Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-WU-13-0139

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.WU.13.0139

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Mag. Parich-Gabler als Einzelrichterin über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung des Herrn ***, wohnhaft in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz (AWEG), zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wegen Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft X aufgehoben.

2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, wurde der Beschwerdeführer der Übertretung des § 21 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 (AWEG) für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 21 Abs. 1 AWEG eine Geldstrafe in der Höhe

von 50,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) verhängt, weil er am *** Waren der Position 3004, und zwar 14 Stück „Sildenafil“, zur Verbringung in den freien Verkehr nach Österreich via Flughafen *** ohne erforderliche Einfuhrbescheinigung nach den Bestimmungen des Arzneiwareneinfuhrgesetzes eingeführt hat, obwohl die Einfuhr von Waren der Position 3004 im Sinne des § 3 Abs. 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz in das Bundesgebiet in Aufmachung für den Kleinverkehr nur zulässig ist, wenn dafür eine Einfuhrbescheinigung erteilt wurde. (Am ***, um 8.25 Uhr wurde die Postsendung am Postamt *** kontrolliert. Dabei wurden in der Postsendung die oben angeführten Arzneiwaren vorgefunden).

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung (nunmehr Beschwerde), in welcher er ausführt, dass er nicht wissen konnte, dass die Bestellung der Medikamente einen Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz darstelle. Er habe die Ware nicht erhalten und auch nicht konsumiert. Der Versender habe nirgends darauf hingewiesen, dass die Einfuhr nicht erlaubt sei.

3. Feststellungen:

Am ***, 8.25 Uhr wurden anlässlich einer Zollkontrolle des Zollamtes in ***, ***, 14 Stück „Sildenafil“-Tabletten in einer an den Beschuldigten gerichteten Postsendung vorgefunden. Es lag keine Einfuhrbescheinigung nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz 2010 vor, wurden die Waren in Gewahrsam des Zollamtes *** genommen und Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft X erstattet.

4. Rechtslage:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z. 8 B-VG wurde mit 01.01.2014 u. a. der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ aufgelöst. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei diesem anhängigen Verfahren ging auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich über.

Gemäß § 38 VwGVG sind in Verfahren in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des VStG (…), und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die bezughabenden Vorschriften des Arzneiwareneinfuhrgesetzes 2010 – AWEG 2010 lauten wie folgt:

§ 1 (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Einfuhr und das Verbringen von Arzneiwaren und Blutprodukten. Dieses Bundesgesetz gilt weiters für die Einfuhr von Produkten natürlicher Heilvorkommen.

(2) Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die Einfuhr und das Verbringen von Waren, die als Medizinprodukte gemäß Medizinproduktegesetz, BGBl. Nr. 657/1996, einzustufen sind.

Begriffsbestimmungen:

§ 2 Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet:

1. Arzneiwaren: nachstehende Waren im Sinne der Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif, ABl. Nr. L 256 vom 07.09.1987, S 1:

a) Waren der Unterposition 3002 20,

b) Waren der Unterposition 3002 30,

c) Waren der Position 3004,

...

4. Einfuhr: Beförderung von Arzneiwaren, Blutprodukten oder Produkten natürlicher Heilvorkommen aus Staaten, die nicht Vertragsparteien des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) sind, in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

5. Verbringen: Beförderung von Arzneiwaren oder Blutprodukten aus einer Vertragspartei des EWR in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr;

6. Fernabsatz: Abschluss eines Vertrages unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel;

7. Fernkommunikationsmittel: Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien verwendet werden können, insbesondere Drucksachen mit oder ohne Anschrift, Kataloge, Pressewerbungen mit Bestellschein, vorgefertigte Standardbriefe, Ferngespräche mit Personen oder Automaten als Gesprächspartner, Hörfunk, Bildtelefon, Telekopie, Teleshopping sowie öffentlich zugängliche elektronische Medien, die eine individuelle Kommunikation ermöglichen, wie etwa das Internet oder die elektronische Post.

Einfuhr, Verbringen, Behördenzuständigkeit:

§ 3 (1) Die Einfuhr oder das Verbringen von Arzneiwaren dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, ist, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nur zulässig, wenn im Fall der Einfuhr eine Einfuhrbescheinigung ausgestellt wurde oder im Falle des Verbringens eine Meldung erfolgt ist.

(2) Für die Ausstellung von Einfuhrbescheinigungen und die Entgegennahme von Meldungen ist das Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zuständig.

Antrags- und Meldeberechtigung

§ 4. (1) Zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung und zur Meldung sind berechtigt:

1. öffentliche Apotheken,

2. Anstaltsapotheken, und

3. Unternehmen, die in einer Vertragspartei des EWR zum Vertrieb von Arzneiwaren berechtigt sind.

(2) Anträge auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder Meldungen haben, sofern diese nicht in elektronischer Form nach Maßgabe einer Verordnung gemäß § 81a Arzneimittelgesetz, BGBl. Nr. 185/1983, zu übermitteln sind, unter Verwendung der entsprechenden Formulare zu erfolgen, die vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen auf dessen Website zu veröffentlichen sind.

(3) Anträge auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung haben alle für die Beurteilung der Einfuhr erforderlichen Angaben, insbesondere jene gemäß § 5 Abs. 1, 2 und 4, zu enthalten.

Ausnahmen:

§ 11 (1) Die §§ 3 bis 10 gelten nicht für

(3) Der Bezug von Arzneispezialitäten im Sinne des Abs. 1 Z 7 hat über eine inländische öffentliche Apotheke zu erfolgen. Bei Bezug von Arzneispezialitäten, die in der EWR-Vertragspartei, aus der sie bezogen werden, der Rezeptpflicht unterliegen, ist eine ärztliche oder zahnärztliche Verschreibung vorzulegen.

Fernabsatz:

§ 17. (1) Der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, ist verboten.

(2) Arzneiwaren und Blutprodukte, die entgegen Abs. 1 eingeführt oder verbracht werden, sind dem Absender zurück zu übermitteln, oder sofern dies nicht möglich ist, zu vernichten. Die Kosten dafür trägt jeweils der Besteller.

(3) Abs. 1 gilt nicht für in Österreich zugelassene nicht rezeptpflichtige Arzneispezialitäten, die in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR von einer dort zum Versand befugten Apotheke bezogen werden.

Strafbestimmungen

§ 21. (1) Wer

1. Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder

2. bei Arzneiwaren die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 6 unterlässt oder Arzneiwaren ohne Meldung entgegen §§ 7, 8 oder 9 verbringt, oder

3. Blutprodukte entgegen § 12 ohne Verkehrsfähigkeitsbescheinigung einführt, oder

4. bei Blutprodukten die nachträgliche Meldung des Verbringens gemäß § 14 Abs. 7 unterlässt oder Blutprodukte ohne Meldung entgegen § 14 Abs. 1 verbringt, oder

5. Produkte natürlicher Heilvorkommen entgegen § 18 ohne Einfuhrbescheinigung einführt, oder

6. den Aufzeichnungspflichten gemäß § 10 Abs. 3 oder § 11 Abs. 5 oder den Verpflichtungen gemäß § 15 zuwiderhandelt, oder

7. den in § 20 genannten Personen das Betreten, Besichtigen, die Überprüfung oder die Entnahme von Proben oder die Einsicht in die nach diesem Bundesgesetz zu führenden Aufzeichnungen verwehrt oder den Anordnungen dieser Personen nicht nachkommt,

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 600 Euro, im Wiederholungsfall mit einer Geldstrafe bis zu 7 260 Euro zu bestrafen.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die dem Täter oder Mitschuldigen gehörigen Waren, die den Gegenstand der strafbaren Handlung bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn die Tat vorsätzlich begangen worden ist. Auf den Verfall dieser Waren kann auch selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28.06.2010, Zl. 2008/10/0164, zum Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 erkannte, verweist das Arzneiwareneinfuhrgesetz in seinem § 1 (1) Z. 1 auf den Warenbegriff der Position 3004 des gemeinsamen Zolltarifes, Arzneiwaren bestehend aus Erzeugnissen zu therapeutischen oder prophylaktischen Zwecken. Der Verwaltungsgerichtshof sprach in diesem Erkenntnis aus, dass gemäß § 2 Abs. 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 als Einfuhr der Import aus einem Staat außerhalb der Europäischen Union in das Bundesgebiet in Form der Überführung in den zollrechtlichen freien Verkehr zur aktiven Veredelung, zum Umwandlungsverfahren oder zur vorübergehenden Verwendung iSd Art. 4 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften (ABl. Nr. L 302 vom 19. Oktober 1992) sowie das Verbringen aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr zu verstehen ist. Das Gleiche gilt, wenn über die Waren entgegen den Zollvorschriften verfügt wird.

Erfolgte daher die in der Zollanmeldung vorgenommene Tarifierung der in Rede stehenden Waren zu Unrecht, so wurde über die Waren im Sinn des § 2 (2) Arzneiwareneinfuhrgesetz 2002 entgegen den Zollvorschriften verfügt und ist die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der „Einfuhr“ in das österreichische Bundesgebiet – bezogen auf den Anmeldungszeitpunkt – zu bejahen.

Der Geltungsbereich des AWEG ist über die zolltarifliche Nomenklatur geregelt. Diese Regelungstechnik stellt bei Bezug aus Drittländern auf die Zuständigkeit des Zolls ab, der bei Einfuhr die Ware für den innergemeinschaftlichen Verkehr freizugeben hat. Voraussetzung der Freigabe ist, dass die Ware gemäß zolltariflicher Nomenklatur korrekt eingestuft wurde und dem Zoll eine Einfuhr- bzw. eine Verkehrsfähigkeitsbescheinigung des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen (BASG) vorgelegt werden kann. Fragen über die Einstufung einer Ware nach dem gemeinschaftlichen Zolltarif sind an das Bundesministerium für Finanzen (zentrale Zollauskunftsstelle) zu richten und werden verbindlich beantwortet. Das BASG kann wegen fehlender Zuständigkeit keine Auskünfte darüber geben. Im Zweifel hat sich der Antragsteller an den Zoll zu wenden. Erst danach sollte beim BASG ein Antrag auf Einfuhrbescheinigung oder Verkehrsfähigkeitsbescheinigung gestellt werden.

Eine Verwaltungsübertretung begeht nach § 21 Abs. 1 AWEG, wer Arzneiwaren entgegen § 3 ohne Einfuhrbescheinigung einführt. Es ist sohin darauf abzustellen, ob die Einfuhr ohne Einfuhrbescheinigung erfolgt, kommt es für die Frage, ob eine Ware als Arzneiware gilt oder nicht, auf die zolltarifliche Einstufung an. Der Geltungsbereich des AWEG ist, wie bereits erwähnt, über die zolltarifliche Nomenklatur geregelt. Voraussetzung für die Freigabe einer Ware für den innergemeinschaftlichen Verkehr ist, dass die Ware gemäß zolltarifliche Nomenklatur korrekt eingestuft wurde und dem Zoll eine Einfuhr- bzw. Verkehrsfähigkeitsbescheinigung vorgelegt werden kann.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts ist sohin der Tatbestand des Einführens nicht bereits mit der Bestellung der Ware verwirklicht, sondern kommt es für den Tatbestand des Einführens auf die zollrechtliche Klassifizierung der Ware an und den Umstand, ob eine Einfuhrbescheinigung vorliegt oder nicht, an.

Nach § 2 Z 4 AWEG bedeutet Einfuhr die Beförderung von Arzneiwaren, Blutprodukten oder Produkten natürlicher Heilvorkommen aus Staaten, die nicht Vertragsparteien des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) sind, in das Bundesgebiet mit Ausnahme der nachweislichen Durchfuhr.

Gemäß § 17 Abs. 1 AWEG ist der Bezug von Arzneiwaren und Blutprodukten, die im Fernabsatz bestellt wurden, durch Personen, die nicht zur Antragstellung auf Ausstellung einer Einfuhrbescheinigung oder einer Verkehrsfähigkeitsbescheinigung oder zur Meldung berechtigt sind, verboten.

Nach Ansicht des erkennenden Gerichts erfolgt die Einfuhr durch Verbringen ins Bundesgebiet über die Einfuhrzollstelle, die sich verfahrensgegenständlich beim Zollamt, ***, in ***, befindet. Schließlich hätte auch dort die zollrechtliche Freigabe erfolgen können, falls eine Einfuhrbescheinigung vorgelegen wäre.

Mit einer Bestellung eines Produkts im Internet ist die Tathandlung der Einfuhr nach Österreich bzw. in den EWR nicht gesetzt. Die Bestellung hätte nachträglich storniert werden können, hätte es mangels Lieferbarkeit gar nicht dazu kommen müssen, dass diese Ware in das österreichische Hoheitsgebiet verbracht wird. Für die verfahrensgegenständliche Tathandlung kommt es auf den Vorgang durch Verbringen einer Arzneiware ohne Vorliegen einer Einfuhrbescheinigung nach Österreich an. Zumal erst bei der Zollstelle in *** festgestellt wurde, dass die Ware ohne Einfuhrbescheinigung nach Österreich eingeführt wurde, ist nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich die Tathandlung, die Verwaltungsübertretung nach § 21 (1) i.V.m. § 3 (1) AWEG in *** begangen worden.

Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist jene Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist. Da die Tathandlung in Wien gesetzt wurde, ist der Magistrat Wien zur Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens örtlich zuständig.

Auch § 58 Abs. 1 lit. a Finanzstrafgesetz normiert, dass zur Durchführung des verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahrens als Finanzstrafbehörden erster Instanz, für Finanzvergehen, die bei oder in Zusammenhang mit der Ein-, Aus- oder Durchfuhr von Waren begangen werden und für Finanzvergehen, durch welche sonst Abgaben oder Monopolvorschriften oder andere Rechtsvorschriften, deren Handhabung oder der Zollverwaltung oder ihren Organen obliegt, verletzt worden sind, jenes Zollamt zuständig ist, in dessen Bereich diese Finanzvergehen begangen oder entdeckt worden sind.

Zumal die Verwaltungsübertretung nach § 21 AWEG im Bereich des Magistratischen Bezirksamtes für den *** begangen worden ist, ist das Magistratische Bezirksamt für den *** zur Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens örtlich zuständig. Die Bezirkshauptmannschaft X hat daher als unzuständige Behörde entschieden, weshalb das Straferkenntnis aufzuheben war.

5. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, da zur Frage des Tatortes der Einfuhr im Wege des Fernabsatzes nach dem AWEG keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt.