OLG Graz 5R45/26s

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.05.2026
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2026:00500R00045.26S.0507.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richter Dr. Waldner (Vorsitz), Dr. Kanduth und Mag. Stadlmann in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. med univ. A*, geboren am **, *, vertreten durch Dr. Kleinszig/ Dr. Puswald, Rechtsanwälte in St. Veit/Glan, gegen die beklagte Partei B AG, FN **, *, vertreten durch die Pressl Endlich Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen EUR 22.500,00 samt Anhang und Feststellung (Streitwert: EUR 5.000,00) über die Berufung und den Kostenrekurs der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 24. Februar 2026, C-68 (Berufungsstreitwert: EUR 5.000,00), und die darin enthaltene Kostenentscheidung (Rekursstreitwert: EUR 24.738,50) , in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

Spruch

I.) Der Berufung wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in seinem Zuspruch von EUR 22.500,00 samt 4 % Zinsen seit 10. August 2024 in Punkt 1.) erster Absatz unbekämpft als Teilurteil in Rechtskraft erwachsen ist, wird in seinen Punkten 1.) zweiter Absatz sowie 2.) dahingehend abgeändert, dass diese wie folgt lauten:

„1.) (…)

„Das Klagebegehren, es werde gegenüber der beklagten Partei festgestellt, dass sie aus der Betriebunterbrechungsversicherung ** der klagenden Partei gegenüber verpflichtet ist, zukünftig ein Taggeld von EUR 1.500,00 für den Zeitraum von insgesamt 24 Monaten im Zusammenhang mit Betriebsunterbrechungen im Ordinationsbetrieb der klagenden Partei als selbstständiger Allgemeinmediziner im Zusammenhang mit Prostatakarzinom, Harnröhrenschrumpfung und damit verbundener Harnbelastungsinkontinenz zu bezahlen, wird abgewiesen.

2. ) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 8.535,55 (darin EUR 1.133,98 USt und EUR 1.731,68 an Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu Handen der Klagsvertreter zu ersetzen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.626,39 (darin EUR 146,23 an USt und EUR 749,00 an Barauslagen) bestimmten Kosten der Berufung zu Handen der Beklagtenvertreterin zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 5.000,00, nicht aber EUR 30.000,00.

Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

II. Die beklagte Partei wird mit ihrem Kostenrekurs auf die Entscheidung zu Punkt I. verwiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Zwischen den Parteien besteht der Versicherungsvertrag/Betriebsunterbrechungs-versicherung Pol.Nr.: **. In diesem Vertrag ist die Arztpraxis des Klägers am Standort ** versichert. Es wurde eine Versicherungssumme in der Höhe von EUR 400.000,00 vereinbart. Die Haftungszeit beträgt 24 Monate.

Dem Versicherungsvertrag liegen die D*-Versicherungsbedingungen der E* Betriebsunterbrechungsversicherung 2008 für Freiberuflichtätige und Selbstständige, Fassung 2016 (in der Folge: „BF02“) zugrunde. Weiters wurden die Besonderen Bedingungen für die Betriebsunterbrechung für Mitglieder der Ärztekammer für ** (in der Folge: „Klausel 4B11“) vereinbart.

Der Kläger ist als selbstständiger Kassenarzt für Allgemeinmedizin und Labordiagnostik tätig und betreibt eine Ordination als Hausarzt in **. Der Kläger führt sämtliche Behandlungen durch, die einem Allgemeinmediziner obliegen, auch kleine chirurgische Eingriffe, wie Nahtentfernungen oder das Zunähen von Wunden. Der Kläger führt auch Ultraschalluntersuchungen durch, Gesunden- und Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen sowie auch Blutabnahmen. Den Kläger suchen Patienten mit allen möglichen Erkrankungen auf, ob das nun eine Verkühlung ist, Bauchschmerzen, Muskelverspannungen oder Muskel- oder Skeletterkrankungen. Auch mit psychischen Beschwerden kommen die Patienten zum Kläger. Der Kläger beantwortet auch Fragen im diagnostischen Bereich und stellt Überweisungen an den jeweiligen Facharzt oder Röntgeninstitute oder MR-Institute aus. Der Kläger verschreibt Medikamente und führt auch unterschiedliche Heilbehandlungen durch, wie therapeutische Infusionen. Er verabreicht auch Spritzen, beispielsweise mit Hochdosis Vitamin C. Es besteht praktisch mit jedem Patienten körperlicher Kontakt, beispielsweise beim Blutdruckmessen oder beim Abtasten körperlicher Regionen, um beispielsweise Infektionen abzuklären. Der Kläger führt auch Stoßwellentherapien und Herz-Echokardiographien durch und auch Behandlungen wie eine Fersenspornzertrümmerung. Die Öffnungszeiten der Ordination des Klägers sind Montag, Mittwoch und Freitag von 08.00 Uhr bis 12.00 Uhr, Dienstag und Donnerstag von 15.00 Uhr bis 19.00 Uhr.

Der Kläger leidet an den Folgen eines Prostatakarzinoms und an einer geschrumpften Harnröhre. Als Folge der Erkrankung leidet der Kläger an einem unaufhörlichen Harntropfen, das unterschiedlich stark auftritt.

Wegen eines akuten Harnverhaltens wurde im Jahr 2009 eine transurethrale Prostataresektion durchgeführt. Dabei wurden Prostatakarzinomzellen im Stadium Gleason 3+4 diagnostiziert. Auf Anraten seines Urologen wurde beim Kläger eine Brachytherapie (fokale Radiotherapie) im Oktober 2010 im Krankenhaus ** durchgeführt. In den Jahren 2014 bis 2017 hat der Kläger eine befristete Berufungsfähigkeitspension bezogen und 2018 die Ordination als Allgemeinmediziner in ** eröffnet.

Im Jänner 2022 war eine Aufdehnung der Harnröhre (Bougierung) nach Harnverhalten notwendig. Bei einer neuerlichen Bougierung im Jänner 2023 wurde der Schließmuskel der Harnblase verletzt. Wegen der langstreckigen Harnröhrenstriktur wurde am 10. Februar 2023 von Prof. Dr. F* an der Universitätsklinik in ** eine Harnröhrenbougierung mit dem Optilume System angewandt. Das Wasserlassen ist möglich, allerdings besteht eine Stressinkontinenz II-III°. Für eine Implantation eines künstlichen Schließmuskels kann sich der Kläger nicht entscheiden. Er kommt mit seinen Vorlagen Stärke TAENA III zurecht.

Beim Bücken, Heben, Aufstehen, Husten und Nießen sowie bei unbedachten Bewegungen kommt es zu einem Harnverlust (Stressinkontinenz II-III°). Ab und zu kommt es auch zu einem schwallartigen Harnverlust, sodass eine TAENA III Vorlage komplett mit Harn vollgesogen ist. Der Kläger muss tagsüber 7-8 x auf die Toilette (ca. alle 1 ½ Stunden). Er benötigt 5-6 Einlagen der Stärke TAENA III am Tag. Auch in der Nacht benötigt er 2 Vorlagen und muss auch je nach Trinkmenge zwischen 2-3 Mal aufstehen (Nykturie). Beim Kläger treten rezidivierende Harnwegsinfekte und blutiger Harn auf (Makrohämaturie) und es kommt zu urologischen Erkrankungen (Harnwegsinfekte, Nierensteine o.ä.). Der Kläger befindet sich in regelmäßiger Kontrolle beim Urologen Dr. G*. Der PSA-Wert war zuletzt im Normbereich (Oktober 2024 0,01 ng/ml). Die Harnröhrenstriktur und die starke Stressinkontinenz II-III sind direkte Folge der Therapie des Prostatakarzinoms. Aus urologischer Sicht besteht beim Kläger wegen der Prostatakarzinomerkrankung, der Harnröhrenstriktur und der Inkontinenz sowie der erektilen Dysfunktion ein Grad der Behinderung von 70 % und eine Minderung der Erwerbsunfähigkeit von 60 %. Im Rahmen der starken Inkontinenz ist der Kläger in seiner Arbeitsfähigkeit stark eingeschränkt. Gerade weil er bei den Untersuchungen auch teilweise körperlich arbeitet, ist der Harnverlust stark störend. Auch der enge soziale Kontakt im Rahmen der Patientenuntersuchung führt zu einer zusätzlichen psychischen Belastung (Angst vor Geruchsbelästigung). Aufgrund der körperlichen und psychischen Belastung kam es beim Kläger zu einer vermehrten Harnbelastungsinkontinenz. Es gibt Belastungsfaktoren, die ausreichen, um Stressbelastungsharninkontinenz auszulösen. Der Kläger muss bei kleineren Operationen, Fremdkörper- und Nahtentfernungen, Mikroskopieren und Infudieren und Blutabnahmen Zwangshaltungen einnehmen. Durch diese Zwangshaltungen und die körperliche Belastung kommt es zu einem erhöhten Spannungszustand und einem Druck im Bauchraum, der ausreicht, um einen erhöhten Harnfluss auszulösen. Der Kläger leidet immer wieder unter Harnwegsinfektionen.

In den Zeiträumen 24. April bis 4. Mai 2024 und 31. Juli bis 8. August 2024 (richtig wohl 9. August) lag beim Kläger eine vollständige Erwerbsunfähigkeit vor. Aufgrund eines körperlichen Erschöpfungszustandes suchte der Kläger am 24. April 2024 seine Hausärztin Dr. H* auf, welche die beim Kläger bereits bekannte und bestehende Harnbelastungsinkontinenz diagnostizierte. Bereits am 24. April 2024 fühlte sich der Kläger so schwach, dass er nicht mehr arbeitsfähig war. Es lagen Anzeichen einer Nierenbeckenentzündung vor, die am 26. oder 27. April 2024 von der Hausärztin des Klägers auch diagnostiziert wurde. Der Kläger musste aufgrund dieser Nierenbeckenentzündung, die mit Antibiotikum behandelt wurde, Bettruhe einhalten. Am 2. Mai 2024 war die Nierenbeckenentzündung ausgeheilt, der Kläger war jedoch körperlich noch sehr erschöpft, weshalb er sich erst am 5. Mai 2024 in die Ordination begab, um seiner Tätigkeit als Hausarzt wieder nachzugehen.

Infolge der Nierenbeckenentzündung war der Kläger im Zeitraum 24. April bis 4. Mai 2024 zu 100 % erwerbsunfähig.

Aufgrund der körperlichen Erschöpfung kam es neuerlich zu einem Zusammenbruch des Klägers und musste er im Zeitraum 31. Juli bis 9. August 2024 neuerlich die Ordination schließen. Im Zeitraum 31. Juli bis 9. August 2024 litt der Kläger an Harnwegsinfekten mit Fieberschüben. Die Harnwegsinfekte wurden antibiotisch behandelt. Der Kläger war im Zeitraum 31. Juli bis 9. August 2024 zu 100 % erwerbsunfähig und konnte seine berufliche Tätigkeit aufgrund der Harnwegsinfekte nicht ausüben.

Nierenbeckenentzündungen und Harnwegsinfekte werden durch den beim Kläger bestehenden Zustand nach Brachytherapie wegen eines Prostatakarzinoms, Harnröhrenstriktur und Stressinkontinenz II-III° begünstigt.

Am 30. April 2024 meldete die Hausärztin des Klägers der Beklagten den Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit des Klägers und der gänzlichen Betriebsunterbrechung für den Zeitraum 24. April 2024 bis 4. Mai 2024. In der Schadenmeldung wurde unter Angaben zum Schadenereignis durch einen Personenschaden festgehalten: „Krankheit: Harnbelastungsinkontinenz“ Wann ist die Erkrankung erstmals aufgetreten: 17.05.2023. Die Schadenmeldung wurde sowohl vom Kläger als auch seiner Hausärztin unterfertigt.

Am 21. August 2024 meldete der Kläger der Beklagten den Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit des Klägers und der gänzlichen Betriebsunterbrechung für den Zeitraum 31. Juli 2024 bis 9. August 2024. In der Schadenmeldung wurde unter Angaben zum Schadenereignis durch einen Personenschaden festgehalten: „Harnbelastungsinkontinenz“. Wann ist die Erkrankung erstmals aufgetreten: „urologische Erkrankung, 15.05.2023“.

Sowohl im Zeitraum 24. April 2024 bis 4. Mai 2024 als auch im Zeitraum 31. Juli 2024 bis 9. August 2024 war die Ordination des Klägers geschlossen. Der Kläger ließ sich in diesen Zeiten 24. April 2024 bis 4. Mai 2024 und 31. Juli 2024 bis 9. August 2024 nicht durch einen anderen Arzt vertreten, welcher seine Ordination geführt hat. Mangels Verfügbarkeit hätte auch kein anderer Arzt die Ordination des Klägers führen können. Der Kläger hat jedoch auf einen Vertretungsarzt verwiesen, der die Patienten des Klägers übernommen hat.

Ungeachtet der festgestellten Krankheiten Nierenbeckenentzündung und Harnwegsinfekt, lag beim Kläger schon grundsätzlich in den Zeiträumen 24. April 2024 bis 4. Mai 2024 und 31. Juli bis 8. August 2024 (richtig wohl 9. August) eine allgemeine Überbelastung und damit eine vollständige Erwerbsunfähigkeit vor, teils durch die körperlichen Gebrechen verursacht, aber auch psychosomatisch bedingt.

Mit Schreiben vom 2. September 2024 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die völlige Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Diagnose Harnbelastungsinkontinenz nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Beklagte keine Leistung erbringen könne.

Mit der am 8. Oktober 2024 beim Landesgericht Leoben zu C* eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der Beklagten die Bezahlung von EUR 22.500,00 samt 4 % Zinsen daraus seit 10. August 2024 sowie die aus dem Spruch ersichtliche Feststellung.

Zur Begründung seiner Ansprüche brachte der Kläger – soweit für das Rechtsmittelverfahren relevant – vor, dass zwischen den Parteien der Versicherungsvertrag/Betriebsunterbrechungsversicherung Pol. Nr.: ** bestehe. Er leide insbesondere an den Folgen eines Prostatakarzinoms und unter anderem an einer „gschrumpften“ Harnröhre. Die Folge davon sei unaufhörliches Harntropfen, welches unterschiedlich stak auftrete. Bei entsprechender Stärke sei dem Kläger die Ausübung seines Berufes als Allgemeinmediziner in seiner von ihm selbstständig betriebenen Praxis nicht möglich. Die Beklagte habe bereits zuvor dreimal seit Mai 2023 bei derselben Diagnose und unter denselben Umständen den Versicherungsschutz anerkannt und das vereinbarte Taggeld von EUR 1.500,00 bezahlt.

Nunmehr verweigere die Beklagte (mit qualifizierter Ablehnung) für die Zeiträume 24. April 2024 bis 4. Mai 2024 und 31. Juli 2024 bis 9. August 2024 bei selber Diagnose und selben Verhältnissen rechtswidrig die Versicherungsleistung. Dem Kläger sei daher zu Unrecht die Auszahlung von EUR 22.500,00 (15 Arbeitstage zu je EUR 1.500,00) verweigert worden.

Vor diesem Hintergrund habe der Kläger ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des vertragsgegenständlichen Versicherungsschutzes bei zukünftigen derartigen Schadensfällen aufgrund derselben Diagnose unter denselben Umständen.

Nach ständiger Rechtsprechung seien allgemeine Versicherungsbedingungen nach Vertragsauslegungsgrundsätzen (§§ 914 ff ABGB) auszulegen. Die Auslegung habe sich am Maßstab eines durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers zu orientieren. Die Versicherungsbedingen (Beilage ./2) seien nicht „D*“. Dies beweise auch der Widerspruch im Artikel 1, 1., wonach als „Betriebsunterbrechung“ eine „gänzliche oder teilweise Unterbrechung“, hingegen zu Punkt 3. „die völlige (100 %ige) Erwerbsunfähigkeit der versicherten Person“ angeführt werde. Dies gelte umso mehr, als in Artikel 1, 3.4. für „völlige Erwerbsunfähigkeit“ definiert werde, dass „die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach objektiven Kriterien nicht ausüben kann“ und ihr dies auch nicht „zugemutet werden kann“. Ein weiterer Widerspruch ergebe sich insofern, als auf Beilage ./3 Seite 1 „psychische Erkrankung“ eine „Abänderung des Artikels 2, Punkt 1.2.8 der D* Bedingungen“ vereinbart worden sei, demzufolge „psychische und psychosomatische Störungen mitversichert“ worden seien. Vor diesem Hintergrund sei die Beklagte leistungspflichtig, wenn auch nur teilweise eine Unterbrechung des versicherten Betriebes des Klägers erfolgt sei, und sei dies auch nur aufgrund einer „psychischen Störung“, welche darin liege, dass der Kläger unter den gegebenen Umständen es „nicht schaffe“, sich einerseits aus mangelnder Konzentrationsmöglichkeit, andererseits aus Scham/Peinlichkeit gegenüber seinen Patienten ständig „zum Windeln wechseln zu eilen“ oder etwa gar einen Urinbeutel am Oberschenkel zu tragen. Dies könne dem Kläger auch nicht zugemutet werden.

Auf Beilage ./3, Seite 2, rechte Rubrik, 2. Absatz sei unmissverständlich festgehalten „Wird infolge 100 %-iger Erwerbsunfähigkeit … der Betrieb … durch einen Vertretungsarzt weitergeführt“. Dies bedeute nicht, dass bedingungsgemäß der Kläger gezwungen gewesen wäre, einen Vertretungsarzt zu bestimmen, sondern dass er lediglich die Möglichkeit gehabt habe, sich einer Vertretung zu bedienen und dennoch Versicherungsschutz – wenn auch eingeschränkt – zu genießen. Des Weiteren stamme die Beilage ./3 von der Beklagten, und diese müsse sich daher allfällige nachteilige Auslegungen anrechnen lassen müssen.

In der Tagsatzung vom 5. November 2025 (ON 63.3., PS 8) brachte der Kläger noch vor, dass er vom 24. April 2024 bis 4. Mai 2024 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei und in diesem Zeitraum seine Ordination habe schließen müssen. Er sei in diesem Zeitraum an einer akuten Nierenbeckenentzündung begleitet mit hohem Fieber erkrankt. Bei dieser Krankheit sei es erforderlich, Bettruhe einzuhalten, da andernfalls die Gefahr bestehe, dass Bakterien in den Blutkreislauf eindringen. Die Nierenbeckenentzündung sei auch mit Antibiotika behandelt worden. Im Zeitraum vom 31. Juli bis 9. August 2024 sei er deshalb zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, da er an einer akuten Harnwegsinfektion mit Fieberschüben gelitten habe, welche ebenfalls mit Antibiotika behandelt worden sei. Diese beiden Krankheiten seien durch die beim Kläger vorliegende gesundheitliche Vorgeschichte begünstigt worden, da beim Kläger ein erhöhtes Infektionsrisiko bestehe.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und beantragt die Abweisung der Klage.

Sie wandte – auf das Wesentlichste zusammengefasst – ein, dass die völlige (100 %-ige) Erwerbsunfähigkeit beginne, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach objektiven Kriterien nicht ausüben könne und ihr auch nach ärztlichem Urteil diese Tätigkeit, weder mitarbeitend noch leitend, zugemutet werden könne (Art. 1.3.4 BF02). Die versicherte Person müsse für eine völlige Erwerbsunfähigkeit iSd 1.3.4 BF02 vollständig unfähig sein, irgendwelche Tätigkeiten ihres beruflichen Aufgabenbereiches zu verrichten. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, wenn die Person in der Lage sei, auch nur einen (wenn auch nur geringen) Teil ihrer beruflichen Gesamttätigkeit durchzuführen.

Der Kläger habe im Jahr 2023 insgesamt drei Betriebsunterbrechungen aufgrund einer Harnwegserkrankung gemeldet. Im Sinne einer bestmöglichen Kundenzufriedenheit habe die Beklagte für die gemeldeten Betriebsunterbrechungszeiträume, ohne eine detaillierte medizinische Nachprüfung, eine Versicherungsleistung auf Basis der vereinbarten Tagestaxe erbracht. Die Leistung sei ohne Präjudiz für allfällige künftige Unterbrechungsschäden erfolgt.

In weiterer Folge habe der Kläger die Schadensmeldung vom 23. April 2024 übermittelt, wonach der versicherte Betrieb aufgrund einer Harnbelastungsinkontinenz im Zeitraum 24. April 2025 bis 4. Mai 2025 zur Gänze unterbrochen gewesen sei.

Im August 2024 habe er eine weitere Schadensmeldung übermittelt, wonach es aufgrund der gleichen Erkrankung zu einer weiteren gänzlichen Unterbrechung des versicherten Betriebes im Zeitraum von 31. Juli 2024 bis 9. August 2024 gekommen sei.

Aufgrund dieser neuerlichen Schadenmeldungen habe sich die Beklagte für eine eingehende Prüfung der gemeldeten Versicherungsfälle entschieden und Mag.I* (allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Berufskunde) sowie Dr. J* (Facharzt für Urologie und Andrologie sowie gerichtlich beeideter und zertifizierter Sachverständiger für Urologie) mit der Erstellung von Aktengutachten beauftragt. Dr. J* komme in seinem Gutachten vom 11. Juni 2024 unter Berücksichtigung der relevanten medizinischen Unterlagen zu dem Ergebnis, dass aus dem Befundbericht des den Kläger behandelnden Facharztes, Dr. G*, vom 29. Jänner 2024 kein urologischer Krankheitszustand abgeleitet werden könne, der eine vollständige Erwerbsunfähigkeit aufgrund einer Harninkontinenz begründen würde. Es werde daher bestritten, dass beim Kläger eine Harninkontinenz in einer Schwere vorgelegen ist, die zu einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit des Klägers iSd Art. 1.3.4 BF02 führen würde. Auch der berufskundliche Sachverständige Mag. I* halte in seinem Gutachten vom 8. Juli 2024 fest, dass bei dem Kläger in den streitgegenständlichen Zeiträumen unter Berücksichtigung des Gutachtens von Dr. J* keine völlige Erwerbsunfähigkeit vorgelegen habe.

Hinsichtlich des vom Kläger begehrten Feststellungsbegehren mangle es dem Kläger am dafür erforderlichen Feststellungsinteresse. Ob die vom Kläger vorgebrachte Harnbelastungsinkontinenz zu einer völligen (100 %-igen) Erwerbsunfähigkeit oder die von ihm offenbar in Anspruch genommene medizinische Behandlung zum Erfolg führt, sei derzeit völlig offen. Eine bloß theoretisch mögliche, zukünftige Gefährdung könne das erforderliche Feststellungsinteresse nicht begründen. Mangels Vorliegens einer konkreten Gefährdung einer neuerlichen krankheitsbedingten Betriebsunterbrechung fehle es dem Kläger daher an dem für ein Feststellungsbegehren erforderlichen rechtlichen Interesse. Das Feststellungsbegehren sei darüber hinaus wesentlich zu weit gefasst, weil die Beklagte bedingungsgemäß eine Versicherungsleistung nur dann zu erbringen habe, wenn die versicherte Person krankheitsbedingt völlig (100 %) erwerbsunfähig ist und aus diesem Grund der versicherte Betrieb zumindest teilweise unterbrochen wird.

Nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung liege eine gänzliche Unterbrechung des versicherten Betriebs vor, wenn der gesamte Betrieb des Versicherungsnehmers unterbrochen ist, wenn also ein vollständiger Stillstand der Betriebsabläufe eingetreten ist. Eine teilweise Betriebsunterbrechung bestehe dann, wenn der Betrieb des Versicherungsnehmers (nur) noch eingeschränkt fortgesetzt werden kann. Mit der teilweisen Betriebsunterbrechung sei nichts anderes gemeint als eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit. Eine teilweise Betriebsunterbrechung liege dann vor, wenn der Betrieb nicht in der vorherigen Weise fortgesetzt werden kann.

Auch der Verweis auf eine angebliche – und bestritten bleibende – psychische Störung des Klägers vermöge den Anspruch auf eine Versicherungsleistung nicht zu begründen. Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines Versicherungsanspruches aus dem Titel der Betriebsunterbrechung sei gemäß Art. 1.3 BF02, dass die völlige Erwerbsunfähigkeit der versicherten Person durch eine Krankheit verursacht wurde. Gemäß Art. 1.3.1 der Versicherungsbedingungen BF02 werde eine Krankheit als „ein nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft anormaler körperlicher oder geistiger Zustand, der ärztlicher Behandlung bedarf“ definiert. Die vom Kläger behauptete – und bestritten bleibende – mangelnde Konzentrationsfähigkeit sowie Scham/Peinlichkeit gegenüber den Patienten sei jedenfalls nicht von Krankheitswert iSd Art. 1.3.1 BF02. Ganz offensichtlich befinde sich der Kläger wegen dieser behaupteten psychischen Störung auch nicht in ärztlicher (psychiatrischer) Behandlung. Selbst wenn von einer völligen Erwerbsunfähigkeit des Klägers auszugehen sei (was bestritten werde), stünde diesem keinesfalls der gesamte Klagsbetrag zu. Gemäß den besonderen Bedingungen 4B11 (Beilage ./3) wäre der Kläger in einem derartigen Fall der völligen Erwerbsunfähigkeit nämlich verpflichtet gewesen, sich durch einen anderen Arzt vertreten zu lassen. Werde in Folge einer krankheitsbedingten völligen Erwerbsunfähigkeit der den Betrieb verantwortlich leitenden Person die Ordination durch einen Vertretungsarzt weitergeführt, so werde für den Zeitraum der Erwerbsunfähigkeit pro Vertretungstag die halbe Taxe ohne Nachweis der tatsächlichen Vertretungskosten ausbezahlt.

In Ergänzung der gesetzlichen Bestimmung (§ 62 VersVG) regle Art. 12 BF02 (Beilage ./2), dass der Versicherungsnehmer verpflichtet ist, im Fall einer Erkrankung oder eines Unfalles unverzüglich ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen sowie die ärztliche Behandlung und eine angemessene Pflege bis zum Abschluss der Heilbehandlung fortzusetzen. Weiters sei für die Abwendung und Minderung der Krankheitsfolgen zu sorgen. Ein schuldhafter Verstoß gegen diese Verpflichtung führe zur Leistungsfreiheit der Beklagten (Art. 12 BF02 iVm § 6 VersVG).

Der Sachverständige halte auf Seite 4 seines Gutachtens fest, dass sich der Kläger nicht für eine Implantation eines künstlichen Schließmuskels entscheiden habe können. Sofern es sich dabei um einen medizinischen Eingriff ohne besonderes Risiko mit guten Erfolgsaussichten handle, wäre der Kläger verpflichtet gewesen, sich einer Implantation eines künstlichen Schließmuskel zu unterziehen, um die vorliegende Harninkontinenz zu beheben bzw zumindest zu minimieren. Aus dem Sachverständigengutachten ergebe sich zudem keine völlige (100 %-ige) Erwerbsunfähigkeit, sondern eine solche von 60 %. Der Kläger sei weiters in der Lage, seine berufliche Tätigkeit an fast allen Tagen trotz dieser Beeinträchtigung zu verrichten. Da sich die urologische Beeinträchtigung des Klägers nicht von Tag zu Tag ändere, könne auch nicht von einem Tag auf den anderen eine urologische Erwerbsunfähigkeit auftreten bzw. wieder enden.

Mit dem angefochtenen Urteil (ON 68) wies das Erstgericht (I.) den Antrag der Beklagten, den Kläger gemäß § 45 ZPO zum Ersatz der Prozesskosten zu verpflichten, ab und (II.1.) erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger den Betrag von EUR 22.500,00 samt 4 % Zinsen ab 10. August 2024 zu bezahlen; weiters stellte es gegenüber der Beklagten fest, dass sie aus der Betriebsunterbrechungsversicherung ** dem Kläger gegenüber verpflichtet ist, zukünftig ein Taggeld von EUR 1.500,00 für den Zeitraum von insgesamt 24 Monaten im Zusammenhang mit Betriebsunterbrechungen im Ordinationsbetrieb des Klägers als selbstständiger Allgemeinmediziner im Zusammenhang mit Prostatakarzinom, Harnröhrenschrumpfung und damit verbundener Harnbelastungsinkontinenz zu bezahlen. Zu Punkt II. 2. verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zu einem Prozesskostenersatz an den Kläger von EUR 11.885,90 brutto.

Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen fest. Rechtlich begründete es seine Entscheidung – soweit im Rechtsmittelverfahren von Relevanz – wie folgt:

„Zum Feststellungsbegehren:

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Beklagte aus der Betriebsunterbrechungsversicherung ** dem Kläger gegenüber verpflichtet sei, zukünftig ein Taggeld von EUR 1.500,00 für den Zeitraum von insgesamt 24 Monaten im Zusammenhang mit Betriebsunterbrechungen im Ordinationsbetrieb des Klägers als selbstständiger Allgemeinmediziner im Zusammenhang mit Prostatakarzinom, Harnröhrenschrumpfung und damit verbundenen Harnbelastungsinkontinenz zu bezahlen. Ein rechtliches Feststellungsinteresse des Klägers ist gegenständlich zu bejahen:

Die Feststellungsklage soll zumeist vorbeugenden Rechtsschutz gewähren und ist daher nur zulässig, wenn ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Aus dem Erfordernis des rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung ergibt sich, dass eine tatsächliche Gefährdung der Rechtslage des Klägers vorausgesetzt wird, die schon darin gelegen sein kann, dass die beklagte Partei den Anspruch verneint (RIS-Justiz RS0039007). Auch wird in der Judikatur ein rechtliches Interesse für die Klage des Versicherungsnehmers auf Feststellung der Deckungspflicht, Leistungspflicht des Versicherers bejaht, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht dem Grunde nach bestreitet (vgl Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny3 III/1 § 228 ZPO Rz 103, Stand 01.08.2017, rdb.at).

Das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung ist dann gegeben, wenn ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses besteht. Dieser Anlass ist dann zu bejahen, und die Feststellungsklage schon dann zulässig, wenn aufgrund des Verhaltens der beklagten Partei eine erhebliche objektive Ungewissheit über den Bestand des Rechtes entstanden ist und diese Ungewissheit durch die Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils beseitigt werden kann (6 Ob 335/00h).

Im Anlassfall bestreitet die Beklagte ihre Leistungspflicht bei einer Betriebsunterbrechung des Klägers im Zusammenhang mit seiner Grunderkrankung Prostatakarzinom, Harnröhrenschrumpfung und damit verbundener Harnbelastungsinkontinenz. Das Feststellungsinteresse des Klägers ist daher zu bejahen. Es lag in den klagsgegenständlichen Zeiträumen jedenfalls eine völlige Erwerbsunfähigkeit infolge der Nierenbeckenentzündung und der Harnwegsinfekte vor, jedenfalls aber auch schon allein aufgrund der Harnblasen-Stressinkontinenz, verursacht durch die körperlichen Gebrechen, zum Teil auch psychosomatisch bedingt. Mit dem Feststellungsurteil, mit welchem die Leistungspflicht der Beklagten bei Betriebsunterbrechungen des Klägers im Zusammenhang mit seiner Erkrankung Prostatakarzinom, Harnröhrenschrumpfung und Harnbelastungsinkontinenz und der damit einhergehenden 100%-igen Erwerbsunfähigkeit auch für die Zukunft festgestellt wird, werden weitere Streitigkeiten vermieden. Die Feststellung der Leistungspflicht bei einer erst künftig entstehenden weiteren Betriebsunterbrechung ist daher zulässig.

Es war daher auch dem Feststellungsbegehren stattzugeben.

Gegen den Zuspruch im Umfang des Feststellungsbegehrens in diesem Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Feststellungsbegehren zur Gänze abgewiesen wird. Außerdem erhebt sie Kostenrekurs, (erkennbar) wegen unrichtiger rechtlichen Beurteilung, mit dem Antrag, den Kläger (in Abänderung der erstgerichtlichen Kostenentscheidung) zum Ersatz der erstinstanzlichen Prozesskosten der Beklagten in Höhe von (saldiert) EUR 7.453,80 (darin enthalten EUR 749,30 USt und EUR 2.958,00 Barauslagen) zu verpflichten (ON 71).

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung (in der auch zum Kostenrekurs Stellung genommen wird), der Berufung keine Folge zu geben (ON 73).

I. Zur Berufung:

Die Berufung – über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte – ist berechtigt.

1. ) Die Beklagte macht in ihrer Rechtsrüge geltend, dass jede Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder Rechts erfordere, welches vom Kläger zu behaupten und zu beweisen sei. Gegenstand der Klage könne nicht ein erst künftig entstehendes Rechtsverhältnis oder ein künftig entstehender Anspruch sein. Die Klage sei daher abzuweisen, wenn die zur Begründung des Rechtsverhältnisses erforderliche Tatsache noch nicht eingetreten ist (vgl 7 Ob 252/08x; RIS-Justiz RS0039178). Zudem und ungeachtet dessen bestehe ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung nur dann, wenn eine Verschlechterung der rechtlichen Position des Klägers bei einer Verweisung auf ein später mögliches gerichtliches Vorgehen zu befürchten wäre. Lasse sich eine Verschlechterung der rechtlichen Position des Klägers im Falle eines gerichtlichen Vorgehens erst zu einem Zeitpunkt, in dem der behauptete Anspruch tatsächlich entstanden ist, nicht erkennen, sei das Feststellungsbegehren abzuweisen (vgl. erneut 7 Ob 252/08x sowie 1 Ob 237/08x).

Aus dem Feststellungsbegehren des Klägers ergebe sich unstrittig und unzweifelhaft, dass sich der rechtserzeugende Sachverhalt noch nicht verwirklicht habe, da die krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit, auf die sich das Feststellungsbegehren beziehe, in der Zukunft liege. Das Feststellungsbegehren sei daher schon aus diesem Grund abzuweisen. Zudem sei das Feststellungsbegehren insofern zu weit gefasst, als damit festgestellt werde, dass dem Kläger eine Versicherungsleistung in Höhe von täglich EUR 1.500,00 für einen Zeitraum von 24 Monaten, sohin insgesamt EUR 1.080.000,00 (EUR 1.500,00 x 720) unabhängig davon, wie lange eine in der Zukunft allenfalls eintretende Betriebsunterbrechung tatsächlich dauere, zustehe. Es sei nicht ersichtlich, welchen rechtlichen Nachteil der Kläger daraus hätte, im Falle einer zukünftigen vollständigen Erwerbsunfähigkeit den ihm diesfalls zustehenden Anspruch auf Erhalt einer entsprechenden Versicherungsleistung erst dann gerichtlich geltend zu machen. Ein Vorbringen, worin die Verschlechterung der rechtlichen Position des Klägers diesfalls bestünde, sei nicht erstattet worden.

2. ) In der Berufungsbeantwortung wird erwidert, dass die Beklagte mit Schreiben vom (richtig wohl:) 2. September 2024 qualifiziert jede weitere Leistung aus der Betriebsunterbrechungsversicherung für die spezifische Diagnose des Klägers abgelehnt habe. Nach ständiger Rechtsprechung sei ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Deckungspflicht immer dann gegeben, wenn der Schuldner seine Leistungspflicht ernsthaft bestreitet und das Feststellungsbegehren geeignet ist, über die klagsgegenständliche Rechtsbeziehung der Parteien ein für alle Mal Klarheit zu schaffen und einen Leistungsanspruch aus einem bestehenden Vertragsverhältnis auch für künftige gleichartige Ansprüche festzulegen und diesbezügliche Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden (RIS-Justiz RS0038908). Genau ein solcher Fall liege vor, zumal die qualifizierte Ablehnung der Beklagten im Anlassfall zukünftige Streitigkeiten zwischen den Parteien bei gleicher Diagnose des Klägers geradezu provoziere. Gegenstand der begehrten Feststellung sei nicht ein „künftiger Anspruch“, sondern das bestehende Versicherungsverhältnis und die daraus resultierende abstrakte Verpflichtung der Beklagten, bei Eintritt der Erwerbsunfähigkeit infolge der bereits festgestellten chronischen Leiden zu leisten. Da es sich um eine chronische Erkrankung handle, die immer wieder zu Schüben führe, sei die Klärung der Deckungspflicht für den Kläger zur wirtschaftlichen Planung seiner Ordination existenziell. Das Feststellungsurteil diene gerade dazu, bei künftigen Arbeitsunfähigkeiten aufgrund derselben Diagnose den Streit über die grundsätzliche Einstandspflicht zu vermeiden.

3. ) Hierzu wurde erwogen:

4. ) Es kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechtes, auf Anerkennung der Echtheit einer Urkunde oder Feststellung der Unechtheit derselben Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass jenes Rechtsverhältnis oder Recht oder die Urkundenechtheit durch eine gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt werde (§ 228 ZPO).

5. ) Die in § 228 ZPO geregelte Feststellungsklage zielt auf die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechts, in seltenen Fällen auch auf die Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde. Ihr primärer Zweck ist die Bewahrung des Rechtsfriedens durch die präventive Klärung strittiger Rechtsbeziehungen (Planitzer in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 228 ZPO [Stand 9.10.2023, rdb.at], Rz 1).

6. ) § 228 ZPO fordert als Zulässigkeitsvoraussetzung der Feststellungsklage das Vorliegen eines rechtlichen Interesses. Als Feststellungsbegehren kommt lediglich ein solches in Frage, welches die Feststellung der Haftung (im Bereich des AHG: des beklagten Rechtsträgers) für Schäden aus einem bestimmten schadensauslösenden oder zumindest potentiell schädigenden Ereignis betrifft (Ziehensack, AHG Praxiskommentar2, § 1, Rz 153; Planitzer, aaO, Rz 10). Es genügt, wenn sich ein solcher Vorfall, der einen konkreten Schaden hätte auslösen können, bereits ereignet hat (RIS-Justiz RS0040838 [T16, 17], RS0038976 [T17, 18, 37], RS0038909).

7. ) Ein „vorbeugendes Rechtsschutzbegehren“ wird für zulässig erachtet, wenn aufgrund des bestreitenden Verhaltens des Beklagten eine erhebliche Unsicherheit über den Bestand der Ersatzpflicht entstanden ist und diese Ungewissheit durch die Rechtskraftwirkung eines Feststellungsurteils beseitigt werden kann, die Feststellungsklage also der Klarstellung der Haftungsfrage dem Grunde nach dient (RIS-Justiz RS0040838 [T3]). Die Feststellungsklage dient auch der Vermeidung späterer Beweisschwierigkeiten (RIS-Justiz RS0038976; 4 Ob 202/18m).

8. ) Die Feststellung einer Ersatzpflicht für künftige Schäden setzt aber voraus, dass sich ein Vorfall ereignet hat, der potentiell einen Schaden auslösen konnte, auch wenn dieser noch nicht feststellbar ist (4 Ob 20/22b mwN; vgl Planitzer, aaO, Rz 10).

9. ) Die Rechtsprechung verlangt darüber hinaus, dass die begehrte Feststellung auch tatsächlich ein geeignetes Mittel zur Beseitigung der Gefährdung darstellt. Ein Feststellungsinteresse ist demnach zu verneinen, wenn die Rechtskraftwirkung des begehrten Urteils die Unsicherheit über das Rechtsverhältnis nicht auszuräumen vermag und somit Folgeprozesse drohen (Planitzer, aaO, Rz 21; RIS-Justiz RS0039071 [T7], RS0014654 [T5]; 5 Ob 21/20d; 6 Ob 167/17b; 3 Ob 120/14i). Ein bloß wirtschaftliches Interesse allein genügt nicht (RIS-Justiz RS0109286, RS0038978; 4 Ob 76/14a; Frauenberger-Pfeiler in Fasching/Konecny³ III/1, § 228 ZPO [Stand 1.8.201, rdb.at], Rz 84).

10. ) Wenn eine Ersatzpflicht für künftige Schäden im Sinne von § 228 ZPO festgestellt wird, so kann sich diese Feststellung notwendigerweise nur auf das haftungsbegründende Verhalten, nicht aber auf einen in Zukunft konkret zu erwartenden Schaden und das Bestehen eines Kausalzusammenhangs beziehen. Mit einem Feststellungsurteil wird zwar die Ersatzpflicht des Haftenden festgelegt, nicht aber, welche konkreten künftigen Schäden von ihm zu ersetzen sind. Im Feststellungsprozess ist nur zu prüfen, ob eine Pflichtverletzung für das potenziell schädigende Ereignis kausal war (Kausalitätszusammenhang). Das Feststellungsurteil entfaltet für die Kausalität der im Leistungsprozess geltend gemachten Schäden noch keine Bindungswirkung. Sollte in Zukunft tatsächlich eine Erkrankung auftreten, so hat der Geschädigte demnach – ungeachtet des Vorliegens eines Feststellungsurteils – im Leistungsprozess den Kausalzusammenhang zwischen dem Schadensereignis und dem von ihm behaupteten Schaden unter Beweis zu stellen (Ursachenzusammenhang). Es ist daher auch bei einem positiven Feststellungsurteil im Folgeprozess zu prüfen, ob der geltend gemachte Schaden von der Ersatzpflicht umfasst ist (RIS-Justiz RS0038915, RS0022769, RS0111722; 1 Ob 48/20w, 2 Ob 80/20h, 1 Ob 189/20f, 9 Ob 40/21d; vgl. Frauenberger-Pfeiler, aaO, Rz 59).

11. ) Der Kläger behauptete hinsichtlich seines rechtlichen Interesses am Feststellungsbegehren, dass die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2024 qualifiziert iSd Versicherungsvertragsgesetzes jede weitere Leistung abgelehnt und er daher ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des vertragsgegenständlichen Versicherungsschutzes bei zukünftigen derartigen Schadensfällen aufgrund derselben Diagnose unter denselben Umständen habe. Dieses Vorbringen wurde auch in der Berufungsbeantwortung wiederholt; dies mit Verweis darauf, dass die Klärung der Deckungspflicht für den Kläger zur wirtschaftlichen Planung seiner Ordination existenziell sei.

12. ) Das Feststellungsbegehren des Klägers richtet sich darauf, festzustellen, dass die Beklagte „aus der Betriebunterbrechungsversicherung (...) verpflichtet ist, zukünftig ein Taggeld von EUR 1.500,00 für den Zeitraum von insgesamt 24 Monaten im Zusammenhang mit Betriebsunterbrechungen im Ordinationsbetrieb der klagenden Partei als selbstständiger Allgemeinmediziner im Zusammenhang mit Prostatakarzinom, Harnröhrenschrumpfung und damit verbundener Harnbelastungsinkontinenz zu bezahlen“.

13. ) Ausgehend hiervon fehlt es an der Voraussetzung eines rechtlichen Interesses.

14. ) Das (Versicherungs-)Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen ist unstrittig. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass sie bei Vorliegen der laut dem Versicherungsvertragsverhältnis bestehenden Voraussetzungen (Erkrankung des Klägers samt völliger Erwerbsunfähigkeit) zur Erbringung von Leistungen (Taggeld) nicht verpflichtet wäre. Sie hat lediglich eingewendet, dass diese Voraussetzungen für den konkreten, gegenständlich geltend gemachten Anspruch nicht vorgelegen hätten.

15. ) Ein das Feststellungsbegehren tragendes rechtliches Interesse könnte daher nur dann vorliegen, wenn durch den Inhalt des diesbezüglichen Urteilsspruches eine Klärung von Umständen eintreten würde, die in einem späteren Folgeprozess nicht mehr zu klären wären.

16. ) Derartige Umstände sind hier nicht erkennbar. Ausgehend davon, dass der Inhalt des (Versicherungs-)Vertragsverhältnisses unstrittig ist, wäre in einem zukünftigen Verfahren (wenn auch in einer vergleichaberen Situation bzw bei der Geltendmachung von Ansprüchen aufgrund derselben Erkrankung[en]) wiederum zu prüfen, an welchen Erkrankungen bzw gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Kläger leidet und in welchem Ausmaß eine Beeinträchtigung seiner Erwerbsfähigkeit eingetreten ist.

17. ) An dieser Notwendigkeit würde auch ein (rechtskräftiger) Urteilsspruch im Sinne des Feststellungsbegehrens nichts ändern. Wenn in diesem nämlich davon die Rede ist, dass aus der Betriebunterbrechungsversicherung ein Taggeld von EUR 1.500,00 für den Zeitraum von insgesamt 24 Monaten im Zusammenhang mit Betriebsunterbrechungen im Zusammenhang mit Prostatakarzinom, Harnröhrenschrumpfung und damit verbundener Harnbelastungsinkontinenz zu bezahlen ist, so wird damit bloß das bestehende Vertragsverhältnis beschrieben. Die dabei genannten „Betriebsunterbrechungen“ oder deren Ursachen werden aber nicht konkret angeführt, was auch gar nicht möglich ist, weil es sich um unbekannte zukünftige Umstände handelt.

18. ) Das angestrebte Feststellungsbegehren stellt daher kein geeignetes Mittel zur Beseitigung einer Gefährdung des Klägers dar, da keine Unsicherheit über ein Rechtsverhältnis erkennbar ist, das durch die Rechtskraftwirkung des begehrten Urteils ausgeräumt werden und Folgeprozesse vermeiden könnte.

19. ) Der Berufung war daher Folge zu geben und das Klagebegehren dahingehend abzuändern, dass das Feststellungsbegehren abgewiesen wird.

20. ) Aufgrund der Abänderung der Entscheidung in der Hauptsache ist die Kostenentscheidung erster Instanz völlig neu zu treffen, wobei die Kosten des bisherigen Verfahrens ohne Rücksicht auf den bisherigen Kostenzuspruch neu zu berechnen sind (Obermaier, Kostenhandbuch4, Kapitel 1 [Stand 8.1.2024, rdb.at], Rz 1.449).

21. ) Die Kostenentscheidung im Verfahren erster Instanz gründet sich auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Entscheidung über ein Feststellungsbegehren ist immer eine Entscheidung dem Grunde nach, weshalb § 43 Abs 2 zweiter Fall ZPO nicht anwendbar ist (OLG Wien, 16 R 180/95; RIS-Justiz RW0000028). Dem Kläger wurde (letztlich) ein Betrag von EUR 22.500,00 zugesprochen, und das (mit EUR 5.000,00 bewertete) Feststellungsbegehren wurde abgewiesen. Der Kläger obsiegte daher mit rund 82 % seines Klagebegehrens, sodass ihm die Beklagte 64 % seiner Vertretungskosten zu ersetzen hat. Er hat Anspruch auf Ersatz von 82 % seiner Barauslagen. Die Beklagte hat Anspruch auf Ersatz von 18 % ihrer Barauslagen.

22. ) In ihren Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis des Klägers behauptet die Beklagte, dass der gesamte zwischen der Klage und der Verhandlung vom 5. November 2025 liegende Prozessaufwand nicht notwendig gewesen wäre, wenn der Kläger von Anfang an vorgebracht hätte, dass er in den klagsgegenständlichen Zeiträumen unter einer Nierenbeckenentzündung bzw. eine Harnwegsinfektion, jeweils verbunden mit heftigen Fieberschüben und zwingender Bettruhe, gelitten habe. Sämtliche vom Kläger verzeichneten Kosten in diesem Zeitraum seien daher nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen. Mit dieser Begründung wurde bereits in der Verhandlung vom 5. November 2025 beantragt, den Kläger gemäß § 45 ZPO zum Ersatz der Prozesskosten zu verpflichten (ON 63.3, PS 9). In ihrem Kostenrekurs bezieht sich die Beklagte in diesem Zusammenhang außerdem auf einen Anspruch auf Kostenseparation nach den §§ 44 und 48 ZPO. Ein Anwendungsfall dieser Bestimmungen sei ein objektiv verspätetes Vorbringen, das zu Mehrkosten führt. Hätte der Kläger dieses Vorbringen bereits in der Klage erstattet, so hätte das gesamte Beweisverfahren (abgesehen von der Einvernahme des Klägers als Partei) nicht durchgeführt werden müssen. Ob den Kläger an dem Unterlassen dieses Vorbringens ein Verschulden trifft, sei für die Frage der Kostenseparation gemäß den §§ 44, 48 ZPO irrelevant.

23. ) Zum Antrag gemäß § 45 ZPO ist nur festzuhalten, dass Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ein sofortiges – bei erster Gelegenheit erklärtes – Anerkenntnis der Beklagten wäre (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 [Stand 8.1.2024, rdb.at], Rz 1.281), welches diese aber nicht abgegeben hat.

24. ) § 48 ZPO regelt (nach seinem Wortlaut) einen Anspruch auf Ersatz von Kosten, die einer Partei durch verspätetes Vorbringen ihres Gegners entstanden sind (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 [Stand 8.1.2024, rdb.at], Rz 1.268; M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1, § 48 ZPO [Stand 1.9.2014, rdb.at], Rz 1). Die Beklagte hat sich in ihren Einwendungen aber nur darauf bezogen, dass dem Kläger kein Kostenersatzanspruch für den obengenannten Zeitraum zustehe. Es liegt daher kein Anwendungsfall des § 48 ZPO vor.

25.1. ) Voraussetzung für die Anwendung des § 44 ZPO ist, dass die schuldhaft herbeigeführte, objektive Prozessverzögerung durch die obsiegende Partei aus der verspäteten Erstattung von Vorbringen resultiert. Die Kostenfolgen des § 44 ZPO werden ausgelöst, wenn ein Vorbringen in einem früheren Prozessstadium möglich gewesen wäre und zu einer kostensparenderen Prozesserledigung geführt hätte. Insoweit sind nicht nur zusätzliche Kosten nach Erstattung des (verspäteten) Vorbringens erfasst, sondern auch für die Erledigung bereits aufgewendete, aber im Hinblick auf das (verspätete) Vorbringen unnötige und daher frustrierte Kosten (Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON1.00 § 44 ZPO [Stand 9.10.2023, rdb.at], Rz 3; M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1, § 44 ZPO [Stand 1.9.2014, rdb.at], Rz 2) .

25.2. ) Die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass das Sachverständigengutachten nicht notwendig gewesen wäre, wenn der Kläger bereits in der Klage vorgebracht hätte, dass er in den klagsrelevanten Zeiträumen nicht nur an einer Harnbelastungsinkontinenz sondern auch an einer Nierenbeckenentzündung bzw an einem Harnwegsinfekt gelitten habe.

25.3. ) Es trifft nunmehr zu, dass dieses Vorbringen erst in der Tagsatzung vom 5. November 2025 – somit nach Gutachtenserstattung und schriftlicher Beantwortung der Fragen der Parteien – erstattet wurde.

25.4. ) Aus den Feststellungen des Erstgerichtes geht tatsächlich hervor, dass Ursache für die vollständige Erwerbsunfähigkeit des Klägers eine Nierenbeckenentzündung (24. April bis 4. Mai 2024) und Harnwegsinfekte mit Fieberschüben (31. Juli bis 9. August 2024) war, also Umstände, die er erst in der letzten Verhandlung ins Treffen geführt hat. Es wurde aber auch festgestellt, dass die Nierenbeckenentzündungen und Harnwegsinfekte durch den beim Kläger bestehenden Zustand nach Brachytherapie wegen eines Prostatakarzinoms, Harnröhrenstriktur und Stressinkontinenz II-III° begünstigt werden. Außerdem wurde festgestellt, dass beim Kläger ungeachtet der Nierenbeckenentzündung und des Harnwegsinfekts aufgrund seiner allgemeinen Überbelastung eine vollständige Erwerbsunfähigkeit vorlag, die auch durch diejenigen körperlichen Gebrechen verursacht wurde, die Gegenstand des Sachverständigengutachtens waren.

Damit besteht ein Zusammenhang mit denjenigen Umständen, mit denen sich der Sachverständige befasst hat. Ein Prozessaufwand, der nicht notwendig gewesen wäre, ist daher nicht erkennbar.

Von der Beklagten wurde auch nicht dargelegt, wie sich das Verfahren entwickelt hätte, wenn das fragliche Vorbringen früher erstattet worden wäre. Es wurde auch nicht behauptet oder dargelegt, dass diesfalls kein Gutachten nötig gewesen wäre. Hervorzuheben ist, dass die Prozessbehauptungen des Klägers bis zuletzt bestritten wurden. Auch nach dem Vorbringen über eine Nierenbeckenentzündung und einen Harnwegsinfekt erfolgten keinerlei inhaltliche Reaktion (Anerkenntnis, Außerstreitstellung) durch die Beklagte.

25.5. ) Es treten somit die Kostenfolgen nach § 43 Abs 1 ZPO ein.

26. ) Darüber hinaus ist zu den Einwendungen der Beklagten gegen das Kostenverzeichnis des Klägers ist wie folgt Stellung zu nehmen:

Das Vorbringen im Schriftsatz vom 10. Jänner 2025 (ON 8) war zwar die Erwiderung auf das Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 7. Jänner 2025 (ON 7). Er wurde außerdem innerhalb der Frist des § 257 ZPO erstattet. Gleichzeitig gilt aber, dass sich dieser im Wesentlichen mit der (Frage Anwendbarkeit der) Entscheidung 7 Ob 6/95 befasste. Das diesbezügliche Vorbringen ist so kurz, dass es auch in der Verhandlung vom 21. Jänner 2025 hätte erstattet werden können. Entsprechend den Einwendungen der Beklagten ist der Schriftsatz daher nicht zu honorieren.

Der Antrag vom 23. Jänner 2025 (ON 12) ist gar nicht zu honorieren. Die darin enthaltene Auffassung hätte (schon nach deren Wortlaut) bereits in der Verhandlung vom 21. Jänner 2025 erklärt werden können, da in der Eingabe nur auf die bereits in der Verhandlung angesprochene Situation reagiert wird. Der Eingabe fehlt es daher an der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit. Der Umstand, dass die Beklagte in ihren Einwendungen nur eine Honorierung nach TP1 anstrebt, ändert an diesem Ergebnis nichts. Der Umstand, dass die verzeichnete Kostenposition mit den anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften nicht im Einklang steht, ist nämlich bei Beachtung deren Inhaltes (aufgrund der erhobenen Einwendungen) ohne Weiteres erkennbar und daher von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 54 ZPO [Stand 1.9.2014, rdb.at], Rz 25f; Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 [Stand 8.1.2024, rdb.at], Rz 1.72).

Der Kläger wurde vom Erstgericht aufgefordert, sich zum beantragten Kostenersatz der Beklagten (ON 21) binnen 14 Tagen zu äußern (ON 22). Vor diesem Hintergrund ist die Äußerung vom 20. Februar 2025 (ON 23) gemäß gerichtlichem Auftrag erfolgt und daher zu honorieren.

Der Schriftsatz vom 2. Juni 2025 (ON 38) steht im Zusammenhang mit dem (nach Auffassung des Erstgerichtes: ON 37) komplexen Fragenkatalog der Beklagten (ON 36). Wenn den Parteien für den Fall eines Erörterungsantrags auch die Erstellung eines Fragenkatalogs aufgetragen wurde, wird von der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass ein solcher Schriftsatz (wenn die Fragenliste nicht kurz und einfach ist) ein vom Gericht aufgetragener iSd TP 3.A.I.1.d RATG ist (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 3 [Stand 8.1.2024, rdb.at], Rz 3.65; 2 Ob 186/21y; 7 Ob 212/22k; 2 Ob 82/23g; OLG Graz 7 Rs 36/21z; 5 R 72/23g, 4 R 242/23z EG 236; OLG Innsbruck 210 Rs 11/20v, 5 R 28/21p, 1 R 108/21y, 4 R 106/22b, 10 R 4/23y; 3 R 54/23, 3 R 92/22m; RIS-Justiz RI0100089, RI0100043). Diese Wertung gilt (spiegelverkehrt) auch für den Schriftsatz des Klägers vom 2. Juni 2025, zumal dieser im Hinblick auf die vom Erstgericht gewählte Vorgangsweise einer schriftlichen Fragenbeantwortung eine Auseinandersetzung mit der gesamten Fragenliste erfordert hat.

Die (aufgetragene: ON 45) Äußerung vom 4. Juli 2025 (ON 47) zum Ablehnungsantrag der Beklagten (ON 43) ist lediglich nach TP2 zu honorieren (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 3 [Stand 8.1.2024, rdb.at], Rz 3.68 [7]).

Das Termingesuch vom 6. August 2025 (ON 51) sowie die Mitteilung vom 23. Oktober 2025 (ON 55) sind nicht zu honorieren, da diese in der Sphäre des Klägers gelegen sind.

Auf eine Honorierung der Gegenäußerung vom 29. Oktober 2025 (ON 57) hat der Kläger in der Verhandlung vom 5. November 2025 verzichtet (ON 63.3, PS 2).

27. ) Es errechnen sich daher Vertretungskosten des Klägers von EUR 8.859,20 netto bzw EUR 10.631,04 brutto; 64 % hiervon sind EUR 5.669,89 netto bzw EUR 6.803,87 brutto.

Der Kläger hatte Barauslagen von EUR 2.483,00 (wobei EUR 309,00 von dessen Kostenvorschuss nicht verbraucht wurden und noch zu refundieren sein werden); 82 % hiervon sind EUR 2.036,06.

28.1. ) Der Kläger hat gegen das Kostenverzeichnis der Beklagten – soweit für die Kostenentscheidung von Relevanz – Einwendungen dahingehend erhoben, dass die verzeichneten Barauslagen betreffend die Rechnung Dris. J*, welchen die Beklagte zur Ausarbeitung des Fragenkatalogs beigezogen hat, nicht zu ersetzen seien. Die Argumentationshilfe habe nicht dazu geführt, dass der Sachverständige sein Gutachten abgeändert hat. Die Beklagte habe nicht behauptet, weshalb es erforderlich gewesen sei, Dr. J* beizuziehen. Sie habe die Höhe der Kosten auch nicht bescheinigt.

28.2. ) Wegen der bestehenden Bescheinigungspflicht ist in der Kostennote eine substantiierte Darlegung erforderlich, dass diese Kosten tatsächlich entstanden sind. Es ist auch hinreichend detailliert darzustellen, warum sie notwendig waren. Dazu muss idR auch der wesentliche Inhalt eines Privatgutachtens offen gelegt oder der Kostennote als Bescheinigungsmittel angeschlossen werden. Zudem ist der Anschluss einer auch der Höhe nach nachvollziehbaren Rechnung des Sachverständigen erforderlich, aus der sich ua auch die Zahlungspflicht der diese Kosten ansprechenden Partei ergibt (Obermaier, Kostenhandbuch4 Kapitel 1 [Stand 8.1.2024, rdb.at], Rz 1.420).

Eine Rechnung für die Beiziehung von Dr. J* durch die Beklagte wurde im Verfahren – soweit aus dem Akteninhalt ersichtlich – weder einem Schriftsatz noch dem Kostenverzeichnis angehängt, sodass diese Kosten nicht bescheinigt wurden. Diese (als vorprozessuale Kosten verzeichneten) Barauslagen waren daher nicht zu berücksichtigen.

29. ) Die Beklagte verzeichnete somit zu Recht nur Barauslagen von EUR 2.000,00, wobei ebenso EUR 309,00 nicht verbraucht wurden und noch zu refundieren sein werden. Es errechnet sich daher der Betrag von EUR 1.691,00; 18 % hiervon sind EUR 304,38. Weitere Kosten wurden nicht verzeichnet (vgl. ON 80).

30. ) Es ergibt sich daher ein Barauslagenersatzanspruch des Klägers von EUR 1.731,68.

31. ) Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren zur Gänze obsiegt, weshalb ihr der Kläger die richtig verzeichneten Kosten der Berufung zu ersetzen hat.

32. ) Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes beruht (ungeachtet der Bewertung durch den Kläger) auf der Überlegung, dass es durchaus möglich erscheint, dass in der Zukunft Ansprüche des Klägers im Raum stehen, die den Betrag von EUR 5.000,00 noch überschreiten.

33. ) Der Unzulässigkeitsausspruch gründet sich darauf, dass keine Rechtsfragen im Sinne von § 502 Abs 1 ZPO ersichtlich sind und nur ein Einzelfall zu beurteilen war.

II. Zum Kostenrekurs:

Zufolge der Neufassung der erstgerichtlichen Kostenentscheidung ist auf den Kostenrekurs der Beklagten nicht mehr einzugehen und die Beklagte war insoweit auf die Entscheidung zu Punkt I. zu verweisen.