Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AB-14-0909

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.AB.14.0909

Begründung

Die ***, FN ***, vertreten durch Rechtsanwältin *** und Rechtsanwalt ***, ***, , hat betreffend das öffentliche Vergabeverfahren „, ***, *** ***, *** - Sprinkleranlagen“ mit Schriftsätzen vom *** und vom ***, zunächst adressiert an das Bundesverwaltungsgericht, dort eingelangt am *** und vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom ***, ***, gemäß § 6 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz weitergeleitet und beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangt am ***, unter anderem die Anträge auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung sowie „auf Nachprüfung der Bekanntgabe der Zuschlagserteilung“ gestellt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter dem Vorsitz von Senatsvorsitzenden Richter Mag. Allraun im Beisein der Richterinnen Dr. Grassinger-Höfler (Berichterin) und MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über diese Anträge den

BESCHLUSS

gefasst:

Die Anträge der ***, FN ***, vertreten durch Rechtsanwältin *** und Rechtsanwalt ***, ***, ***, laut Schriftsatz vom , das erkennende Gericht wolle die Bekanntgabe der Ausscheidung für das Bauvorhaben „, ***, *** , betreffend Ausschreibungsgegenstand *** - Sprinkleranlagen“ für nichtig erklären sowie dem Antrag auf Nachprüfung der Bekanntgabe der Zuschlagserteilung für das Bauvorhaben „, ***, ***, betreffend Ausschreibungsgegenstand *** - Sprinkleranlagen“ stattgeben und der Antragstellerin den Ersatz der Kosten der Beteiligung gemäß § 337 BVergG 2006 zusprechen werden als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 4 Abs. 2 Z 2, 7 Abs. 5, 9, 11 und 17 Abs. 1 und 2 sowie § 19 Abs. 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. 7200/0 in der Fassung LGBl. 7200/3

Die ordentliche Revision wird nicht zugelassen.

Rechtsgrundlagen:

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) iVm

Art. 133 Abs. 4 und 9 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Begründung:

Im Vergabeverfahren „***, ***, *** ***, *** – Sprinkleranlagen“, welches von der ***, ***, *** (im Folgenden kurz: AG) in einem offenen Verfahren nach vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich (Bauauftrag) durchgeführt wird, hat die ***, FN ***, ***, *** (im Folgenden kurz: AST), mit (verbessertem) Schriftsatz vom ***, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am ***, die Anträge gestellt, das Bundesverwaltungsgericht wolle die Bekanntgabe der Ausscheidung für das Bauvorhaben *** – *** *** betreffend Ausschreibungsgegenstand ***-Sprinkleranlagen für nichtig erklären, weiters dem Antrag auf Nachprüfung der Bekanntgabe der Zuschlagserteilung für das Bauvorhaben *** – *** *** betreffend Ausschreibungsgegenstand ***-Sprinkleranlagen stattgeben und der Antragstellerin den Ersatz der Kosten der Beteiligung zusprechen.

Gleichzeitig hat die Antragstellerin mit demselben Schriftsatz den in der gegenständlichen Entscheidung zu behandelnden Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem oben ausgeführten Begehren gestellt, über welchen eine gesonderte Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ergeht.

Im Antrag auf Nichtigerklärung in der Fassung vom *** ist ausgeführt:

„ I.)

ln umseits näher bezeichneter Rechtssache gibt die Antragstellerin bekannt, dass sie die umseits rubrizierten Rechtsanwälte ***, ***, ***, ***, mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt hat. Die gefertigten Rechtsanwälte berufen sich auf die ihnen erteilte Vollmacht.

II.)

Durch ihre ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertreter erhebt die Antragstellerin, ***, FN ***, mail: ***, fax: ***, gemäß § 325 BVergG 2006 iVm mit § 322 BVergG zum Bauvorhaben *** - *** *** nachstehenden

NACHPRÜFUNGSANTRAG

und wird ausgeführt wie folgt:

1. Anfechtungsumfang:

Bekämpft bzw. beantragt wird die Nachprüfung der Bekanntgabe der Zuschlagserteilung (Ausscheidung) gem. § 131 BVergG 2006 zum Vergabeverfahren Bauvorhaben *** - *** ***, betreffend Ausschreibungsgegenstand -Sprinkleranlagen Rundlauf/ am ***, vom Auftraggeber ***, ***, ***, fax: ***, zugeschlagen an ***, ***, *** fax: ***, vom , Fax-Nummer·, für das

2. Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages:

Gemäß § 322 BVergG in Zusammenschau mit § 321 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax, sowie bei einer Bekanntmachung einer Entscheidung, binnen 10 Tagen einzubringen (Stillhaltefrist).

Dazu normiert § 320 Abs. 1 BVergG, dass ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung der Nachprüfung eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen kann, sofern er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet und ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gegenständlich wurde der Antragstellerin die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am *** übermittelt, wobei das Ende der Stillhaltefrist mit *** endet.

Gegenständlich handelt es sich um eine gesondert anfechtbare und nach außen hin in Erscheinung tretende Entscheidung im Sinne des § 2 Z 16a BVergG, weshalb die Erhebung des Antrages jedenfalls als zulässig zu erklären ist.

3. Rechtzeitigkeit:

Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 zum Vergabeverfahren ***, betreffend Ausschreibungsgegenstand *** – Sprinkleranlagen wurde der Antragstellerin am *** im elektronischen Wege (Fax Nr. ***) gemäß den Bestimmungen des BVergG übermittelt; zumal die Ende der Stillhaltefrist am *** (!)endet, liegt somit der gegenständliche Antrag auf Nachprüfung jedenfalls innerhalb der 10-Tagesfrist gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des BVergG.

4. Sachverhalt:

Die Antragstellerin firmiert unter der Nr. ***, wobei die Antragstellerin beim Bauvorhaben ***, betreffend Ausschreibungsgegenstand Sprinkleranlage ein Angebot mit nachstehendem Inhalt übermittelt hat:

[Abweichend vom Original – verkürzt wiedergegeben]

„…..

Am der NÖ Landesregierung – Gruppe Baudirektion, Abteilung Landeshochbau

NIEDERSCHRIFT DER ANGEBOTSÖFFNUNG

…..“

Die Antragstellerin hat ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der Zuschlagserteilung, jedoch wurde der Zuschlag an die Firma ***, ***, ***, fax: ***, erteilt.

Am *** (gemeint wohl ***) erhielt die Antragstellerin nachstehendes Schreiben:

[Abweichend vom Original – verkürzt wiedergegeben]

„….

Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung

gemäß § 131 BVergG 2006 zum Vergabeverfahren

für das Bauvorhaben***

---

Ausschreibungsgegenstand *** - Sprinkleranlagen

Rundlauf / *** am ****** vom ***

Sehr geehrte Damen und Herren,

Im Zuge der Angebotsprüfung wurde festgestellt, dass Ihr Angebot vom *** lt. Bundesvergabegesetz Mängel aufweist, welche zum Ausscheiden Ihres Angebotes führen:

Das Angebot entspricht nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses.

Das Angebot ist daher gemäß § 129 (1) Ziffer 7 auszuscheiden.

Ende der Stillhaltefrist:***

…..“

Die Bekanntgabe der „Zuschlagsentscheidung“ – tatsächlich Ausscheidung, mangelt sowohl an formellen, als auch an materiellen Gründen, als erstes sei erwähnt, dass diese Entscheidung datiert ist mit *** samt Stillhaltefrist ***, dies alleine indiziert bereits einen Nichtigkeitsgrund; weiters wurde nicht angegeben, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen das Angebot auszuschreiben sei; weiters wurde der Antragstellerin nicht im Sinne des § 129 Abs. 2 BVergG vor Ausscheidung die Möglichkeit gegeben Unterlagen nachzureichen; zudem mangelt es an einer objektivierten Begründung der Ausscheidung der Antragstellerin.

5. Beschwerdepunkte:

Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem gesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf

ordnungsgemäße Ausschreibung nach den Bestimmungen des BVergG als verletzt;

Zuerkennung einer Zuschlagsentscheidung mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzung:

objektivierte Begründung einer Zuschlagsentscheidung;

wobei die vorliegende Bekanntgabe an Rechtswidrigkeit infolge von Verletzungen von Verfahrensvorschriften leidet.

Der Antragstellerin droht durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Bekanntgabe der·Zuschlagsentscheidung die Entstehung eines Schadens insofern, als ihr durch die vergabewidrigen Zuschlagskriterien die Teilnahme an einem hoch dotierten Auftragsvolumen genommen wird.

5.1. Verletzung von Verfahrensvorschriften:

5.1.1. Unrichtige Datierung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung samt unrichtigen Fristenlauf der Stillhaltefrist:

Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung passiert auf einem fiktiven, unrichtigen Datum, und zwar dem ***. Zumal die Entscheidung mit einem künftigen Datum getroffen wurde, und damit in der in der Folge der Fristenlauf nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspricht, ist bereits infolge der unrichtigen Formalkriterien die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung als nichtig zu erklären; zumal es bereits infolge der Rechtsunsicherheit nicht sein kann, dass fiktive, unrichtige Daten zur Entscheidungsfindung zugrunde gelegt werden, und somit eine Frist ausgelöst wird, die unrichtig ist.

Bereits aufgrund des unrichtigen Datums liegt ein Nichtigkeitsgrund gemäß des § 325 BVergG vor.

5.1.2. Verstoß gegen § 129 Abs 2 BVergG 2006:

In der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung wird lediglich lapidar ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht.

Dazu ist festzuhalten, dass § 129 Abs. 2 BVergG normiert, dass vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung, der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden kann, die es aber unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist, die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

Zumal weder eine Frist zur Aufklärung gesetzt wurde, noch um Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung erbeten wurde, stößt die gegenständliche Bekanntgabe bereits gegen § 129 Abs. 2 BVergG, zumal die gesetzliche Nachreichungspflicht von Aufklärungen bzw. zusätzlichen Informationen nicht erteilt wurde.

5.1.3. Verstoß gegen die Begründungspflicht nach § 131 BVergG 2006:

§ 131 BVergG normiert wie folgt:

(1) „Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. (BGBI I 2012/10)

Gegenständlicher Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung haftet ein eklatanter Begründungsmangel im Sinne des § 131 BVergG 2006 an, zumal in der Zuschlagsentscheidung weder angeführt wurde, wer·den Zuschlag erhalten hat, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes.

Ebenso mangelt es an einer objektivierten Begründung welche Anforderungen des Leistungsverzeichnisses gefehlt haben sollten.

Es fehlt einfach an Qualitätssubkriterien, die eine ausreichende, dem Gesetz nach ausreichende Begründung hinsichtlich des Angebotes des Zuschlagsempfängers darstellen müssen.

Für die Antragstellerin ist es nicht nachvollziehbar, ob die Qualität des Leistungsverzeichnisses des Zuschlagsempfängers, der darüberhinaus auch nicht bekanntgegeben wurde, qualitativ besser ist oder nicht. Es ist somit nicht nachvollziehbar, auf welchen Kriterien die Vergabe erfolgt hat, und somit die berechtigte Wahrung von Geschäftsinteressen nicht erfolgt ist.

Es ist auch aus der Zuschlagsentscheidung nicht ersichtlich, aus welchen detaillierten Gründen das Anbot der Antragstellerin unberücksichtigt geblieben ist, es wurden auch nicht die Merkmale und die Vorteile des erfolgreichen Angebotes offengelegt, es ist somit nicht objektiviert erkennbar, auf welchen Grundlagen die Zuschlagserteilung erfolgt ist.

6. ) Anträge:

Aus den Darlegungen im Einzelnen werden nachstehende

ANTRÄGE

gestellt:

1. )

Das Bundesverwaltungsgericht wolle die Bekanntgabe der Ausscheidung für das Bauvorhoben *** – *** *** betreffend Ausschreibungsgegenstand ***-Sprinkleranlagen für nichtig erklären;

2. )

Weiters wolle das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag auf Nachprüfung der Bekanntgabe der Zuschlagserteilung für das Bauvorhoben *** - *** *** betreffend Ausschreibungsgegenstand ***-Sprinkleranlagen stattgeben:

3. )

Und der Antragstellerin den Ersatz der Kosten der Beteiligung gemäß § 337 BVergG 2006 zuzusprechen.

Unter einem wird gestellt nachstehende

Einstweilige Verfügung

und wird ausgeführt wie folgt:

Das Bundesverwaltungsgericht wolle der Auftraggeberin bis zur rechtskräftigen Erledigung des Nachprüfungsverfahrens sämtliche Handlungen untersagen, da – sollte dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben werden – und zwischenzeitliche Handlungen seitens des Auftraggebers gesetzt werden, stehen der Antragstellerin jedenfalls Schadenersatzansprüche zu.

***, am ******“

Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom ***, ***, wurde der Nachprüfungsantrag gemäß § 311 BVergG iVm § 6 AVG an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich weitergeleitet und die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig erklärt.

Im Wesentlichen begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die *** zu 100 % im Eigentum der *** (offenes Firmenbuch zu FN ***) steht.

Weiters steht die *** zu 100 % im Eigentum der *** (offenes Firmenbuch zu FN ***).

Die *** ist zu FN *** im Firmenbuch eingetragen. Ihre Aktien stehen zu 70,49 % im Eigentum der *** und zu 29,51 % im Eigentum der ***, die wiederum zu 100 % im Eigentum der *** steht (Auskunft der Auftraggeberin).

Die *** steht zu 100 % im Eigentum der *** (offenes Firmenbuch zu FN ***).

Die *** steht zu 100 % im Eigentum des *** (offenes Firmenbuch zu FN ***).

Bereits in der Bekanntmachung der Ausschreibung des gegenständlichen Vergabeverfahrens wurde von der AG angegeben, dass der UVS Niederösterreich und die NÖ Schlichtungsstelle für die Nachprüfung zuständig sind.

Der wiedergegebenen Darstellung der Eigentumsverhältnisse ist zu entnehmen, dass die AG mittelbar im Eigentum des Landes Niederösterreich steht. Es handelt sich um eine Unternehmung im Sinne des Art. 126b Abs. 2 B-VG, für deren Auftragsvergabe die Vollziehung gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit.c B-VG Landessache ist.

Damit ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich gemäß § 4 Abs. 2 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Behandlung der Nachprüfungsanträge zuständig.

Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes auf Weiterleitung gemäß § 6 AVG ist mit den Nachprüfungsunterlagen am *** beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangt.

Mit Schriftsatz vom ***, LVwG-AB-14-0905 und LVwG-AB-14-0909, hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Antragstellerin aufgefordert, innerhalb einer gleichzeitig gesetzten Frist die gemäß NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl. 7200/2-0, mit der Einbringung des Antrages (einlangend beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich) fällig gewordene Pauschalgebühr für den Antrag auf Nichtigerklärung (gemäß § 1 Abs. 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung € 2.500,--) und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (gemäß § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz iVm § 1 Abs. 1 Z 7 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung € 1.250,--) zu zahlen.

Die noch offenen Pauschalgebühren im Sinne obiger Ausführungen, somit auch die für die Anträge auf Nichtigerklärung mit dem Einlangen dieses Antrages zu entrichtende Pauschalgebühr, wurde von der AST trotz der oben bezeichneten schriftlichen Aufforderung des erkennenden Gerichtes vom ***, LVwG-AB-14-0905 und LVwG-AB-14-0909, bis dato nicht eingezahlt.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist der Antrag auf Nichtigerklärung unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 19 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

Da von der AST innerhalb der ihr vom erkennenden Gericht gesetzten Frist die Pauschalgebühr in der Höhe von € 2.500,-- nicht eingezahlt wurde, war der zu Grunde liegende Antrag auf Nichtigerklärung schon aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen.

Darüber hinaus ist zur Frage der Rechtzeitigkeit der Einbringung dieses Antrages festzustellen, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren die AG mit Schriftsatz vom „***“, laut Telefax-Sendeprotokoll übermittelt am ***, mit Schriftsatz an die AST unter dem Betreff „Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 zum Vergabeverfahren“ für das Bezug habende Vergabeverfahren mitteilte, dass im Zuge der Angebotsprüfung festgestellt wurde, dass das Angebot der AST vom *** laut Bundesvergabegesetz Mängel aufweise, welche zum Ausscheiden ihres Angebotes führten.

Das Angebot entspreche nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses.

Das Angebot sei daher gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 auszuscheiden.

Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit „***“ angegeben.

Im Schreiben wurde weiters konkretisierend angeführt „(10 Tage ab Erhalt dieses Schreibens bei elektronischer Versendung oder Versendung per Mail, wie im Gesetz vorgesehen. Sollte ausnahmsweise eine Versendung auf dem Postweg erfolgen, gilt die Versendung als das fristauslösende Ereignis).“

Der erste Nachprüfungsantrag (der noch nicht den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beinhaltete) vom *** ist entsprechend dem vorliegenden Aktenkonvolut am *** beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

Der weitere Nachprüfungsantrag (der auch den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung enthielt) laut Schriftsatz vom *** ist am *** beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

Der Nachprüfungsantrag der AST vom *** wurde entsprechend dem Sendeprotokoll laut vorliegendem Akt dem Bundesverwaltungsgericht mit E-Mail am ***, 15:02, übermittelt.

Das Kuvert, das die Weiterleitung der Vergaberechtsunterlagen an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich enthielt, enthält keinen Hinweis auf das Datum der Postaufgabe.

Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Vergaberechtsunterlagen am *** beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangt sind.

Festgestellt wird, dass der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes, mit welchem der Nachprüfungsantrag (einschließlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) gemäß § 6 AVG an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich weitergeleitet wurde, das Datum *** trägt.

Die AG hat im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich das FAX-Sende-Protokoll betreffend den Schriftsatz „“ vorgelegt, aus welchem sich eine Übermittlung des Schriftsatzes an die AST mit „, 14:42“ ergibt.

Die Antragstellerin hat in ihrem Schriftsatz vom *** zur Rechtzeitigkeit selbst ausgeführt, dass „die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG 2006 zum Vergabeverfahren *** betreffend Ausschreibungsgegenstand ***-Sprinkleranlagen der Antragstellerin am *** im elektronischen Weg (FAX Nr. ***) gemäß den Bestimmungen des Bundes-Vergabegesetzes übermittelt worden sei.

Darüber hinaus hat die AST ausgeführt, dass, zumal das Ende der Stillhaltefrist am *** (!) ende, somit der gegenständliche Antrag auf Nachprüfung jedenfalls innerhalb der 10-Tagesfrist gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des Bundes-Vergabegesetzes liege.

In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:

Gemäß § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖVNG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

§ 4 Abs. 1 und 2 NÖVNG lauten:

„(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15).“

Bis dato wurde weder der Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen.

Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich bei der AG um ein Unternehmen im Sinne des Art. 126b Abs.2 B-VG, für deren Auftragsvergabe die Vollziehung gemäß Art. 14b Abs. 2 Z2 lit.c B-VG Landessache ist.

Die Zuständigkeit des LVwG NÖ zur Entscheidung über den gegenständlichen Antrag ist somit gegeben.

Zufolge § 7 Abs. 5 NÖVNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.

§ 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz lautet:

„(1) Ein Antrag auf Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1) hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung,

2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss sowie bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,

6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde und

9. einen Nachweis über die Befassung der Schlichtungsstelle.

(2) Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:

1. wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;

2. wenn er nicht innerhalb der in § 11 genannten Fristen gestellt wird;

3. wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 19 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(3) Ein solcher Antrag ist darüber hinaus nur zulässig, wenn in derselben Sache

1. ein Schlichtungsverfahren durchgeführt und keine gütliche Einigung erzielt wurde oder

2. die Schlichtungsstelle mitgeteilt hat, dass kein Schlichtungsverfahren durchgeführt wird, oder

3. die Schlichtungsstelle innerhalb von zwei Wochen ab Einlangen des Antrages auf Schlichtung keine Verhandlung durchgeführt hat oder

4. im Schlichtungsverfahren zwar eine gütliche Einigung erzielt worden ist, der Bieter oder Bewerber jedoch glaubhaft macht, dass der Auftraggeber sich nicht an das Ergebnis der gütlichen Einigung hält oder gehalten hat.

§ 19 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz lautet:

„(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:

• den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 5 Abs. 1),

• den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 6 Abs. 1) sowie

• den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 13).

(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.

(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

(4) Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung oder einen Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung oder für jeden weiteren Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens eine Gebühr in Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

(5) Wird ein Antrag vor Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung oder – wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird – vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 50% der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Abs. 4 reduzierten Gebühr zu entrichten. Wird ein Antrag nach Kundmachung der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, aber vor Durchführung der mündlichen Verhandlung zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 80% der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Abs. 4 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind rückzuerstatten.

(6) Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert für den Oberschwellenbereich nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.

(7) Die Gebühr ist bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Gebühr nur einmal zu entrichten.

(8) Der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(9) Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(10) Über den Gebührenersatz entscheidet das Landesverwaltungsgericht.“

Die für die gegenständlichen Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu leistenden Pauschalgebühren (für den Antrag auf Nichtigerklärung gemäß § 1 Abs. 1 Z 7 NÖ Pauschalgebührenverordnung € 2.500,-- sowie für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung € 1.250,--) wurden von der AST beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich innerhalb der ihr gesetzten Frist nicht entrichtet.

Gemäß § 11 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Gemäß § 6 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz hat die Behörde ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen; langen bei ihr Anbringen ein, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, so hat sie diese ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen.

Die Weiterleitung nach § 6 Abs. 1 AVG erfolgt „auf Gefahr des Einschreiters“. Das heißt, dass z.B. das Risiko einer Fristversäumnis derjenige trägt, der sich an die unzuständige Behörde (das unzuständige Gericht) gewandt hat.

Dass gegenständlich die Mitteilung der Entscheidung der AG an die AST am *** erfolgte, wird durch die Tatsache des Vorliegens des Fax-Protokolles belegt. Die AST hat diesen Sachverhalt auch nicht bestritten, vielmehr in ihren Anträgen selbst wiedergegeben, dass ihr die Entscheidung der AG am *** zugestellt wurde.

Festgestellt wird, dass im Hinblick auf diesen festzustellenden Sachverhalt die irrtümliche Anführung des Datums mit „***“ im Schreiben der AG an die AST keine Rechtswirkungen entfalten konnte, es sich somit lediglich um eine „falsa demonstratio“ handelte.

Die gegenständliche Auftraggeberentscheidung vom *** wurde der AST mittels Fax zugestellt, weshalb von einer Zustellung im elektronischen Rechtsverkehr auszugehen war.

Gemäß § 11 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz beträgt die Frist für den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und der entsprechenden Anträge zehn Tage ab Zustellung der Auftraggeberentscheidung mittels elektronischem Rechtsverkehrs.

Gemäß § 4 Abs. 7 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz sind, soweit in diesem Gesetz und im VwGVG nichts anderes bestimmt ist, die Bestimmungen des AVG 1991 in Bezug auf die Berechnung des Fristenlaufs anzuwenden.

Die Frist begann damit mit *** zu laufen und endete mit Ablauf des ***, 24.00 Uhr.

Am *** hat die AST ihre Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung an das unzuständige Gericht, nämlich das Bundesverwaltungsgericht, gerichtet.

Die zehntägige Frist zur Einbringung der entsprechenden Anträge auf Nachprüfung, Nichtigerklärung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist somit im Zeitpunkt des Einlangens der Nachprüfungsanträge und somit auch des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich abgelaufen und wurden diese Anträge erst nach Ablauf der gesetzlich vorgesehenen 10-tägigen Frist für die Einbringung der Nachprüfungsanträge vom Bundesverwaltungsgericht zur Post gegeben und langten (unter Ausrechnung des Weges des Postlaufs) weit nach Ablauf der Frist von 10 Tagen, nämlich am ***, beim zuständigen Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ein.

Da im gegenständlichen Vergabeverfahren die mit der Einbringung des Antrages auf Nichtigerklärung fällig gewordene Pauschalgebühr trotz Aufforderung durch das erkennende Gericht nicht entrichtet wurde, war der diesbezügliche Antrag spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen.

Da weiters der Antrag auf Nichtigerklärung laut Schriftsatz vom *** bzw. *** von der AST mittels EMails an die AG übermittelt wurde, mit Ablauf des *** die 10-tägige Frist zur Einbringung der Anträge gemäß § 11 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ablief und die Anträge auf Nachprüfung vom Bundesverwaltungsgericht erst im Juli *** zur Post gegeben wurden und am *** beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangt sind, war von einer verspäteten Einbringung (auch) der Nachprüfungsanträge auszugehen, weshalb die Anträge spruchgemäß zurückzuweisen waren.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.