Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-MD-13-0152

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.04.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.MD.13.0152

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Mag. Größ als Einzelrichter über die Beschwerde des *** gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Übertretungen nach dem Tabakgesetz zu Recht erkannt:

Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nicht Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Gemäß § 54 Abs. 1 u 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens mit € 160 ,--- festgesetzt.

Gemäß § 59 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) sind der Strafbetrag und die Beiträge zu den Kosten des Strafverfahrens der Behörde und des Beschwerdeverfahrens innerhalb von zwei Wochen ab der Zustellung dieser Entscheidung zu bezahlen.

Gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Im Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, *** sind dem Beschwerdeführer, dies in der Eigenschaft als verantwortlicher Beauftragter der *** wegen der Innehabung einer –näher- mit Automatencasino im Standort ***, ***, bezeichneten Betriebseinrichtung, dies zu näher angegebener Zeit, zwei – ebenfalls näher konkretisierte - Übertretungen nach dem Tabakgesetz zur Last gelegt.

Wegen Übertretung nach §14 Abs. 4 iVm §13 Abs. 1 und 2 iVm §13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z.3 Tabakgesetz wurden zu Spruchpunkt 1. des Staferkenntnisses und zu Spruchpunkt 2.wegen einer solchen nach §14 Abs. 4 iVm §13 Abs. 1 und 2 iVm §13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z.7 Tabakgesetz jeweils nach § 14 Abs. 4 leg. cit jeweils Geldstrafen in der Höhe von € 400 (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 33 Stunden) verhängt.

Der Kostenbeitrag wurde gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) mit € 80,-- festgesetzt.

Auf Grund der fristgerecht wegen Schuld und Strafe erhobenen Berufung hat das erkennende Gericht am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und in dieser, dies neben der Einsichtnahme und Verlesung des zur Entscheidung vorgelegten Akteninhalts, Beweis durch die Einvernahme des Zeugen *** erhoben.

Es wird festgestellt:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des mit Ablauf des 31.12.2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat im Land NÖ anhängigen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen und ist die Beschwerde als Berufung zu behandeln.

Der angefochtene Verwaltungsakt ist nach der Sach- und Rechtslage – Verwaltungsstrafrecht – zum Zeitpunkt seiner Erlassung auf seine Richtigkeit zu überprüfen. Hinsichtlich des anzuwendenden Strafrechtes – Günstigkeitsprinzip § 1 Abs. 2 VStG – ist auf den Tatzeitpunkt abzustellen.

Folgende Bestimmungen sind für die Entscheidung relevant:

§ 1 Tabakgesetz:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

1. "Tabakerzeugnis" jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,

2. "Inverkehrbringen" das im Hinblick auf eine Abgabe an den Verbraucher erforderliche, gewerbsmäßige Vorrätig- und Feilhalten sowie die gewerbsmäßige Abgabe von Tabakerzeugnissen im Inland, wobei ein Inverkehrbringen dann nicht vorliegt, wenn durch geeignete Maßnahmen sichergestellt ist, daß ein Tabakerzeugnis, das den Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen nicht entspricht, nicht an den Verbraucher gelangt,

3. "Nikotin" das beim Konsumieren von Tabakerzeugnissen aufgenommene Hauptalkaloid der Gruppe der Tabakalkaloide,

4. "Packung" die verkaufsfertige, zur Abgabe an den Verbraucher bestimmte Endverpackung von Tabakerzeugnissen,

5. "Kondensat (Teer)" das nikotinfreie trockene Rauchkondensat,

6. "Verbraucher" jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,

7. „Werbung“ jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

7a.„Sponsoring“ jede Form des öffentlichen oder privaten Beitrags zu einer Veranstaltung oder Aktivität oder jede Form der Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,

8. "Feinschnitt" Rauchtabak, der auf eine Breite von weniger als 1,4 mm zerkleinert ist,

9. "Inhaltsstoff" jeder bei der Herstellung oder Zubereitung eines Tabakerzeugnisses verwendete und im Endprodukt, auch in veränderter Form, noch vorhandene Stoff oder Bestandteil einschließlich Papier, Filter, Druckerfarbe und Klebstoff, jedoch mit Ausnahme des Tabakblatts und anderer natürlicher oder nicht verarbeiteter Teile der Tabakpflanze,

10. "vermarkten" die Weitergabe von Tabakerzeugnissen durch die Herstellerin oder den Hersteller bzw. die Importeurin oder den Importeur,

11. „öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

§ 13 Tabakgesetz:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

§ 13a Tabakgesetz:

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.

§ 13b Tabakgesetz:

(1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs. 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.

(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs. 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs. 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.

(4) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

(5) Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend wird ermächtigt, Näheres über Inhalt, Art und Form der Kennzeichnung durch Verordnung festzulegen.

13c Tabakgesetz:

(1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

§ 14 Tabakgesetz:

(1) Wer

1. Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

1a.(Anm.: Tritt mit Ablauf des 31.12.2010 außer Kraft.)

2. gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder

3. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.

(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

§ 18 Tabakgesetz:

(1) Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, dürfen bis 30. September 2003 vermarktet werden.

(2) In Abweichung zu Abs. 1 dürfen von Zigaretten verschiedene Tabakerzeugnisse, die den Bestimmungen der §§ 4a bis 8 und den auf Grund dieser erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, bis 30. September 2004 vermarktet werden.

(3) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2007 nicht entsprechen und vor Ablauf des 30. Juni 2008 vermarktet worden sind, dürfen bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 in Verkehr gebracht werden.

(4) Tabakerzeugnisse, die im Zeitraum zwischen dem 1. Jänner 2008 und dem 31. Dezember 2010 den Gegenstand einer nach § 14 Abs. 1 Z 1a strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen.

(5) Tabakerzeugnisse, die dem § 5 Abs. 2 Z 10 in Verbindung mit § 5 Abs. 3 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 nicht entsprechen, dürfen noch bis zum Ablauf des 31. Dezember 2008 vermarktet und bis zum Ablauf des 30. Juni 2009 in Verkehr gebracht werden.

(6) Auf

1. Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der GewO,

2. Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

3. Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO

sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs. 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

2. die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3. die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs. 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.

Nach den schlüssigen, glaubwürdigen und widerspruchsfreien Ausführungen des Zeugen *** vermag das erkennende Gericht keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, die für Unrichtigkeiten der unmittelbar nach den von ihm erfolgten Wahrnehmungen in der gegenständlichen Betriebseinrichtung, die er schriftlich zur Anzeige brachte, sprechen könnten. Das erkennende Gericht sieht in diesem Zusammenhang die objektive Tatbildverwirklichung zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides, wie angelastet, als erwiesen an, wie, dass entsprechend der Anlastung zu Spruchpunkt 2. vom Zeugen im Erdgeschoss, der besonderes Augenmerk darauf legte, nur ein einziges Nichtraucherpiktogramm iS der Nichtraucherschutz -Kennzeichnungsverordnung- erkennbar war, wie die vom Zeugen anschaulich geschilderte Raumgröße und Ausstattung des Erdgeschoßes im Hinblick auf die Übersehbarkeit für die Kunden als erwiesen angesehen wird. Als notorisch sieht das erkennende Gericht wegen der Vielzahl der bereits anhängig gewesenen Verfahren (auch beim UVS NÖ) die nachgewiesene, geprüfte und rechtswirksame Bestellung des Beschwerdeführers für den betreffenden Rechtsbereich als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen, dies in räumlicher und zeitlicher Hinsicht, an und wurde die strafrechtliche Verantwortlichkeit in keiner Lage des Verfahrens jemals als Beschwerdepunkt beanstandet und damit in Zweifel gezogen. Die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses weist in verbaler Umschreibung jene Tatbestandsmerkmale auf, die für eine Individualisierung und Konkretisierung der inkriminierten Verhaltens hinsichtlich der angelasteten Übertretungsnormen - und damit für eine Subsumtion unter die angelastete Übertretungsnorm- erforderlich sind.

Unbestritten und als notorisch wird angesehen, dass die juristische Person, als deren Verantwortlicher der Beschwerdeführer strafrechtlich zur Verantwortung gezogen wurde, Inhaberin der mit „ ***“ bezeichneten Räumlichkeit war. Der Verwaltungsgerichtshof nahm mehrfach Bezug auf die Auslegung der Begriffe „Inhaber“ und „Betreiber“ und hat dazu festgestellt, dass unter dem Begriff „Inhaber“ diejenige Person zu verstehen ist, welche die Sachherrschaft über eine Sache hat und gilt als Inhaber einer Anlage in erster Linie der Betreiber, was, im Übrigen, nie in Abrede gestellt wurde. Die Strafbehörde hat nicht zu Unrecht, indem sie –was nie in Abrede gestellt wurde –den Casinobetrieb hinsichtlich des näher angeführten Spielbereichs und des, ohne räumliche Trennung, im ersten Stock, eingerichteten Wettbüros als Räumlichkeit öffentlichen Ortes iS § 1 Z 11 Tabakgesetz eingestuft und hinsichtlich der Unterlassung zu einer Übertretung nach § 13c Abs. 2 Z 3 leg. cit, vgl. dazu die Ausführungen VwGH 2011/11/0125, Zl 2011/11/012 gelangt, wie sie nicht zu Unrecht damit zu einer Innehabung von einem Raum öffentlichen Ortes im Sinne von § 13 Tabakgesetz gelangte. Selbst bei einer gleichzeitigen Ausübung des Gastgewerbes in dem näher beschriebenen Spielbereich - ohne räumliche Trennung - käme damit die Regelungen des § 13a Tabakgesetz nicht zum Tragen, weil sich die näher umschriebene Räumlichkeit nicht als Betrieb iS des 13a Tabakgesetz qualifizieren lässt. Durch die Tatumschreibung ist hinreichend klargestellt, dass ein Obliegenheitsverstoß im – amtsbekannt – getrennten Restaurantbereich nicht geahndet wurde.

Dass im gegenständlichen Fall bezüglich des inkriminierten Verhaltens eine zulässige Ausnahme vom grundsätzlich ex lege in Räumen öffentlicher Orte geltenden Rauchverbot vorgelegen wäre, sohin eine solche nach § 13 Abs. 2 Tabakgesetz, wurde vom Berufungswerber nicht behauptet. Mit seinem Vorbringen vermochte der Beschwerdeführer an der Tatbildverwirklichung keine Änderung herbeizuführen. Im Verwaltungsstrafverfahren besteht, abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen, grundsätzlich keine Beschränktheit auf bestimmte Beweismittel. Nach den glaubwürdigen und schlüssigen Darlegungen des Zeugen war, wie ausgeführt, war von einer korrekten Schilderung der Verhältnisse im gegenständlichen Betrieb zur angegebenen Zeit auszugehen und davon, dass er, wenn er sich auch an Details nicht mehr erinnern konnte, den Sachverhalt konkret darlegte. Nach seinen eindeutigen Schilderungen ist zur relevanten Zeit von einem tatsächlichen Rauchen in einem Raum öffentlichen Ortes iS von § 1 Z 11 leg. cit auszugehen und einer eindeutigen Duldung dieser Rechtswidrigkeit durch das Bedienpersonal. Angesichts der glaubwürdig vom Zeugen geschilderten Raumgröße, zumal der Beschwerdeführer, und ist in diesem Zusammenhang auf die den Beschuldigten des Verwaltungsstrafverfahrens treffenden Mitwirkungspflichten hinzuweisen, den Tatvorwurf nicht einmal versucht hat durch ein entsprechendes Tastsachenvorbringen zu entkräften, ist nach dem der Entscheidung zu Grunde zu legenden Sachverhalt, jedenfalls im Erdgeschoss der Betriebseinrichtung, von einer Tatbildverwirklichung auszugehen. Es liegt auf der Hand, dass nur ein einziger für einen aufmerksamen Besucher des Betriebes, der noch dazu besonderes Augenmerk darauf legte, im Erdgeschoss sichtbarer Hinweis, in der Größe der Nichtraucher – Kennzeichnungsverordnung dem Gesetzeszweck angesichts der Raumgröße des öffentlichen Raumes und der Ausstattung, mehrere hundert Quadratmeter und unzählige Spielautomaten, nicht dem gesetzlichen Gebot, entsprach. Rauchverbotshinweise gemäß Abs. 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs. 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder in der Einrichtung gut sichtbar sind. Mit dem Hinweis auf eine andere Entscheidung vermochte der Beschwerdeführer die Glaubwürdigkeit der Angaben des Zeugen, davon abgesehen, dass in dieser Entscheidung auf Grund der Zeugenaussage zu einer unrichtigen Tatortunterstellung im Verwaltungsstrafverfahren zu gelangen war, die Glaubwürdigkeit der Darlegungen des Zeugen nicht in Zweifel zu ziehen. Bei Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit und Sorgfalt, die einem –Durchschnittsbetrachtung– für einen derartigen Rechtsbereich bestellten verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen zuzumuten ist, dies etwa durch Nachschau in den Gesetzesmaterialien bzw. durch Einholung von Erkundigungen bei den mit der Vollziehung des Tabakgesetzes betrauten Stellen und Behörden, auf einfache Weise in Erfahrung bringen hätte können, dass der gegenständliche Betrieb und damit die Kundenräumlichkeiten unter die Bestimmungen des Tabakgesetzes, weil als öffentlicher Ort einzustufen, fällt. Der Beschwerdeführer vermochte auch nicht mangelndes Kontrollverschulden glaubhaft zu machen, hat er nicht einmal ansatzweise den Bestand von Kontrollvorkehrungen zur Vermeidung dieser Vorkommnisse behauptet

Auch sonst waren keine Anhaltspunkte für das Vorliegen von Schuldausschließungs- und Rechtfertigungsgründen zu erkennen.

Es ist von fährlässiger Tatbegehung, welche Verschuldensform für die Begehung des gegenständlichen Ungehorsamsdeliktes ausreicht, auszugehen.

Zur Strafbemessung:

§ 19 VStG bestimmt:

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 45 VStG bestimmt:

(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei Berufung gegen die Einstellung zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wusste.

Die Strafdrohung dient dem Schutz der Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes und dem Nichtraucherschutz in Räumen öffentlichen Ortes. Da von einer Tatbildverwirklichung in angelasteter Form auszugehen ist, ist es zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung des mit der Strafdrohung verbundenen Rechtsgutes gekommen und ist auch die Intensität der Beeinträchtigung durch die Vielzahl der rauchenden Gäste nicht als unbedeutend einzustufen.

Unter Einbeziehung dieser Erwägungen, der zutreffenden Ausführungen der Strafbehörde zum Vorliegen von Strafmilderungsgründen, dass keine besonderen Straferschwerungsgründe zu berücksichtigen waren, des Ausmaßes des Verschuldens und selbst unter der Annahme ungünstiger Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, als diese im Verfahren vor der Behörde eingeschätzt wurden, vertritt die erkennende Behörde die Auffassung, dass die durch die Behörde festgesetzten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe der Schuld- und Tatangemessenheit entsprechen.

Die Strafen sind neben spezialpräventiven Gründen, dies um den Berufungswerber in Hinkunft zur genaueren Beachtung die Bestimmungen des Tabakgesetzes zu veranlassen, insbesondere notwendig, um potentielle Täter von der Begehung gleicher oder ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten und wären noch niedrigere Strafen hierfür nicht geeignet.

Da das Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig einzustufen war bzw. die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes nicht als unbedeutend, lagen nicht die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 4 i.V.m. § 45 Abs. 1 Z 4 i.V.m. § 45 Abs. 1, letzter Absatz, VStG vor.

Zur Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Jedenfalls liegen keine solche Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Frage vor.