Es gab dem Klagebegehren kostenpflichtig vollinhaltlich statt.

Dazu traf es – neben den eingangs erwähnten unstrittigen Tatumständen (Urteil Seite 2 bis 3) – die auf den Seiten 11 bis 15 der Urteilsausfertigung enthaltenen Sachverhaltsfeststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Hervorzuheben sind folgende – im Berufungsverfahren nicht mehr bekämpfte – Feststellungen:

Der Beklagte bediente den Fremdwährungskredit (also die Zinsen und die Gebühren auf dem Verrechnungskonto) jahrelang anstandslos. Ihm wurden von der Klägerin vierteljährlich Kontoauszüge des Fremdwährungskredits, des Verrechnungskontos und des Wertpapierdepots übermittelt, die er auch erhielt, aber dagegen nie wie auch immer geartete Einwendungen erhob.

Beim Beklagten verwirklichte sich das Wechselkursrisiko. Die Mitarbeiter der Klägerin machten dem Beklagten nie irgendwelche Versicherungen, Versprechungen oder Beteuerungen hinsichtlich einer bestimmten Entwicklung des Wechselkurses, der Zinssätze oder der Entwicklung der Tilgungsträger und beschwichtigten den Beklagten diesbezüglich auch nicht irgendwie. Die Mitarbeiter der Klägerin übten auf den Beklagten auch nie einen wie auch immer gearteten Druck aus. Der Beklagte entschloss sich stets selbstbestimmt und frei von Irrtum und Zwang dazu, in Schweizer Franken ohne Absicherungsgeschäfte zu verbleiben.

Im Jahr 2017 wurde das vormalig verpfändete Wertpapierdepot Nr. ** auf Wunsch des Beklagten von der Klägerin freigegeben und zu Gunsten des Fremdwährungskredits realisiert und es wurde ein neues Wertpapierdepot zur Depotnummer I* eingerichtet und als Sicherheit für den Fremdwährungskredit verpfändet. Infolge eines Auftrags des Beklagten vom 14.3.2023 wurde der Kredit in Euro konvertiert. Nach Fälligstellung des Kredits durch die Klägerin wurde der Kredit bzw das Verrechnungskonto abgerechnet, die Tilgungsträger (G* Versicherung und Wertpapierdepot) verwertet und die Realisate gutgebucht, wie es sich aus der Kreditkontoumsatzliste ./D (integrierter Urteilsbestandteil) ergibt.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt zusammengefasst dahingehend, die Klägerin habe die Kreditwürdigkeit des Beklagten geprüft, es seien keine Ablehnungsgründe vorgelegen. Der Beklagte sei über das Wechselkurs, das Zins, das Tilgungsträgerrisiko und die Schwierigkeit der Überwachung dieser Parameter von der Klägerin aufgeklärt worden bzw darüber in Kenntnis gewesen. Eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin lasse sich nicht feststellen.

Soweit der Beklagte die unterlassene Belehrung über sein Widerrufsrecht gemäß der Richtlinie 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge behaupte, sei ihm entgegen zu halten, dass diese Richtlinie erst nach dem gegenständlichen Vertragsabschluss abgeschlossen worden sei.

Da die Klägerin dem Beklagten laufend Kreditkontoauszüge sowie diverse Schreiben über die Entwicklungen und Risken übermittelt habe und auch persönliche Beratungsgespräche zu diesen Themen stattgefunden haben, könne auch eine nachträgliche Aufklärungspflichtverletzung nicht erkannt werden. Sofern der Beklagte diesbezüglich glaube, in der Erhöhung der Deckungslücke eine eigene Rechtswidrigkeit erkennen zu können, so sei dem entgegenzuhalten, dass dies nur eine natürliche Folge der sich hier verwirklichenden Risken sei, über die die Klägerin den Beklagten umfänglich informiert gehabt habe, ohne jegliche Versprechungen hinsichtlich des Ausmaßes der Deckungslücke gemacht zu haben.

Soweit der Beklagte Kompensandoforderungen für Schäden aus angeblichen (anfänglichen und/oder nachträglichen) Aufklärungspflichtverletzungen behaupte, bestünden diese bereits dem Grunde nach nicht, weil die Klägerin den Beklagten mehrfach auf die Risiken hingewiesen habe. Außerdem wären diese Ansprüche zudem verjährt, weil nach der Judikatur bei Fremdwährungskrediten auf den „Vertragsabschlussschaden“ (Erstschaden durch den Abschluss eines in dieser Form nicht gewollten Vertrags) abzustellen sei. Ein nach Erkennen der Risikoträchtigkeit der gewählten Anlageform eingetretener weiterer Schaden sei als bloßer Folgeschaden zu qualifizieren. Der Beklagte hätte bei Einhaltung der ihn treffenden Erkundigungspflicht aufgrund der ihm erteilten Informationen bereits seit langem ohne nennenswerte Mühe die für eine erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen in Erfahrung bringen können, schließlich sei ihm die negative Entwicklung bzw die Deckungslücke frühzeitig aufgezeigt worden. Die Verjährungseinrede der Klägerin verstoße daher auch nicht gegen Treu und Glauben, weil die Fristversäumnis nicht auf ihr Verhalten zurückzuführen sei.

Die Anfechtung der Klausel „sonstige Kosten Z 75“ durch den Beklagten mit der Begründung, diese berechtige die Klägerin zur jederzeitigen Umwandlung, da diese Klausel die Konvertierung in die eigene Währung ohne sachlichen Grund erschwere, könne nicht nachvollzogen werden, weil diese Regelung mit der Überschrift „IV Fremdwährungskredite“ vorsehe, dass und unter welchen genau umrissenen Gründen eine Konvertierung des Fremdwährungskredits in den Euro zulässig sei. Warum diese Regelung unsachlich sein solle, sei der Beklagte zu erklären schuldig geblieben. Das weitere Vorbringen des Beklagten zur angeblichen gröblichen Benachteiligung durch den Kreditvertrag im allgemeinen bzw die AGB, insbesondere die Kündigungsklausel der Klägerin, erschöpfe sich allein in pauschalen Behauptungen ohne nähere Anhaltspunkte. Soweit der Beklagte (zuletzt) beklagte, dass die Kreditinanspruchnahme zum Ankaufspreis in der Fremdwährung, die Rückkonvertierung jedoch zum Verkaufspreis der Fremdwährung erfolgt sei, sei dem entgegenzuhalten, dass dieser spread angesichts des Fehlens eines amtlichen Fixings nach der Judikatur nicht zu beanstanden sei. Es bestehe kein Zweifel, dass dem Beklagten klar gewesen sei, einen Fremdwährungskredit in CHF aufzunehmen, den er auch in dieser Währung zurückzuzahlen habe. Die Auszahlung sei vereinbarungsgemäß in Euro erfolgt (anderes sei nie behauptet worden), sodass hier ein echter Fremdwährungskreditvertrag und ein mit der Beklagten abgeschlossener Geldwechselvertrag vorliege. Die Kreditsumme und damit die Geldschuld des Beklagten sei in CHF ausgedrückt worden, wenn auch im Kreditvertrag nicht ziffernmäßig bestimmt, sondern mittels Bindung an den Gegenwert von (insgesamt) 153.000,- Euro. Dies sei nach der Judikatur auch ausreichend bestimmt. Nach der Judikatur würde zudem der Entfall einzelner Klauseln nicht die Nichtigkeit des an sich ausreichend bestimmten Kreditvertrags bewirken, sodass dem Beklagten auch nichts nütze, wenn die von ihm beanstandete Konvertierungsklausel („Devisenfixing“) entfiele; er hätte dann den Kredit in fremder Währung zurückzuzahlen. Ebensowenig sei von Relevanz, ob die Konvertierungsklausel unionsrechtlich bestehen könne, denn auch hier führte ihr Wegfall aus den dargestellten Gründen nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags.

Entgegen der Einwendung des Beklagten sei der Klagebetrag auch nicht unschlüssig, er ergebe sich aus der Abrechnung des Fremdwährungskredits, wie in der Kreditkontoumsatzliste Beilage ./D aufgeschlüsselt. Die darin angeführten verrechneten Beträge für die Konvertierungen und die Gebühren für die Kontoführung, die verrechneten Zinssätze und die Zinsen seien entsprechend der getroffenen Vereinbarungen erfolgt. Weswegen die vereinbarten Zinsgleitklauseln gemäß § 6 Abs 1 Z 5 KSchG bzw gemäß § 6 Abs 3 KSchG intransparent sein sollen, sei der Beklagte zu erklären schuldig geblieben. Eine Unzulässigkeit der zwischen den Streitteilen hier vereinbarten Zinsgleitklauseln sei nicht ersichtlich.

Auch die Verrechnung mit dem Verrechnungskonto sei korrekt und vereinbarungsgemäß erfolgt; die Erlöse aus den Tilgungsträgern seien korrekt mit dem aushaftenden Saldo verrechnet worden. Es sei am Beklagten gelegen, konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen, warum die Abrechnung bzw Abwicklung des Fremdwährungskreditvertrags vereinbarungswidrig erfolgt sein sollte; er habe aber zu keinem Zeitpunkt konkrete Umstände aufgezeigt, die an der vereinbarungsgemäßen Abrechnung zweifeln ließen. Dass bei korrekter Abrechnung die Restschuld unter dem hier geforderten Teilkapitalbetrag von 70.000,- Euro liegen würde, habe der Beklagte nie behauptet. Er habe auch nie Zahlungen behauptet, die den offenen Saldo auch nur irgendwie unter diesen Betrag hätte „drücken“ können. Durch die unterlassenen Einwendungen gegen die übermittelten Kontoauszüge liege iVm der Z 16 der vereinbarten AGB zumindest ein deklaratives Saldoanerkenntnis vor. Ein deklaratives Anerkenntnis sei kein Leistungsversprechen, aber eine durch Gegenbeweis widerlegbare Bestätigung oder Bekräftigung eines vom Schuldner als bestehend angenommenen Rechtsverhältnisses im Sinne einer Wissenserklärung. Einen diesbezüglichen Gegenbeweis habe der Beklagte nie angetreten. Das Vorbringen des Beklagten zur mangelnden Performance der Tilgungsträger sei – abgesehen davon, dass diese nicht einmal ordentlich benannt worden seien - unschlüssig geblieben. Der Beklagte habe nicht vorgebracht, dass die Tilgungsträger von der Klägerin gemanagt werden würden, von ihr vermittelt bzw empfohlen worden seien.

Da der Fremdwährungskredit allein durch Ablauf der vereinbarten Zeit fällig sei, hätten sich Feststellungen zur ordnungsgemäßen Fälligstellung des Kredits erübrigt.

Das Zinsenbegehren laut Urteilsspruch (Soll- und Verzugszinsen) sei vom Beklagten nie bestritten worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Verfahrensrüge:

1. 1 Zum Urkundenvorlageantrag zu Wertpapierdepots

Der Beklagte wendet sich in seiner Berufung gegen den vom Erstgericht ins Urteil aufgenommenen Beschluss (Spruchpunkt I.), mit welchem es seinen Antrag, der Klägerin die Vorlage von Urkunden (zu dem/den Wertpapierdepot/s) aufzutragen, abgewiesen hat. Er macht diesbezüglich eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (§ 496 Abs 1 Z 2 ZPO) geltend.

Ein solcher die Beweisaufnahme bzw die Stoffsammlung betreffender nicht abgesondert anfechtbarer Beschluss ist nach nunmehr überwiegender Ansicht mit der Mängelrüge in der Berufung und nicht mittels eines selbstständigen Rekurses zu bekämpfen (vgl dazu OLG Wien RW0000865; Rassi in Fasching/Konecny3 II/3 § 186 ZPO Rz 15; aA RS0108617; Sloboda in Fasching/Konecny aaO IV/1 § 515 Rz 11f; Kodek in Rechberger5 § 515 Rz 1).

Das Erstgericht begründete die Abweisung des Urkundenvorlageantrags damit, dass dieser nicht ausreichend bestimmt gewesen sei, weil das Beweismittel – also die vorzulegenden Urkunden – nicht ausreichend konkretisiert worden wären (Urteil S 20).

Mit dieser Begründung befasst sich der Beklagte in seiner Verfahrensrüge in keiner Weise und führt auch nun nicht aus, welche Urkunden das konkret hätten sein sollen. Er führt nur allgemein zur Relevanz der unterlassenen Urkundenvorlage aus (Berufung S 8), unterlässt aber diesbezüglich aufzuzeigen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse konkret zu erwarten gewesen wären, wäre der Verfahrensfehler nicht unterlaufen, und welche für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen zu treffen gewesen wären, wie es die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit des Verfahrens allerdings erfordern würde (RS0043039; vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 IV/1 § 496 ZPO Rz 37). Die Verfahrensrüge ist daher weder gesetzmäßig ausgeführt, noch begründet.

1. 2 Zum Sachverständigengutachten aus dem Bereich Bankenwesen/Wertpapierrecht

Der Beklagte sieht einen Verfahrensmangel dadurch verwirklicht, dass das Erstgericht seinen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich des Bankenwesens und des Wertpapierrechts unzulässigerweise in vorgreifender Beweiswürdigung abgewiesen habe. Ein Gutachter hätte den Sorgfaltsmaßstab der Klägerin unter Beweis gestellt und die Performance des J* mit 176 % bestätigen können. Auch zur Frage, ob es im Jahr 2004 üblich gewesen sei, einen Fremdwährungskredit ohne schriftliche Aufklärung als Umschuldungsprodukt abzuschließen, hätte ein Gutachten Ergebnisse gebracht. Ein Gutachter wäre wohl auch auf die Regeln im WAG und die Empfehlungen der FMA eingegangen (Berufung S 8 f).

Zu diesen Fragen – abgesehen davon, dass es sich dabei zumindest teilweise um rechtliche Beurteilungen handelt – hat der Beklagte allerdings in erster Instanz die Einholung eines solchen Gutachtens gar nicht beantragt, sondern nur „zum Währungsverlust von 100.000,- Euro“ (vgl vorbereitender Schriftsatz ON 12 S 2). Dass sich hier das Wechselkursrisiko im Ausmaß von bis zu 100.000,- Euro verwirklicht habe, war aber ohnehin unstrittig.

Auch hier unterlässt der Berufungswerber zudem jene Feststellungen anzuführen, die bei Einholung eines solchen Gutachtens zu treffen gewesen wären, was aber Voraussetzung für die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes wäre (RS0043039).

Aufgrund der – unbekämpft gebliebenen – Feststellungen des Urteils (insb.: „Zwischen den Streitteilen wurde nie ein Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen.“ Urteil S 15) bleibt es nach wie vor unverständlich, warum die Klägerin für die mangelnde Performance diverser Tilgungsträger, die von Dritten gemanagt wurden, verantwortlich sein sollte. Daher kommt der mangelnden Performance der Tilgungsträger schon grundsätzlich keine Entscheidungsrelevanz zu. Außerdem wären – unter Hinweis auf die entsprechenden erstgerichtlichen rechtlichen Erwägungen (siehe dazu im Übrigen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verjährungsfrage im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge) - Schadenersatzforderungen des Beklagten ohnehin verjährt, sodass es auch aus diesem Grund an einer Relevanz fehlt.

2. Zur Beweisrüge

2. 1 Der Beklagte bekämpft folgende Feststellungen (Urteil S 11):

„Der Beklagte wusste bei Abschluss des gegenständlichen Fremdwährungskredits, dass der Vorteil seiner Vorgehensweise in niedrigeren Zinssätzen, in einer günstigen Entwicklung des Wechselkurses und oder einer bestimmten Entwicklung seiner Tilgungsträger liegen konnte, aber das Risiko darin bestand, dass sich die Zinssätze nachteilig verändern können, der Wechselkurs sich nachteilig verändern kann und oder die Tilgungsträger nicht entsprechend performen und, dass allenfalls eine Nachzahlung nach Auflösung der Tilgungsträger drohen konnte.

Es war ihm auch klar und bewusst, dass diese Risiken für einen Laien - wie ihn – auch schwer zu überblicken und die einzelnen Parameter dieser Risiken schwer zu überwachen waren und dass niemand die zukünftige Entwicklung voraussagen konnte.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die gegenständlichen Tilgungsträger über Vermittlung, Empfehlung oder Mitwirken der Klägerin abschloss.“

Er begehrt anstatt dieser Feststellungen folgende Ersatzfeststellungen (Berufung S 6):

„Die beklagte Partei wurde bei Abschluss des Fremdwährungskredites weder über die Vorteile (niedriger Zinssatz, günstige Entwicklung des Wechselkurses und günstige Entwicklung des Tilgungsträgers) noch über die Risiken (schlechter Zinssatz, schlechter Wechselkurs, nachteilige Performance des Tilgungsträgers) von der klagenden Partei aufgeklärt.

Die Tilgungsträger wurden über Empfehlung der Mitarbeiter der klagenden Partei abgeschlossen“

in eventu:

„Es kann nicht festgestellt werden, dass die beklagte Partei bei Abschluss des Fremdwährungskredites weder über die Vorteile (niedriger Zinssatz, günstige Entwicklung des Wechselkurses und günstige Entwicklung des Tilgungsträgers) noch über die Risiken (schlechter Zinssatz, schlechter Wechselkurs, nachteilige Performance des Tilgungsträgers) von der klagenden Partei aufgeklärt wurde“.

Es widerspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Bank im Jahre 2004 keine umfangreichen schriftlichen Aufklärungen gemacht habe. Dies sei erst 2017 nachgeholt worden. Der Zeuge K* habe nachvollziehbar angegeben, dass er keine Erinnerungen an den Kredit habe. Auch der Zeuge L* habe sich nicht erinnern können, ob er den Kreditvertrag persönlich durchgegangen sei und habe nur Aussagen allgemeiner Natur gemacht. Das Erstgericht habe dem Beklagten pauschal nicht geglaubt. Wenn dieser von einer Lebensversicherung spreche, so sei dies genau die Diktion eines Laien für einen Tilgungsträger. Das Motiv der Bank bleibe vom Erstgericht vollkommen unberücksichtigt. Gerade in Kreditangelegenheiten sei die Schriftlichkeit besonders wichtig, wobei auch das Verstehen eine Rolle spiele. Der Beklagte habe zwar die Beilage ./A unterfertigt, nicht jedoch die generellen Kredit und Besicherungsbedingungen und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sodass überhaupt unklar sei, ob und in welcher Form diese Vertragsinhalt geworden seien. Die Feststellungen des Erstgerichts zur Aufklärung bei Vertragsabschluss auf Seite 15 enthielten verba legalia, denen kein vernünftiges Beweisergebnis gegenüberstehe. Daraus komme der ineffektive Rechtsschutz des EuGH bildlich zum Tragen, indem das Erstgericht mündlichen Aussagen von Bankmitarbeitern Glauben schenke. Warum gebe es zu diesem wichtigen Aufklärungsgespräch kein Schriftstück? Nicht nachvollziehbar sei, dass das Erstgericht die Aufklärungen des Beklagten erst am 28.4.2017 festgestellt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei der Fremdwährungskredit bereits 13 Jahre gelaufen. Wenn der EuGH eine klare und transparente Aufklärung fordere, so könne er nur Schriftlichkeit anordnen.

Auch die Negativfeststellung, wonach nicht festgestellt werden konnte, dass der Beklagte den Tilgungsträger über Vermittlung, Empfehlung oder Mitwirken der Klägerin abgeschlossen habe, entbehre jeglicher Lebenserfahrung. Es sei allgemein bekannt, dass immer KickProvisionen gelaufen seien. Wie solle der Beklagte zum Tilgungsträger gekommen sein, wo sich doch das Wertpapierdepot bei der Klägerin befinde?

2. 2 Vorweg ist festzuhalten:

Um die Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Berufungswerber nach ständiger Rechtsprechung angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 15 mwN).

Die Beweiswürdigung kann nur erfolgreich angefochten werden, indem dargetan wird, dass sie auf einem Denkfehler beruht, objektiv nachgewiesene Tatsachen außer Acht geblieben sind, oder sonst stichhaltige Gründe gegen ihre Richtigkeit sprechen und der Verhandlungsrichter den ihm durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraum überschritten hat. Eine Beweisrüge muss eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]). Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen (6 Ob 177/21d).

Es genügt daher nicht, die Beweiswürdigung der ersten Instanz pauschal als unrichtig zu bezeichnen, einzelnen Feststellungen lediglich Gegenbehauptungen entgegenzusetzen (RS0041830) oder aufzuzeigen, dass auch Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen. Erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen und der Argumentation der erstgerichtlichen Beweiswürdigung. Dem anlässlich der Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck des Richters von der Glaubwürdigkeit der vernommenen Personen kommt in Hinblick auf die von der Prozessordnung vorgesehene Unmittelbarkeit der Beweisaufnahmen maßgebliche Bedeutung zu. Daher reicht der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, allein noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen, gehört es doch gerade zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (stRsp RS0043175 [T1]). Dementsprechend hat das Berufungsgericht die Beweiswürdigung (nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt wurden (Klauser/Kodek, JNZPO18 § 467 ZPO, E 40/4).

2. 3 Zunächst ist festzuhalten, dass die Tatsachenrüge des Beklagten diesen Anforderungen nicht gerecht wird. Die Berufung stellt einem ganzen Absatz der bekämpften Feststellungen einen Absatz an gewünschten (Eventual)Ersatzfeststellungen gegenüber, ohne dazulegen, anstelle jeweils welcher der beanstandeten Feststellungen jeweils welche Ersatzfeststellung begehrt wird, und aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung und aufgrund welcher konkreten Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts diese Zuordnung selbst vorzunehmen, um herauszufinden, welche der angeführten Feststellungen der Berufungswerber mit welcher Begründung anfechten will (vgl auch RI0100140).

2. 4 Außerdem werden den bekämpften Feststellungen keine inhaltlich entgegenstehenden Ersatzfeststellungen gegenüber gestellt. Die bekämpften Feststellungen (ersten zwei Sätze) laufen zusammengefasst darauf hinaus, dass der Beklagte bei Vertragsabschluss von den Vorteilen und den Risiken des Fremdwährungskredits wusste, und ihm auch bewusst war, dass diese Risiken schwer zu überblicken sind. Die offensichtlich an deren Stelle begehrte Ersatzfeststellung, dass der Beklagte bei Vertragsabschluss von der Klägerin nicht über Vorteile und Risiken aufgeklärt worden sei, widerspricht dem inhaltlich nicht. Eine Ersatzfeststellung des Inhalts, dass dem Beklagten die Vorteile und Risiken des Fremdwährungskredits bei Vertragsabschluss nicht bewusst gewesen wären, wird nicht beantragt. Die eventualiter begehrte Ersatzfeststellung („Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte […] weder über Vorteile […] noch über die Risiken […] von der Klägerin aufgeklärt wurde“; Berufung S 6 unten) ergibt überhaupt keinen erkennbaren Sinn bzw lässt sich der sich daraus sprachlich ergebene Sinn nicht mit dem Prozessstandpunkt des Beklagten vereinbaren. Aber selbst wenn man die begehrte Eventualersatzfeststellung im Sinne des Prozessstandpunktes des Beklagten verstehen wollte (Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte bei Abschluss des Fremdwährungskredits über die Vorteile und über die Risiken von der Klägerin aufgeklärt wurde), würde dies der bekämpften Feststellung, dass der Beklagte in Kenntnis der schwer zu überblickenden Risiken gewesen ist, nicht widersprechen. Zwischen der bekämpften und der alternativ angestrebten Feststellung muss aber ein inhaltlicher Widerspruch bestehen, weil die bekämpfte Feststellung ersetzt werden soll (vgl RS0041835 [T2]; RS0043150 [T9]). Die eine Feststellung muss die andere somit ausschließen. Ist dies nicht der Fall, weil die gewünschte Feststellung widerspruchsfrei neben der vom Erstgericht getroffenen stehen kann, wird in Wahrheit keine gegenteilige, sondern eine zusätzliche Feststellung begehrt, was nicht mit Tatsachenrüge, sondern mit Rechtsrüge als sekundärer Feststellungsmangel geltend zu machen wäre (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO; A. Kodek in Rechberger/Klicka5 § 496 Rz 10).

2. 5 Außerdem würde eine Ersatzfeststellung, dass der Beklagte von der Klägerin nicht über die Risiken eines Fremdwährungskredits aufgeklärt worden sei, einen unlösbaren Widerspruch zum unbekämpften Tatsachensubstrat erzeugen, zumal unbekämpft feststeht, dass die Mitarbeiter der Klägerin bei den Beratungsgesprächen 2010, 2011, 2012, 2017 und 2021 den Beklagte neuerlich über das grundsätzliche Kursentwicklungs, Zinsentwicklungs und Tilgungsträgerrisiko aufklärten und vor allem darauf hinwiesen, dass auch die Klägerin Marktentwicklungen nicht voraussagen könne (Urteil S 12 erster Absatz). Auch steht unbekämpft fest, dass der Beklagte von den Mitarbeitern der Klägerin über alle Risken ordentlich aufgeklärt wurde (Urteil disloziert in der Beweiswürdigung S 18 letzter Absatz), und sind ferner auch im unterfertigten Kreditvertrag bzw dessen Anhängen (./A als integraler Urteilsbestandteil) Risikoaufklärungen enthalten. Damit würden aber bei Stattgebung der Beweisrüge widersprüchliche Feststellungen entstehen, die einer abschließenden rechtlichen Beurteilung entgegenstehen (vgl RS0042744). Damit wird die Beweisrüge nicht gesetzmäßig zur Darstellung gebracht.

2. 6 Aber auch inhaltlich vermag die Beweisrüge nicht zu überzeugen: Das Erstgericht begründete in seiner besonders umfangreichen und gründlichen Beweiswürdigung (Urteil S 15 - 20), warum es den Aussagen des Beklagten keinen Glauben schenken konnte. Die Beweisrüge setzt sich mit diesen Erwägungen gar nicht auseinander. Sie legt auch in keiner Weise Beweisergebnisse dar, die gegen die bekämpften Feststellungen sprechen würden. Dass sich die als Zeugen vernommenen Bankmitarbeiter K* und L* nicht mehr konkret an den gegenständlichen Kreditvertragsabschluss erinnern konnten, trübt deren Glaubhaftigkeit nicht, ist dies doch aufgrund der seither verstrichenen Zeit sehr verständlich. Auch darauf ist schon das Erstgericht eingegangen.

Hinsichtlich der bekämpften Negativfeststellung zur Vermittlung der gegenständlichen Tilgungsträger durch die Klägerin kann der Beweisrüge schon deshalb kein Erfolg zukommen, weil der Beklagte in erster Instanz nie konkret vorbrachte, dass die gegenständlichen Tilgungsträger über Empfehlung der Klägerin abgeschlossen worden seien, wie er nun als Ersatzfeststellung begehrt. Entgegen der Meinung des Beklagten muss auch daraus, dass das Wertpapierdepot bei der Klägerin geführt wurde, keinesfalls zwingend darauf geschlossen werden, dass der Tilgungsträger über ihre Vermittlung oder Empfehlung abgeschlossen worden wäre. Zu „KickProvisionen“ gibt es weder ein erstgerichtliches Vorbringen, noch ein Beweisergebnis; auch als allgemein bekannt kann dies nicht angesehen werden.

Soweit der Beklagte meint, das Erstgericht habe keine objektive Grundlage für die Feststellung, dass die Musterbriefe Beilage ./Q dem Beklagten zugestellt worden seien (Berufung S 7), ist zu bemerken, dass er diese Feststellung (auf Urteil S 12 f) in seiner Berufung gar nicht bekämpft. Es erübrigt sich daher darauf einzugehen.

2. 7 Die Berufungsausführungen erwecken daher in keiner Weise erhebliche Zweifel an der sehr ausführlichen und schlüssigen Beweiswürdigung des Erstgerichts. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Grenzen der freien Beweiswürdigung nicht eingehalten worden wären. Das Berufungsgericht verweist daher gemäß § 500a ZPO (zu dessen Anwendung bei Fragen der Beweiswürdigung vgl RS0122301) auf die erstgerichtliche Begründung.

Der Beweisrüge kommt keine Berechtigung zu. Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

3. Zur Rechtsrüge

3. 1 Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt vermag die Berufung nicht aufzuzeigen, dass dem Erstgericht bei der rechtlichen Beurteilung ein Rechtsirrtum unterlaufen ist. Das Berufungsgericht billigt die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts (Urteil S 20 - 28) und hält die Berufungsausführungen für nicht stichhältig. Es kann daher zunächst auf die vom Erstgericht dargelegten Entscheidungsgründe verwiesen werden, und es reicht aus, auf die im Lichte der Berufung als wesentlich erscheinenden Punkte begründend einzugehen (§ 500a ZPO; vgl RS0043312, RS0043603).

3. 2 Zur kompensando eingewendeten Schadenersatzforderung des Beklagten wegen Aufklärungspflichtverletzung hat das Erstgericht die Kenntnis des Beklagten bzw dessen Aufklärung über die Risiken des Fremdwährungskredits festgestellt. Ausgehend davon ist nicht verständlich, worauf der Beklagte mit seinem Berufungsvorbringen und dem allgemein gehaltenen Hinweis auf europarechtliche Vorgaben bezüglich der Aufklärungspflichten von Banken gegenüber Verbrauchern hinaus will. Ebenso verhält es sich mit seinem Berufungsausführungen zum Sorgfaltsmaßstab der Klägerin. Woraus der Beklagte ableiten will, dass ein Fremdwährungskredit „für einen Ausländer vor allem nach der EuGH Judikatur vollkommen ungeeignet“ sein soll (Berufung S 5 oben), bleibt unbegründet. Festgestellt ist dies nicht. Eine Entscheidung 4 Ob 60/19x des Obersten Gerichtshofs gibt es nicht.

Dass der Beklagte der deutschen Sprache nicht mächtig wäre (zumindest was das Leseverständnis betreffe), weicht von den erstgerichtlichen Feststellungen ab (Urteil S 1f f).

Die Behauptung in der Berufung, der Beklagte sei durch die Beratung der Klägerin in den CHFKredit „hineingetrieben“ worden, ist vom Sachverhalt in keiner Weise gedeckt. Einer ergänzenden Feststellung, wann und mit welchem Aufwand der Beklagte den Eurokredit abbezahlt hätte, bedurfte es schon mangels eines erstinstanzlichen Vorbringens in diese Richtung nicht.

3. 3 Zur Verjährungsfrage verweist der Beklagte nur auf Judikatur des OGH, wonach aufrechenbare Forderungen nicht verjähren würden, ohne dies näher zu belegen oder auch nur eine OGHEntscheidung zu zitieren. Es genügt daher darauf ebenso knapp die Judikatur zur Aufrechnung mit verjährten Forderungen zu RS0033973 und RS0034016 entgegenzuhalten, und darauf hinzuweisen, dass hier weder vorgebracht wurde, noch feststeht, dass der Beklagte innerhalb der Verjährungsfrist seine Schadenersatzforderung eingemahnt hätte, sodass hier jedenfalls nie eine Aufrechnungslage bestanden hat.

Einer Vorlage an den EuGH, wie vom Beklagten angeregt (Berufung S 5 Mitte) „zur Klärung all dieser Rechtsfragen“ bedarf es jedenfalls nicht.

Auch das gegen die Verjährung gebrachte Argument, dass der Franken bis zum letzten Tag noch aufwerten könnte, sodass gar kein Schaden eingetreten sei, überzeugt nicht. Es darf auf die schon vom Erstgericht umfassend dargelegte Judikatur zum Primärschadenseintritt bei nicht gewollten (risikoreichen) Anlageformen verwiesen werden, (va RS0087615 [insb T2, T5, T6, T7, T10, T12 und insb T8, T9 u T11 zu Fremdwährungskrediten]).

Infolge der Verjährung bedurfte es entgegen der Meinung des Beklagten keiner weiteren Feststellungen zur Entwicklung der Tilgungsträger.

Der Beklagte führt nicht aus, warum – geschweige denn inwiefern - ergänzende Feststellungen zum Währungsverlust des Schweizer Franken notwendig sein sollten (Berufung S 4 Mitte und S 6 oben). Außerdem hat das Erstgericht Feststellungen zum Wertverlust des CHF im gegenständlichen Zeitraum ohnehin getroffen (Urteil S 12 Mitte).

3. 4 Auch hinsichtlich der vom Beklagten „ausdrücklich angefochtenen“ Vertragsklauseln setzt die Berufung – abgesehen davon, dass sie diese nicht einmal konkret benennt - der erstgerichtlichen Beurteilung keine nachvollziehbaren Einwände entgegen, sondern wiederholt nur das bereits erstinstanzlich Vorgebrachte. Dass der Beklagte weiterhin die Rechtsansicht vertritt, der Fremdwährungskredit sei aufgrund der als gröblich benachteiligend emfpundenen Klauseln aufzuheben, lässt vermuten, dass er die zutreffende rechtliche Beurteilung dazu (Urteil S 26; insb die Judikaturzitate) nicht nachvollzogen hat. Diese Beurteilung erfolgte – entgegen der Meinung des Berufungswerbers – keineswegs unter Ausklammerung des Europarechts, wird doch in den zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen auf europarechtliche Vorgaben und die Judikatur des EuGH Bezug genommen. Es kann darauf verwiesen werden (§ 500a ZPO).

3. 5 Auch die weiteren Berufungsausführungen sind schwer verständlich und in rechtlicher Hinsicht unschlüssig. Inwiefern die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch das Erstgericht unrichtig sein soll, wird in der Berufung nicht dargelegt.

3. 6 Wenn der Beklagte einen sekundären Feststellungsmangel behauptet, weil Feststellungen zu den tatsächlichen Einzahlungen des Beklagten fehlen würden (Berufung S 5 unten), hätte er dies näher zu begründen gehabt. Im übrigen hat das Erstgericht dazu festgehalten, dass der Beklagte die von ihm behaupteten Einzahlungen von jährlich 12.000,- Euro durch seine Aussage nicht glaubhaft habe machen können und er jeglichen dazu von ihm leicht zu erbringenden Beweis nicht erbracht habe (Urteil S 20 oben). Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt aber jedenfalls nicht vor, wenn zu einem bestimmten Thema ohnehin Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, diese aber den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers zuwiderlaufen (RS0043480 [T15], RS0053317 [T1]). Diesfalls ist die Feststellungsgrundlage eben gerade nicht mangelhaft geblieben.

4. Der großteils nicht gesetzmäßig ausgeführten Berufung kommt somit keine Berechtigung zu.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

6. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war.